周泽 | 浙江广厦“办法院”，谁与其打官司能赢？

　　浙江广厦“办法院”，官司谁人能打赢？  
 　　结束庭审5个月零10天后的9月22日，我收到了浙江东阳市法院寄来的包工头周仲明被控挪用资金案判决书。我与浙江律师杜飞扬一起为之作无罪辩护的周仲明，被东阳市法院判处有期徒刑四年。法院同时判决“继续追缴被告人周仲明非法所得人民币三十七万元，发还被害单位”。（有证据证明所谓“被害单位”东阳三建尚欠周仲明数百万元。）我的又一例无罪辩护失败了。 
 　　包工头周仲明以浙江广厦旗下企业东阳三建名义承包安徽宣城市公安指挥中心大楼工程，向东阳三建交3%管理费，以东阳三建项目经理名义自负盈亏承建。主体完工后，三建未与周仲明协商一致，另派他人强行进驻施工利润丰厚的安装、装潢工程，致使周仲明以东阳三建宣城公安指挥中心项目部名义与他人签订的分项承包合同无法履行。他人要求退还周仲明所收取的125万元保证金，周仲明要求分项承包人找东阳三建，称是东阳三建不让其承包，并以三建未与其结算工程款，拒绝交出之前收取他人分项承包保证金。分包人以东阳三建为被告、周仲明为第三人提起诉讼，东阳三建败诉，被法院判决返还分包人保证金。败诉后，东阳三建即向公安机关报案，称周仲明职务侵占。后周仲明被以挪用资金罪追诉。http://t.cn/hbFBBf 经再三推辞，无法拒绝被告人及其家属的信任，我接受委托，与杜飞扬律师一起，担任周仲明的辩护人，为其作了无罪辩护。
 　　4月12日庭审结束后，因法院久拖不决，我多次电话催促。承办法官均表示，迟迟不判是为了慎重。遗憾的是，法院“慎重”了五个多月后，还是判决根本不构成犯罪的被告人周仲明有罪。
 　　东阳法院对周仲明案的判决，仅从法律和事实的角度来看，是令人难以理解的。虽然有证据证明，东阳三建尚欠周仲明数百万元，但现在的周仲明，不要说向东阳三建讨还工程款，连最终能否还其无罪之身，都难说了。我不能不说，对于周仲明，东阳三建是不折不扣的谋财害命！之前，周仲明在取保候审期间，曾在网上公开发表博文，批评东阳公安充当东阳三建家丁，对其谋财害命。http://blog.sina.com.cn/s/blog_7194ef930100o098.html
 　　不知道周促明对现在的东阳法院会有什么认识。
 　　不是“冤”家不聚首。遭遇了与周仲明同样追诉重庆包工头尹晓波，目前也正向我寻求帮助。与周仲明经历类似，尹晓波之前也被与东阳三建同属浙江广厦旗下企业的“谋财害命”，被重庆九龙坡区法院以与周仲明同样的罪名一审判处有期徒刑三年，后被重庆第五中级人民法院改判无罪。而尹晓波被关押500多天走出看守所大门后，向该浙江广厦旗下企业讨要工程款的官司中，虽然重庆第五中级人民法院两次判其胜诉，其胜诉判决却两次被重庆高院撤销，致其债权落空至今。（有关尹晓波的遭遇，《经济观察报》曾以“发包潜规则  浙江广厦重庆旧事曝光”为题作过报道。http://caijing.shangdu.com/finance/ssgs/2011/0827/93879.shtml）
 　　看了媒体对尹晓波经历的报道，面对周仲明的遭遇，我对浙江广厦及东阳三建产生了浓厚的兴趣。经调查发现，广厦系企业确实不同凡响。据我掌握的情况，广厦系企业网罗了大量前司法官员为已所用。包括原浙江省高级人民法院的审判长汪功新、金华市中级人民法院院长高洪宾以及浙江省高院的副院长杨育林等人，都在广厦系企业担任高级职务。（http://www.tianya.cn/publicforum/content/develop/1/309789.shtml）而据尹晓波反映，其在与广厦系企业打官司期间得知，从最高法院退休的原最高人民法院民一庭庭长纪敏，也在广厦系企业任职，并直接左右了其与广厦系企业官司的结果。
 　　既然那么多高级法官都是广厦系企业的人了，法院也就相当于浙江广厦办的了。于此，我对周仲明目前的结果，也就不感到意外了。甚至，对接下来的二审，金华市中级人民法院驳回周仲明的上诉，我也不会意外了！
 　　尽管周仲明案上诉结果让人不敢乐观，我还是会在接下来帮助周仲明提起上诉，并在二审中继续为其辩护。
 　　下面是本律师的辩护词：
 
 　　尊敬的审判长、人民陪审员：
 　　受被告人周仲明的家人委托，北京市问天律师事务所指派，并经被告人周仲明同意，由本律师担任其辩护人。接受委托后，辩护人两次会见周仲明，听取其对被指控犯罪的辩解，了解案件情况；走访周仲明的家人及建筑行业的一些人士，了解了周仲明个人及建筑行业的情况，以及本案涉及的有关事实；阅览了本案全部案卷材料。
 　　现结合庭审查明的案件事实和有关法律法规，就被告人周仲明被控挪用资金犯罪一案，发表如下辩护意见。
 　　一、关于实体问题
 　　就本案的实体而言，本辩护人认为，被告人周仲明不具备挪用资金犯罪的主观客要件，完全不构成犯罪。东阳市公安机关及检察院对周仲明的追诉是错误的。
 　　根据我国现行刑法第272条的规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。所谓本单位的资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。
 　　本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。主观方面，本罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
 　　被告人周仲明完全不具备上述挪用资金罪的主客观构成要件。
 　　首先，被告人周仲明不是所谓受害人东阳三建的工作人员，没有管理、经营或者经手东阳三建财物的职责，不存在挪用东阳三建资金的职务便利，不可能挪用东阳三建的资金，不具备本罪的主体要件。
 　　刑法挪用资金罪意义上的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，需在具体的公司、企业或者其他单位任职，并由单位赋予特定职责和权力，具有管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件。
 　　本案被告人周仲明虽然被东阳三建任命为东阳三建宣城办事处主任，但东阳三建宣城办事处并非东阳三建的一个建制职能部门，也没有具体的职责和权力，只是为方便周仲明以东阳三建名义承包施工宣城公安局指挥中心大楼工程而设立的；东阳三建对周仲明任主任的东阳三建宣城办事处及周仲明任项目经理的宣城市公安指挥中心项目，没有任何拨款，也没有给周仲明及其雇用的工程人员发工资和提供任何劳动保险待遇，周仲明只是以向东阳三建交纳3%的管理费为条件，用东阳三建的名义并在东阳三建的配合下，承揽宣城市公安局指挥中心大楼工程；而后以企业内部承包经济责任制的方式，以项目经理的名义自负盈亏组织施工。在该工程招标过程中以及工程建设过程中，东阳三建没有拨付过任何资金归周仲明管理、调配、使用。
 　　显然，周仲明并未由东阳三建赋予特定职责和权力，并不具有管理、调配、使用、经手东阳三建资金的便利条件，不可能挪用东阳三建的资金。因而，周仲明并不属于刑法关于挪用资金罪意义上的“公司、企业或者其他单位的工作人员”。在本案中不具备挪用东阳三建资金的犯罪主体资格。
 　　其次，被告人周仲明被指控“挪用”的资金，属周仲明有权调配、使用的资金，不属于东阳三建所有。周仲明不存在挪用东阳三建资金的行为，东阳三建也不存在资金被挪用的受害事实。
 　　在本案中，被告人周仲明与东阳三建之间的关系是因宣城市公安指挥中心大楼工程项目的承包施工而产生的。在东阳三建的配合下，周仲明以东阳三建的名义参加投标，并以东阳三建的名义，与宣城市公安局签订了宣城市公安局指挥中心大楼工程的建设施工合同；而后，又以向东阳三建交纳3%的管理费为条件，与东阳三建签订承包合同，以企业内部承包经济责任制的方式，以项目经理的名义自负盈亏组织施工。如前所述，东阳三建并未拨付任何资金供被告人周仲明调配和使用，即使在该工程招标过程中支付的费用，也都是由周仲明个人支付的。
 　　东阳三建与周仲明签订的《项目经济责任合同》中，实为承包合同。合同也明确载明，东阳三建是“发包方”，周仲明是“承包方”；承包形式为“上交指标基数包干，自负盈亏”。“上交款指标”：（不包括国家、当地有关部门规定的税金、规费等费用）1、上交款，按核定的工程总造价的3%上交甲方；2、质量奖励基金，按核定的工程总造价的0.6%上交甲方，由甲方专款专用；3、安全奖励基金，按核定的工程总造价的0.3%上交甲方专款专用。周仲明作为承包人的主要职责，是负责履行甲方与建设单位签订的工程施工承包合同的义务和责任（包括工程款的结算和催收），承担因经理、管理等活动发生失误而造成的经济损失；合同中并没有被告人周仲明管理东阳三建资金方面的任何内容。
 　　对于被告人周仲明在工程建设中所经手、管理的资金，东阳三建所享有的权益就是对核定工程总造价约4%的期待利益（包括核定工程总造价的3%的上交款、核定工程总造价的0.6%的质量奖励基金、核定工程总造价的0.3%的安全奖励基金）。而本案中周仲明被控挪用的资金来源于两个部分：一是建设单位下拨的500万元建设资金，周仲明从中给了吕文明35万元（一次5万元，一次30万元），给了岳父杜子荣8万元（一次7万元，一次1万元）；二是周仲明将有关建设项目进行分项承包而向分项承包人收取的保证金及管理费共计131万元。
 　　显而易见，建设单位下拨的500万元作为建设资金，根本不属于东阳三建所有，东阳三建在其中的利益最多就是依合同确定的4%的上交款指标款额，而这上交款额也只有在明确划出之后才归东阳三建所有。而作为宣城市公安指挥中心工程承包人的周仲明，将有关建设项目进行分项承包而向分项承包人收取的保证金共计131万元，本身既不属于建设单位宣城市公安局所有，更不属于东阳三建所有。
 　　因此，在周仲明的职务范围内，东阳三建没有任何资金可供被告人周仲明挪用。周仲明没有也不可能挪用东阳三建的任何资金。
 　　再次、被告人周仲明在本案中并不存在挪用资金犯罪的主观故意和客观事实。
 　　毫无疑问，被告人对宣城市公安局指挥中心大楼工程的承建，是具有较大利润的。在建设单位宣城市公安局下拨的建设资金中，本身就包含了承包人周仲明承包工程的利润。在保证工程建设正常进行的情况下，周仲明从中拿出部分作为必要的开销，完全是正当的。其结果只是最后结算时自己的利润部分减少，而不会使东阳三建的对自己所有或管理的资金受到减损。因而，被告人对相应资金的使用，可以说只是提前使用了自己预期收益的资金，而不存在挪用什么单位的资金。
 　　根据与东阳三建的承包合同，被告人周仲明对宣城公安局指挥中心大楼工程的承建是自负盈亏的。这意味着，周仲明的责任就是按照东阳三建与宣城市公安局签订的建设施工合同，确保工程按照质量和工期要求进行施工，而不问周仲明对建设资金如何使用。当然，为避免承包人周仲明挥霍建设单位拨付的建设资金，以致出现资金短缺而影响工程建设进度，致使周仲明不能履行其以东阳三建名义与宣城市公安局签订的建设工程施工合同，最后导致东阳三建承担违约责任，东阳三建对建设单位拨付资金的使用有必要进行监管。实际上，东阳三建也派财务人员对项目的财务支出进行了监管。但这只是东阳三建在为避免合同风险，而对周仲明合理使用项目资金进行的必要监督，并不意味着东阳三建拥有相应资金的所有权和处分权，从而也不意味着周仲明对相应资金的使用会构成对东阳三建资金的挪用。
 　　虽然周仲明向分项承包人聂志余收取的125万元最后经法院判决由东阳三建返还聂志余并支付其7.17万元利息，但这并不意味着周仲明收取分项承包人聂志余的125万元本身属于东阳三建，更不意味着该125万元是被周仲明挪用的东阳三建的资金。
 　　法院判决东阳三建返还聂志余的125万元及相应利息，并非周仲明挪用东阳三建资金的结果，而是由于东阳三建与周仲明之间的内部承包合同履行问题所产生的外部责任。东阳三建对该外部责任的承担，是与其同周仲明签订内部承包合同并收取其核定工程造价4%左右的上交款额的利益对等的民事责任和风险。该外部责任的产生，是由于东阳三建未能完全履行与周仲明的内部承包合同造成的。如果东阳三建能够保证与周仲明之间的内部合同得以全面履行，该外部责任根本不可能产生。因此，周仲明向分项承包人聂志余收取的125万元以及最后经法院判决由东阳三建返还聂志余并支付其7.17万元利息，完全是东阳三建与周仲明之间的内部承包合同履行导致的问题，是一个纯粹的民事问题，而不是刑事犯罪问题。
 　　至于周仲明收取聂志余之外的其他人的分项承包保证金，已因分项承包合同的实际履行，而不再是合同双方的权利义务内容，更不可能转化为东阳三建的资金，从而沦为周仲明“挪用”的对象。
 　　当然，从东阳三建与周仲明之间的内部承包合同来看，东阳三建返还聂志余并支付其7.17万元利息，确实是应该由周仲明承担的。但并不意味着周仲明没有承担而由东阳三建先对外承担了，周仲明就是犯罪了。实际上，周仲明对该笔应由自己承担返还责任的钱款不予返还，而要求由东阳三建先行返还，是完全有道理的。因为，周仲明在宣城市公安指挥项目上还有巨额的现实利益和期待利益，而东阳三建却安排其他人进驻宣城市公安指挥中心项目，使周仲明已完成的工程量有400多万元工程款没有拿到，东阳三建也曾同意对安装工程要给周仲明5%的利益，周仲明完全有权主张由东阳三建返还聂志余的钱，而后用自己实际应得的工程款和可期待的5%的利益，与东阳三建进行抵销处理。
 　　总之，被告人周仲明只是在行使自己的正当权利，而根本没有挪用资金犯罪的故意。
 　　综上，被告人周仲明在本案中，不具备挪用资金罪的主客观要件，不构成挪用资金犯罪。
 　　二、关于程序问题
 　　就本案的程序问题，本辩护人认为：公诉机关在本案中混淆了民事法律关系和刑事法律关系的界限，指控被告人犯有挪用资金罪缺乏依据。有关合同当事人通过刑事手段解决合同履行产生的纠纷，以及公安、检察机关将民事问题当刑事犯罪进行追诉，明显有滥权之嫌。而东阳县公安局在对被告人周仲明的追诉中，更有打击报复之嫌。
 　　本案来源于东阳三建2010年8月23日对被告人周仲明的举报。举报称：周仲明2009年3月，周仲明以东阳三建宣城市公安指挥中心项目部的名义与聂志余签订《分项工程经济责任承包协议》，私自收取聂自余保证金125万元，涉嫌职务侵占。随后东阳公安即对周仲明进行刑事立案。
 　　在之前的2010年7月20日，安徽省高级人民法院才在聂志余以东阳三建为被告、周仲明为第三人的提起建设工程合同纠纷一案中，终审判决东阳三院败诉，判令东阳三建返还由周仲明以东阳三建宣城公安指挥中心项目部与聂志余签订分项承包合同向聂志余收取的125万元及相应利息。
 　　又在之前的2009年3月19日，被告人周仲明以东阳三建宣城公安指挥中心项目部名义与聂志余签订分项承包合同，并向聂志余收取的125万元保证金及管理费。由于宣城市公安局有关领导试图安排“自己人”承包利润丰厚的宣城公安指挥中心项目装饰、水电安装工程，与作为承包人的周仲明发生利益冲突，周仲明不愿意，宣城公安局便发函给东阳三建，要求派人去协调处理。东阳三建派副总蒋立天前往处理时提出：一、如果要中止合同的话，完成的主体工程要结算，结算出来的工程款要付清，然后三建撤场，公安局的装饰、安装班组进场。二，由三建派专业的装饰、安装公司进场进行施工。最后协商的结果是宣城市公安局要求东阳三建承诺，在后续工程建设中，原项目实际利益人周仲明不得以任何形式参与，干预工程施工，由三建直接组织专业队伍进场施工。
 　　宣城公安局的做法是不可思议的。这不只是对周仲明不满足其私利的报复，也是对东阳三建及周仲明正当民事权利的粗暴践踏。由此，也引发了一系的纠纷：宣城公安局排斥周仲明参与工程项目施工，使东阳三建与周仲明之间的承包合同无法履行，而产生合同纠纷；东阳三建在没有和周仲明解除经济责任承包协议且没有办理任何财产、帐目交接的情况下，安排李效明的施工队伍强行进驻工地施工，从而引发了周仲明与东阳三建及李效明之间的侵权纠纷；因此又导致周仲明以宣城市公安指挥中心项目部名义与聂志余签订的分项承包合同无法履行，引出了聂志余与东阳三建及周仲明之间的合同纠纷。为解决聂志余125万元保证金的返还问题，东阳三建曾主持周仲明与强行进驻宣城公安指挥中心接手原周仲明承包工程的李效民进行协调。
 　　因合同纠纷未得到解决，财产被侵占的周仲明曾采取带人进入宣城市公安指挥中心项目阻工等手段维权；聂志余也曾采取向宣城公安举报周仲明诈骗的方式维权。而明知聂志余与周仲明及东阳三建之间，是因东阳三建与周仲明的承包合同无法履行，才引发的连锁合同纠纷，宣城公安局竟然也对周仲明的所谓诈骗犯罪进行了刑事调查。还好，在周仲明的律师强烈的交涉下，并在有记者到宣城采访后，宣城公安悬崖勒马，及时纠正错误，没有将合同纠纷作为经济犯罪继续对周仲明追诉下去。
 　　让人意外的是，东阳三建与周仲明及聂志余之间的合同纠纷才了结，东阳三建就东阳市公安局报案，试图通过刑事手段追回在之前的民事诉讼中失去的利益。毫无疑问，如果不是安徽省高院判决东阳三建败诉，东阳三建就不可能举报周仲明职务侵占！
 　　东阳三建作为一家企业，采取任何手段去谋取利益，都是可以理解的。而东阳市公安局在已经收集了东阳三建与周仲明之间的承包合同、周仲明以东阳三建宣城公安指挥中心项目部名义与聂志余签订的分项承包合同、人民法院对聂志余与东阳三建及周仲明之间是合同纠纷的民事判决，等等证据，明知周仲明与东阳三建之间完全是民事合同纠纷的情况下，还是对周仲明作了刑事立案，并对其进行了拘留、提请批捕。这实在让人难以理解；而检察机关不仅对周仲明作了批捕决定，进而还提起了公诉，同样让人费解！对此，辩护人倒宁愿相信是有关办案人员法律水平不高，认识能力比较低，而不是这些办案人员甘当东阳三建的家丁，为了东阳三建的利益而在蓄意枉法办案。
 　　然而，从辩护人收集到的证据及会见被告人的过程中了解到的情况，以及卷内有关证据来看，公安机关有关办案人员不仅是在充当东阳三建的家丁，用刑事手段为东阳三建讨债，还通过刑事手段帮助东阳三建解决工程建设中的问题。比如，公安人员胡荣亮在办理周仲明案期间，不仅逼周仲明偿付东阳三建137万元的所谓“被挪用资金”，还多次带东阳三建的人到看守所跟周仲明谈判，逼周仲明向东阳三建交付工程资料，认可东阳三建单方提供材料作出的审计结论。周仲明在被取保候审后，通过网络发帖子反映自己的问题，维护自己的合法权益，东阳公安局某领导多次找周在该局一个派出所任普通干警的亲属谈话，通过其亲属警告被告人：“如果在明天（即1月15日）前，有关此事的网络内容特别是微博内容没有被删除，就要将我重新抓进去判刑。”果然，在周仲明通过新浪博客把相应情况披露两天之后，就被解除取保候审而被重新逮捕羁押。对周仲明打击报复的痕迹昭然若揭。
 　　三、对被告人周仲明的追诉可能引发连锁反映，破坏建筑业市场秩序。
 　　企业将确有实力且讲诚信的资本或项目的所有人纳入旗下，组建分公司，通过签订内部承包合同这种开放的体制模式，最大限度且合法有效地整合、运用社会资源，以求得企业自身的发展壮大，这是江浙等地甚至全国建筑施工企业普遍采取的操作模式。在其他行业也不同程度存在。在这种模式推动下，施工企业取得了长足进步。
 　　虽然《建筑法》禁止施工挂靠行为，但为规避法律，建筑施工企业通过发文件对任命挂靠人为某个没有实际权力的职务，也不对其承担聘用单位应该对聘用人承担的劳动保障义务，而由其交纳一定的管理费，以内部承包的形式自负盈亏进行组织工程施工的情形，是普遍存在的。本案被告人周仲明与东阳三建之间就属于这种情形。
 　　作为建设工程包工头的周仲明多年来一直通过挂靠等的形式承接、实施工程施工。像周仲明这样在建设工程行业普遍存在的做法，可以说是众所周知的行业习惯。
 　　由于像周仲明这种以挂靠形式承包工程的情形的普遍性，如果将本案周仲明的行为作为犯罪予以追诉，那意味着全行业都是犯罪。这是令人难以想象的。如果周仲明被认定有罪，势必在整个建筑行业造成连锁反应。其结果将是灾难性的。
 　　综上，辩护人认为周仲明不构成犯罪，对被告人周仲明的刑事追诉，完全是用刑事手段解决民事问题，是根本错误的。在此，本辩护人建议人民法院依法宣告被告人无罪，终结对被告人周仲明的错误追诉。
 　　周仲明的辩护人：
 　　北京市问天律师事务所  周泽律师
 　　2011年4月12日
 
 　　下面是周仲明案判决书部分内容：