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总算明白了
我在2009年10月到2010年3月，曾写了一系列文章，评价“Google图书”涉及的法律问题。我当时的看法是：“Google图书”项目，作为商业模式的创新，面临着如何与现有的著作权法与反垄断法对接的挑战；面对电子书这个新市场中的商业实践，法律也应该做出相应的调整和应对。
巧合的是，在过去一周，“Google图书”与“百度文库”面对版权方的维权挑战，分别受到挫折。
首先是3月22日，美国纽约南区联邦地区法院，对谷歌公司与美国作家协会、美国出版者协会等达成的和解协议，终于做出裁定。这起集体诉讼几乎被搁置了一年，在这一年中，除了主审本案的陈卓光法官（Denny Chin）升任联邦上诉法院第二巡回区法官，这个案子在实质层面毫无进展。地区法院对Google图书和解协议的裁定仍是由陈卓光法官做出。针对原被告双方经过长期的讨价还价、妥协与修正、最终达成的和解协议，却被法官认定为，不够公平、充分与合理，并且拒绝批准协议。由司法途径最终解决“Google图书”的著作权争议的希望，再次破灭。
而在中国，3月24日，百度公司与中国作家与出版界代表组成的“出版界反百度侵权同盟”围绕“百度文库”引发的侵犯版权争议，展开谈判，以失败告终。韩寒在他的博客《给李彦宏先生的一封信》批评百度方面缺乏诚意，并介绍图书出版界艰难的现状。从韩寒的文章，可以看到这个社会为什么需要保护版权：如果作品可以随意地复制、传播，会把作品的市场价格压得很低（例如在“百度文库”上传播作品的成本是零），这时，作者和出版者拿不到足够的收入，来弥补创作、编辑、出版、宣传所要付出的固定成本。最后的结果是：作者和出版者缺乏创作的积极性，导致知识产品减少。消费者可以通过压榨作者和出版社获得一时的利益，但长期来看，是会受害的。韩寒说：
我写这些并不是代表这个行业向你们哭穷，但这的确中国唯一一个拥有很多的资源与生活息息相关却没有什么财富可言的行业。尤其在盗版和侵权的伤害之下。我们也不是要求你们把百度文库关了，我们只是希望百度文库可以主动对版权进行保护，等未来数字阅读成熟以后，说不定百度文库还能成为中国作家生活保障的来源，而不是现在这样，成为行业公敌众矢之的……百度文库完全可以成为造福作家的基地，而不是埋葬作家的墓地。
“Google图书”与“百度文库”的服务模式
自从2005年以来，谷歌公司已经对“Google图书”的服务模式做了多次调整。目前，“Google图书”同时提供在线图书馆与在线书店两种不同的功能。“图书馆”功能借用谷歌的搜索引擎服务，只要输入某一关键词，即可搜索到相关的书籍。除了作者、封面、目录以及版本等基本信息以外，用户还可以看到每一本书是否提供预览服务，哪个网站可以销售，其他的读者做出何种评价。而Google在线书店（Google eBookstore），基本上是传统的“b2c”电子商务模式，向用户出售在线阅读图书电子版本的权利。
从谷歌与美国作者协会、美国出版者协会于2009年达成的《修订后的和解协议》，可以大致看出谷歌如何安排与图书的版权持有人之间的法律关系。谷歌与作者、出版者的关系是不同层次的：（1）如果可以确认图书的版权持有人，那么著作权人可以自主选择是否要在“Google图书”销售或提供预览，著作权人还可以自己制定售价，或者选择由谷歌代理定价——并且，这个过程是可逆的，著作权人可以随时更改自己先前的选择，撤回销售或者预览的授权；（2）如果图书已经不在版权保护期内，则意味着图书已进入“公共领域”（public domain），谷歌可以任意使用都不成问题；（3）对于那些仍受版权保护，但是已经绝版、并且无法确认著作权人的图书（即被称为“孤儿作品”的图书），谷歌将其置于的可预览和付费下载的默认状态，并通过自己开发的程序为其定价。
与“Google图书”相比，“百度文库”的服务模式相对原始和粗糙。它类似谷歌提供的YouTube或者“Google文档”等资料分享网站，只是一个文档资料的分享平台。“百度文库”中的文件是由用户自己上传的，支持各种常用的文档格式（txt、pdf、doc及ppt等等）。而谷歌则是使用自己开发的图书扫描技术，主动将数以百万册图书，转化为统一的电子书格式，为扫描每一本书，谷歌付出的边际成本大约是25美元。假设两者的行为皆属于侵犯著作权，“百度文库”方式是为第三者提供了一个侵权平台，并且放任这种行为的发生，算是“间接侵权”（secondary infringement）。对“间接侵权”适用的法律条款是特殊的，下文会具体讨论。
搜索引擎的“范围经济”
谷歌与百度都是从搜索引擎服务起家。谷歌将扫描的图书数据资料，全部纳入自己的搜索引擎系统；甚至图书之间互相引用、网页对图书的引用，都列入了Page Rank的计算。而百度对数据的筛选、整理和排列，除了考虑到了文档的下载量、上传时间、相关性，似乎都是随机的。例如，如果你分别在Google和百度搜索关键词“间接侵权”的英文和中文，在Google图书中，我可以查到知识产权、著作权或者传媒法的专著与通论，其中的某一章节与其相关；而“百度文库”提供的似乎只是随机排列的、用户自己上传的文档，只不过标题或者正文中提到了这四个字而已。
我在《Google图书馆与反垄断》（一）中，讨论“搜索引擎”服务存在明显的“范围经济”（economies of scope）：同一图书馆（搜索引擎）覆盖的信息范围或者书籍种类越多，消费者就越愿意使用这种服务。搜索引擎带来范围经济是很明显的，例如写论文时，我们会去“Google学术搜索”，而不愿分别跑到JSTOR、HeinOnline、SSRN等等，因为绕了一圈搜索到的信息范围与使用Google学术搜索一样。如果将提高搜索引擎的范围经济带来的社会效益，抵消侵犯著作权的社会代价，谷歌带给消费者的收益要高于百度。
法条主义者在适用著作权法时，或许可以不考虑Google图书和百度文库两种模式的效率差别。但是，在Google图书诉讼中，美国司法部对和解协议提出了反垄断质疑；百度在中国市场，也无法排除未来受到反垄断调查的可能性。当反垄断执法机关进行调查时，范围经济和其他提高效率的因素，就必须列入分析范畴。更重要的是，社会大众作为消费者和知识的使用者，在对百度、谷歌两种服务做出公评时，也会考虑范围经济如何改善自己的处境，通过哪一种服务获取知识，更为方便。
对版权方维权要求的态度
谷歌面对作者、出版者等著作权人的维权努力，采取比较积极的合作态度。而百度的做法却令人失望。值得强调的是，根据最新的和解协议，谷歌对于在版的、仍在版权期限的图书，除非获得著作权人的事前同意，不再展示图书的内容。因此，对于在版书，Google图书已经满足了版权方“先授权，后使用”的要求。这与“百度文库”任由用户上传版权资料、而不加区分的做法，存在根本的区别。
Google图书对“孤儿作品”的扫描和使用，由于找不到著作权人，不可能得到事先许可，因此最禁不起著作权法的检验。为了突破这个法律障碍，谷歌专门设立“Google图书和解”网站，帮助使用各种语言、各个国家的作者、出版者“认领”自己的作品。并且，《修订后的和解协议》建立了“图书权利登记处”，这个实体完全由作者和出版者的代表负责管理，第一期由谷歌公司拿出3450万美元用于这个登记处的设立和运行，未来在谷歌持续的资助下，寻找孤儿作品的著作权人。
“Google图书”争议双方，为保护孤儿作品的著作权做出的努力，值得欣赏。孤儿作品虽然受到版权保护，但已不“在版”，更因为找不到著作权人，因此又不可能“再版”。因此，Google的扫描、使用和销售，不可能影响著作权人的经济收入。为此，著作权法需要权衡的，并非作者和出版商的版权是否应该受到保护，而是应当如何保护。在我看来，这主要是在产权保护的“财产规则”与“责任规则”之间做出的权衡（请见《Google图书馆与著作权保护》）。如果对孤儿作品，仍坚持“先授权，后使用”的财产规则，则是消除了这些作品的利用价值。“先使用，后补偿”的责任规则，才是更合乎道理的。
此外，谷歌公司提出了与著作权人分享收入的具体方案和可信的执行计划。著作权人不仅可以自主选择是否在通过Google销售自己的作品，还可以自主为作品定价，或者随时改为由Google图书代理定价。Google愿意为每个同意扫描、列入图书计划的著作权人支付至少60美元、最高300美元的许可费用。之后的广告和销售收入中63%，归著作权人所有。而Google从中分得的收入，除了承担网站的运营成本，还要从中拿出一部分付给图书权利登记处，用于继续寻找孤儿作品的著作权人。
对比而言，百度为维护他人著作权的努力，显然是不够的。百度3月24日与版权方的谈判，被形容为“缺乏诚意”，更没有达成任何共识；百度没有主动寻求著作权人事前许可或者事后授权的举动，没有提出任何具体的收入分享方案与执行计划；百度没有创设独立的实体，代表版权方的利益，监督“文库”的运营；百度没有拿出一分钱，补偿版权方的已有损失，却坐享已有的点击量和广告收入；百度更没有拿出一分钱，用于保证版权方利益，可以在将来受到保障。
百度只是到谈判破裂的第二天（3月25日），才在“文库”网页设立“版权方绿色举报通道”，为作者、出版者举报侵权文档，提供一个电子邮箱。而在“百度文库”首页，还是可以看到受到版权保护的畅销书文档——百度已经获得版权方授权了吗？
中国2010年《侵权责任法》第36条第二款和第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”与美国的《数字千年版权法》（DMCA）类似，中国法律下网络服务提供者（ISP）的间接侵权责任也是以所谓“红旗条款”为限，即：ISP必须“知道”侵权行为的发生。在备受关注的“Viacom诉YouTube案”中，纽约南区联邦地区法院对这一条款，做出相对宽松的解释：“红旗条款”确立的是“先通知，后删除”的义务关系（notice and takedown），ISP承担侵权责任，必须明知“个别的、可以确认的侵权内容”；“仅意识到侵权行为普遍存在，是不够的”。即使按照这样宽松的解释，“百度文库”还是有构成间接侵权的嫌疑——例如：当侵权文档被百度安排在“文库”首页的显著位置，难道百度仍未意识到“个别的、可以确认的侵权内容”的存在？
何去何从
对于“Google图书”的前景，我是比较乐观的，尽管陈卓光法官否决了《修订后的和解协议》。2005年至今，即使受到“美国作家协会等诉Google公司”集体诉讼的困扰，Google图书计划也能不断得到改进和扩充。更重要的是，诉讼双方都表现出足够的积极性，一直在讨价还价和妥协，以实现可行的合作计划，并且达成了两份和解协议文件。如果合作是双赢的，法官对和解协议的否定，也可能不影响双方的合作意愿。法官在3月22日的意见书中，建议双方将Google图书和解协议中默认的“版权方选择参与，需要主动退出”的条款（opt-out）改为“默认退出，必须主动参加”（opt-in）的机制。这相当于封死了利用孤儿作品的道路，但这对Google图书计划并非致命的打击，只不过拒绝了一个提高消费者福利的机会而已。而这起案件即使不能在短期内得到解决，由于集体诉讼在民事程序上存在对其他相同请求的原告的排他效力（res judicata），Google图书计划也不必担心受到其他侵权诉讼的拖累。
“百度文库”的未来，却充满了变数。百度面对版权方的维权要求，会采取与谷歌截然不同的态度，归根结底，是因为中美两国的法律对知识产权的保护力度、保护机制甚至执法态度都存在差异。并不是百度蛮不讲理，而Google高风亮节；而是版权方-侵权者的博弈中，双方的谈判筹码决定了合作是否可能。
目前看来，即使版权方与侵权方无法达成合作共识，百度似乎也不会付出什么代价。需要注意的是，“Google图书”著作权案是一起集体诉讼，是众多版权方（美国作家协会、美国出版者协会、美国法学会等等）分别对谷歌公司提起诉讼，最终由法院交给一两个代表作者、出版者利益的律师团队。美国纽约南区联邦地区检察官、美国司法部反垄断部门也都派出律师，参加这起诉讼。所以，代表版权方，对抗谷歌的力量是足够强的。而中国根本缺乏“集体诉讼”的机制，作者和出版者虽然能组成一个与百度公司谈判的“同盟”，却不可能代表所有版权人的利益，以“同盟”的形式提起诉讼。一旦每个著作权人各自为战，各自承担诉讼的成本，有限的索赔请求也是分散的，诉讼和谈判的筹码相应都受到限制。况且，美国为保护版权，立法直接规定：一旦侵权属实，侵权方要承担动辄数百万美元的赔偿金额（相当于惩罚性的赔偿）；而中国的《著作权法》却规定：赔偿金额一般以可以证明的实际损失或者违法所得为限，作者、出版社要证明自己的具体损失是很困难的。因此，像“Google图书”侵权案这样一场势均力敌、公平、持久的维权诉讼，在中国不可能发生。而最终平衡版权方、ISP以及消费者利益，甚至通过合作推动出版行业革新的前景，是十分黯淡的。
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