CDT编者按：本文发表于2019年3月28日，近日因多名网民“诋毁戍边英雄”遭刑拘事件、微博用户@玛丽莲梦六 被判刑半年事件的发酵而重新获得传播。

作者：罗翔

因在网上发帖被控寻衅滋事，此类案件时有发生，这种现象令人担忧。

互联网不是法外之地，自由当有约束。但是，权力也不应过于任性，随性而为。

寻衅滋事罪本是一个非常模糊的罪名，而其第四款“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”更是无比模糊。

从技术主义的角度，只是行为发生在公共场所，引起多人围观，都有可能触犯寻衅滋事。比如有人兴之所至，在公共场所大声高歌，多人驻足，造成交通堵塞；又如某人着奇装异服进入公园赏花，引人围观，凡此种种，似乎都符合寻衅滋事罪的形式要件。

而如果将网络解释为公共场所，寻衅滋事的打击范围就更为宽广，几乎一切在网络上发表的言论图片，引起多人点击转发，都可能进入寻衅滋事罪的法网。

2013年9月10日最高人民法院 最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称《网络诽谤解释》）就采取了这种立场。该解释规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，﹍﹍以寻衅滋事罪定罪处罚。”

不过，《网络诽谤解释》从出台伊始，就受到学界的批评。有学者认为，公共场所是公众可以自由出入的场所，既包括言论的出入，也包括身体的出入，而在网络空间中，身体无法自由出入。（张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1066页。）因此，将网络空间解释为公共场所似乎很难通过罪刑法定原则的审视。

值得注意的是，2015年11月1日实施的《刑法修正案（九）》悄然取消了《网络诽谤解释》的相关规定。修正案在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款，规定了编造、故意传播虚假信息罪这个新的犯罪，“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

原刑法第二百九十一条之一第一款规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪，其罪状是编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的。《刑法修正案（九）》增加的编造、故意传播虚假信息罪所编造、传播的则是虚假恐怖信息以外的其他虚假信息，这弥补了原刑法规定的不足。

编造、故意传播虚假信息罪的罪状完全照搬了《网络诽谤解释》的相关规定，故可以合理地认为，司法解释的相关规定已被新的法律取代废止。按照现行刑法的规定，虚假信息包括虚假的恐怖信息和其他虚假信息，在网上发布这些虚假信息不再构成寻衅滋事罪。

寻衅滋事罪的基本刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，加重刑可到五年以上十年以下有期徒刑。而编造、故意传播虚假信息罪的刑罚无论是基本刑还是加重刑，都比寻衅滋事罪为轻。重罪重刑，轻罪轻刑，发布虚假信息自然比发布虚假信息以外的其他信息社会危害性更大，既然在网络上发布虚假信息只能成立较轻的编造虚假信息罪，那么发布虚假信息以外的其他信息就更不能论以较重的寻衅滋事罪。

如果将编造传播虚假信息以外的其他网络发帖行为用寻衅滋事罪予以兜底，那么整个刑法的逻辑体系就会崩溃，罪刑相当原则也就失去了意义。

值得特别说明的是，立法者在规定编造、故意传播虚假信息罪的时候，对于虚假信息仅仅列举了险情、疫情、灾情、警情四种特定的类型，没有如规定恐怖信息那样使用“等”进行兜底。因此，如果编造、故意传播的是这四种类型以外其他非恐怖的虚假信息，那就不构成本罪，自然也更不构成更重的寻衅滋事罪。

同时，无论是编造、故意传播虚假恐怖信息罪还是编造、故意传播虚假信息罪，两罪在主观上都必须故意为之，过失传播不构成犯罪。“横看成岭侧成峰，远近高低各不同，” 对于相同的事实，人们看待问题的不同角度可能得出不同的解读。这种解读即便与权威解读有所出入，也不能动辄评价为故意犯罪。

在客观上，两罪的犯罪对象必须是虚假的信息。只要某种信息的基本情况属实，即便有所夸大或者加工也不属于编造。不能因为只要存在虚构的成分，就一律认定为编造。化妆不同于整容，即便整容，微整容也可以通过人脸识别。

这个世界上没有百分之百的真实，即便是24k的黄金也有杂质，不能因为所发布的信息含有虚假的成分就想当然地评价为虚假信息。如果这样，那么所有的文宣广告、热点追击似乎都是虚假的。某某山泉有点甜，这不是欺骗，而只是一种宣传手法，但若说某某山泉可让脱发再生，就属于欺骗。宣传和欺骗的一个重要区别就在于是否足以使人产生误解。

如果一种信息并未使人产生根本性地误读误判，那就不宜认定为虚假信息。刑法是一种最严厉的惩罚措施，不到万不得已不应轻易使用。在很多时候，谦抑应当成为司法人员的内心自觉。因此，在网络上发布的信息只有经过根本性的歪曲编造，这才属于法律意义上的编造虚假信息，从而有治罪的必要。

当前，有人一提及网络谣言就视为洪水猛兽，但网络谣言并非法律上的规范概念，谣言不能一律认定为虚假信息。另外，谣言也并非一无是处。在中国古代，“谣言”的一种解释是民间流传的针砭时弊的歌谣和谚语。 “有章曲曰歌，无章曲曰谣”，“歌”与“谣”的唯一区别就在于是否有乐曲与伴奏。晋国名臣范文子告诫君王：“吾闻古之王者，政德既成，又听于民……风听胪言于市，辨妖祥于谣，考百事于朝，问谤誉于路……先王疾是骄也。” 范文子的意思是，主事者可以在市井舆情甚至谣言中辨析民间疾苦，调整对策。

寻衅滋事罪是一个非常好用的罪名，但正是因为它的好用，所以它要受到法律严格的约束。既然立法者已经明确废除了司法解释的相关规定，那么司法机关就应该严格遵照法律的新规，抛弃既往的错误，维护法治的尊严。