温克坚 | 挽救吴英，挽救中国法治

注：本文是一个朋友写的，转贴下。挽救吴英，挽救法治中国。

挽救吴英，挽救中国法治

1月18日，浙江省高院二审维持对吴英的死刑判决，在社会上引起强烈反响。与以往引起广泛关注的药家鑫案、李昌奎案不同，这一次公众与新闻媒体几乎一边倒地对吴英寄予同情，认为不应对其判处死刑。司法机关的裁判是否失当？媒体应否对司法施加影响？司法是否应独立于民意？已经成为互联网上热议的话题。

按照司法机关的惯常思维，对吴英判处死刑似乎并无不妥：

其一、吴英的集资诈骗数额特别巨大，达3.8亿元。最高法院于2009年5月公布的斯茶仙集资诈骗案、杜益敏集资诈骗案，两被告人的集资诈骗数额分别为1.42亿元、1.28亿元，均被最高法院核准死刑并已执行。吴英的集资诈骗数额远远超过上述两案，对其判处死刑，符合相同情形相同处理的司法原则。

其二、吴英集资诈骗的直接受害人虽然仅11人，但该11人向社会上更多的人员集资，其中4名受害人的集资对象就有120多人，吴英明知上述11人的资金系向社会公众募集，仍向其吸收资金，其行为造成众多被害人的经济损失。而且，吴英在案发前行为高调，引起社会广泛关注；案发后拒不认罪，质疑司法机关办案不公，引起媒体炒作和对我国司法制度的攻击。其行为造成了恶劣的社会影响，给国家和人民利益造成特别重大损失。

其三、近年来，在我国的部分地区，非法集资现象有逾演逾烈的趋势，严重扰乱了金融秩序，冲击了实体经济，造成企业破产、老板跑路，引发了众多债权人催债、职工讨薪，有的地方还出现暴力讨债、被害人因倾家荡产而自杀等极端事件，给社会维稳带来巨大压力，应当以重典遏制非法集资蔓延的势头。

然而，此案二审宣判后，引起社会舆论的普遍反对，恐怕是司法机关始料未及的。反对判处吴英死刑的理由主要有：

一、一些贪官犯罪数额比吴英大得多，仍能免于一死；赖昌星的走私罪行也比吴英的行为危害严重得多，而刑法已取消走私普通货物罪的死刑。对吴英判处死刑有失公平。

二、吴英并未向社会公众非法集资，仅仅是向11名特定人员借高利贷经商办企业，因亏损造成资金无力返还，不应将此类民事纠纷作为犯罪处理。

三、吴英的非法集资行为虽然构成犯罪，但是其所募集的资金主要用于生产经营，无法认定其有诈骗故意，不应以集资诈骗罪定罪。

四、吴英的集资诈骗罪虽能成立，但被害人贪图高利出借资金，有明显过错；吴英的诈骗行为虽然造成了被害人巨额财产损失，但侵害对象有限，尚不能认定“给国家和人民利益造成特别重大损失”，对其判处死刑有违刑法规定。

五、吴英检举他人犯罪经查证属实，应认定为立功，并给予从轻处罚。

六、非法集资现象蔓延是我国金融体系不完善、民间融资渠道不畅、中小企业融资难、政府引导与监管不力等多方面造成的，解决问题的根本出路在于创新管理，推进金融体制改革，使民间借贷阳光化。在管理制度上的问题未得到解决之前，吴英式的案件还会不断地涌现，按照司法机关目前的裁判标准，恐怕还会有更多的人被判处死刑。严刑竣罚无助于问题的根本解决，只会给社会带来更大的伤害。

七、经济犯罪不同于杀人、抢劫等暴力犯罪。对非法剥夺他人生命的暴力犯罪判处死刑，与“杀人偿命”的朴素正义观念相符，能够为社会公众所接受。对侵犯财产权利的经济犯罪判处死刑，将生命权置于财产权之下，是对生命的漠视，有违刑罚的正义性。对经济犯罪不应判处死刑。

八、死刑是残酷的、非人道的，因而应当彻底废除死刑。

尽管上述反对判处吴英死刑的理由各不相同，有的观点不乏片面之处，甚至有“杀人灭口”、“枉法裁判”的偏激之辞。但是，面对汹涌的民意，应当采取怎样的应对措施，却是我们的执政党、政府、立法和司法机关必须正视的问题。

首先需要辨别，网络上的民意是不是真正的民意？

有的官员对于网络上的批评意见具有一种近乎本能的排斥感，他们也许怀疑这些意见是不是受到当事人亲属的怂恿、指使，是不是少数别人用心的人或境外敌对势力在混淆视听、恶意炒作。

对此，只要具有正常理性的人稍作观察、分析，不难作出判断：在新浪、腾迅、搜狐等各大门户网站上，对吴英案的评论达数万条；凤凰网还开展了网上民意调查，至2012年1月22日有64万多人参与投票。为吴英奔走呼吁的亲属主要是其父亲吴永正，他只是一个无权无势的农民，显然不可能组织大量的网络“水军”在网上发贴、评论。在微博上，吴英案也是网民们在该案二审宣判后讨论的热点话题，至2012年1月22日新浪网共有28万余条相关微博，腾迅网共有32万余条相关微博。发表意见反对判处吴英死刑的不仅有大量的草根平民，还有众多知名人士，如法学专家徐昕、何兵、谢佑平、范忠信、章剑生、经济学家茅于拭、许小年、郎咸平、叶檀、企业家任志强、潘石屹、媒体人胡锡进、著名律师陈有西、斯伟江等等。很难想象，这些人都是受到他人挑唆、指使而与司法机关唱“对台戏”。

如果有关部门还是对网络意见不放心，也可以深入民间，到街头巷尾作些访问、调查，倾听群众的意见和呼声，相信可以了解到真正的民意。

其次，需要考虑的是，民意需不需要尊重？

诚然，在有的时候，民意具有偏激、非理性乃至落后保守的一面，例如，仇富仇官、同态复仇、宗法观念、等级特权意识等在当今中国社会都有一定的民意基础。司法需要保持必要的独立性，不能为民意、舆论所左右，立法、政府决策也不能完全迁就、屈从于民意。但是，不考虑、不重视民意则完全是错误的。面对民意，执政者需要考虑，这种民意是否合乎理性，是否体现社会进步潮流和发展趋势。对于宗法观念等陈旧、落后的民意，要通过舆论引导、宣传教育使其逐步消亡；对于杀人偿命等虽不先进但仍具有一定合理性的民意，要给予必要的尊重并加以规范、限制；对于公平正义、民主法治等符合普世价值理念的民意，则应给予积极的回应与肯定。

事实上，我们的执政党和国家领导机关也一直是这么要求的。胡锦涛、温家宝等领导人反复强调，要密切联系群众、倾听人民呼声、让人民群众批评和监督政府；最高法院提出，判不判死刑要以社会和人民群众的感觉为依据，在死刑案件复核过程中要深入案发地，听取各方意见和社会反映，这些都是重视民意的体现。闭目塞听、罔顾民意的司法判决不能为民众所接受，不能满足民众对司法公正的期待。社会公众对吴英案提出的慎用死刑、保障人权的呼声，顺应了司法文明进步的历史潮流，理应给予充分肯定和支持。

近年来，执政党、最高司法机关一直强调少杀慎杀、限制和严格控制死刑，但是，在实践中，各地司法机关担忧遭到民意抵制，致使慎用死刑的政策难以得到充分贯彻落实。吴英案二审宣判所引起的社会反响表明，在对经济犯罪慎用死刑问题上，民众的观念已经走在许多司法官员的前面，司法机关又有什么可顾虑，有什么理由不顺应民意，对经济犯罪滥用死刑呢？

第三，我们还可以进一步分析，根据现行刑法规定，对吴英式的案件是不是应当判处死刑？

受掌握的信息资料所限，本文不打算对吴英的行为是否构成集资诈骗罪展开讨论，只想就刑法规定的集资诈骗罪的死刑适用标准作一分析。

刑法第一百九十二条、第一百九十九条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”如果法院认定的事实无误，那么吴英集资诈骗行为无疑属于数额特别巨大。但是，数额特别巨大并非判处死刑的充分条件，只有“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”，才可以依法选择判处死刑。法院的裁判文书也确实认定了吴英集资诈骗“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”。但是，这一认定的依据何在？

是不是“数额特别巨大”就可以认定“给国家和人民利益重大损失”？显然不是。否则，法条无须将“数额特别巨大”和“给国家和人民利益造成特别重大损失”并列，作为对集资诈骗罪适用死刑的两个必备条件。是不是因为吴英造成了众多被害人倾家荡产、家破人亡而认定其“给国家和人民利益造成特别重大损失”？如果是这样，司法机关应当对此进行调查核实并提供证据予以证明，还应当通知被害人出庭作证。只有众多被害人出庭陈述，以其亲身经历证明被告人的犯罪行为给他们带来了深重灾难，法官才能结合在案的其他证据认定被告人的行为确实造成了众多被害人严重损失，社会公众也才有可能相信对被告人判处死刑是有理由的。尽管有关司法解释规定，对于案件事实存在重大争议的案件，应当通知被害人、证人出庭，但是，既使是在死刑案件中，被害人、证人出庭作证的规定也基本没有得到落实，从相关媒体报道看，吴英案的一审、二审庭审也无一被害人、证人出庭。事实上，也没有听到任何被害人公开宣称，他们因为遭受吴英诈骗而生活陷入困顿，据媒体反映，有的被害人还是公务员、有的是高利放贷者，他们对被骗情况讳莫如深。法院的裁判文书也没有对认定吴英“给国家和人民利益造成特别重大损失”的依据和理由作出具体的阐述。据了解，司法机关对“给国家和人民利益造成特别重大损失”的认定并没有任何标准，法院的裁判过程通常是先确定结果，再寻找裁判的法律依据，只要对集资诈骗的被告人适用死刑，就在裁判文书中认定被告人“给国家和人民利益造成特别重大损失”。这种因果颠倒的裁判完全违背了正常逻辑，让人怀疑司法的真诚。

严格地说，使众多被害人遭受特别重大损失，仍不足以认定“给国家和人民利益造成特别重大损失”。人民是一个集合概念，一个人、数个人乃至成百上千的人都不足以称为人民，只有一个国家、地区的民众作为一个整体才能称之为“人民”。我们不会认为，危害公共安全犯罪是针对人民的犯罪，非法吸收公众存款犯罪是非法向人民吸收存款；也不会认为，利用邪教组织破坏法律实施、组织、领导黑社会组织等犯罪是在利用、领导人民犯罪。刑法中既然将“给国家和人民利益造成特别重大损失”作为一个法律术语，就应当根据罪刑法定原则，对这一术语作出明晰、严格的界定，这种界定应当符合其字面含义，能够为普通民众所理解。据此，“给国家和人民利益造成特别重大损失”应当是指：造成国有财产特别重大损失，或者对全国或者某一地区的经济、社会生活造成整体性的破坏。例如：使国家的金融体系遭受损害或者使某一地区的金融体系遭受严重损害，引发地区性金融危机；影响国民经济的正常发展，或严重减缓某一地区的经济发展，引发地区性经济衰退；引起全国或地区性骚乱或社会动荡，严重影响社会稳定。一般的集资诈骗犯罪显然难以造成如此严重的危害后果，不能认定“给国家和人民利益造成特别重大损失”。对照1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》集资诈骗“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定，1979年刑法将“给国家和人民利益造成特别重大损失”作为对集资诈骗罪适用死刑的限制条件，其目的显然是为了减少和严格控制死刑，保证集资诈骗罪的死刑仅适用于严重侵害国民整体利益的犯罪分子。然而，由于司法机关对该术语的随意解释，导致了实践中对集资诈骗罪死刑的滥用，违背了刑法的立法本意。

最后，还有必要对吴英判处或不判处死刑可能带来的后果作一评估。

目前，司法机关所面临的问题是：2009年，最高法院已经核准了两起集资诈骗死刑案件并已执行，还在媒体上作为典型案例予以公布。如果对数额比前述案件大得多的吴英案不判处死刑，意味着前面的两起案件都属错判；如果不能认定“给国家和人民利益造成特别重大损失”，甚至连许多被判处死缓刑的集资诈骗案件也需要纠正。这无疑会使包括最高法院在内的司法机关的权威受到损害。

也许有人认为，对斯茶仙、杜益敏等案件核准死刑后，并没有引起申诉、信访，也没有遭到民意的普遍反对，说明对此类案件判处死刑的效果是好的。但是，应当看到，上述案件之所以没有引起太大的争议，是因为这些案件的社会影响不大，当时的媒体没有给予太多的关注。而吴英案经过了媒体的广泛报道，在经历２008年金融危机和2011年温州民间借贷危机后，经济界、法律界和社会公众对非法集资和民间借贷现象给予了更多的关注和讨论，对经济犯罪慎用死刑的呼声日益高涨，司法机关很难把舆论控制在它所期望 的范围内，这也正是吴英案二审宣判引起社会普遍反响的原因。可以预见，如果最高法院对吴英案核准死刑，必将引起更多的民意反对。

有的官员相信，媒体炒作不可能持久，还可以通过网络封锁、舆论控制等手段使公众和媒体消音。诚然，大多数人和吴英案没有利害关系，即使对吴英执行死刑，在经过一段时间后，人们也会渐渐将这件事情淡忘。但是，只要司法机关不能对自己的裁判说出充足的理由，公众关于司法机关“杀人灭口”、“枉法裁判”的误解、疑虑就无法消除，公众对司法公正的信心将大打折扣。而且，随着类似的案件不断交付审判，公众的记忆将被不断地重新唤起，相关的话题将被不断地传播、讨论。久而久之，不仅司法权威将荡然无存，而且会使执政党失去民众的信任，动摇党的执政根基。相较于纠正错案给司法权威带来的损害，拒绝反省、坚持错误所付出的代价将会更大。

任何人、任何组织都不可能永远不犯错误。在法治发展进程中，难免会有一些人因为法制不完备而成为时代的牺牲品。即使是在一些法制较为完备的国家，也存在错杀和冤狱。我国的法治建设起步较晚，立法、政府决策和司法过程中出现一些失误和偏差，是完全正常的；只要我们的国家机关及其工作人员保持谦卑的态度，听取群众的意见，时时对自己的决策、行为进行反省，使自己的工作不断改进，群众是会理解和支持的，从长远看，有助于提高执政党和国家机关的威信。司法机关应当相信，勇于自省、依法纠错才能赢得民心。

除了依法纠错外，司法机关似乎还有必要对其内部体制加以反省。熟悉司法工作的人都知道，法院的办案法官、合议庭、审判委员会从事审判活动都受到其内部权力体系的管理和约束，法官提出的裁判意见是否符合上司的意图，影响到法官的业绩考核和职务晋升。吴英案从立案侦查时起就受到社会的广泛关注，法官们对社会各方面的意见不可能无所了解。但是，在有先例可循的情况下，法官们很难冒着被上司批评的风险充分、独立地发表不同意见。也许，正是这种迎合上司意图和从众的心理，导致了目前审判结果的发生。司法机关应当改进其内部管理体制和工作机制，使得案件审判过程中各种不同意见得以充分的发表。

撰写此文，不是为了挽救一个吴英，而是呼吁挽救中国法治。