GLE性法平
性别|法律|平等
为法律打开性别与平等的视角
2020年最后一个月，弦子诉朱军性骚扰案终于开庭。面对证据不足的质疑，弦子再次公开讲述六年前被性骚扰的细节，向全社会做了“笔录”。
2021年的第一周，邓飞诉邹思聪与何谦名誉权纠纷案有了判决结果，法院认为两被告提供的证据不足令人“毫无迟疑”地确信性骚扰事件真实存在，因此要承担侵犯邓飞名誉权的责任1。
从向全社会做“笔录”到提供让法官“毫无迟疑”确信的证据，性骚扰的受害人到底要承担什么样的证明责任？
邓飞案判决书中，法官提及了密闭空间的概念，但法官是否真正理解了密闭空间对于性骚扰的受害人意味着什么？
法官还提醒当事人要“增强证据意识”并“及时固定保存证据”，如果法官是让受害人去保存让人“毫无迟疑”地“确信”的证据，那对事件发生时身处密闭空间的受害人来说几乎是不可能完成的任务。
这是在提醒性骚扰的受害人，如果没有令人“毫无迟疑”确信的证据就应该放弃求助，放弃言说吗？
01我们的法律支持求助吗？
可悲的是，放弃求助和言说正是大部分性骚扰受害人面对现实的无奈“选择”。
许多关于性骚扰的调查揭示了较高的发生率和较低的求助率2，我们（GLE性法平）于2020年12月发布的《法律服务行业职业安全调查报告》也显示 56.8%的受访者遭受过性别暴力，但其中仅有9.5%的人求助或报告，且没有任何一起得到处理，也没有任何一起形成诉讼。
这与北京源众性别发展中心2018年发布的《中国防治职场性骚扰法律与司法审判案例研究报告》揭示的情况较为一致。
该中心从公开的五千多万份的裁判文书（2010-2017）中仅找到了34份以性骚扰为主要争议事实的案件，而其中大多是员工涉嫌实施性骚扰被公司解雇后起诉公司的以及起诉投诉者侵犯其名誉权的，仅有两例是受害人提起的诉讼3 。
笔者最近也在中国裁判文书网上进行了检索，性骚扰相关案件数量稍有所增加，但受害人直接提起的诉讼依然极少。
为什么不愿意向外求助呢？
这些在法律行业工作的受访者应该是有更强的证据意识的，但还是会担心被反告（20%）和自己证据不足（15.8%），还有不少人（16.8%）表示对外部机制和渠道缺乏信心。而76.6%来自律所的受访者表示本单位没有性别暴力防治的政策和措施。
对于有存在相关措施的律所，受访者对措施的评价不高。这反映出企业内部机制和外部法律救济渠道在处理性骚扰问题上的严重不足。
这不仅是中国的问题。
2017年开始席卷全球的“Me Too”运动就是在揭示不同国家法律机制在处理性别暴力问题上的不足。
因为没有有效的救济渠道，得不到法律上的支持，妇女们开始公开言说自己的经历，去揭露在不同地方不同行业发生的性骚扰。
在中国，从2018年初的北航事件开始，越来越多的受害者站出来讲述自己的经历，引起了社会各界对性骚扰问题的讨论和关注。
然而，这些公开讲述者却面临法律风险，原有的法律机制不能保护她们免于骚扰，却能对她们的公开言说进行惩罚。这是不是对法治莫大的讽刺？
02我们需要什么样的证据呢？
无论是公开去讲述，还是挺身去诉讼，受害者们都会被一遍遍质疑：
“你们有什么证据呢？”
证据确实是主张权利过程中最为关键的一环，但证据的问题绝不仅仅是受害人有什么样证据的问题，更包括受害人能够获得怎样的证据、警察或法院能否能帮助调查获取证据以及如何看待证据、诉讼中如何分配举证责任，以及法官如何理解性骚扰和审核认定证据等一系列的问题。
这不仅仅涉及受害人的证据意识和举证能力，更涉及到法律对性骚扰如何规定以及行政部门和司法部门对性骚扰案件如何处理，是对法律制度能否为受害人提供保护的检验。
本文希望以此为前提来讨论性骚扰案件中的证据问题，而不是将证据问题变成性骚扰受害人一方需要全部承受的责任。
1如何取得证据
我们先来谈证据的取得。
你会随时随地录音录像吗？一般人应该不会。
那遭受性骚扰时可以录音录像吗？如果提前准备是可以做到的，但性骚扰的发生往往让你猝不及防。
很多性骚扰发生在相对密闭的空间，只有当事双方。而双方的关系往往不对等，实施骚扰行为的人可能是公司上级、老师、资深的同行，或是经验、体力上占优势的人。
面对有意图有经验的加害人，毫无准备的受害人要取得当下的证据是极其困难甚至危险的。
2004年浙江首例性骚扰胜诉案中，受害人起初在办公室遭到负责人金某的性骚扰，挣脱跑开。之后金某多次打骚扰电话，她通过将手机呼机转接到某报社的办公室，录下了其中一个电话内容。这份录音和报社记者的证言成为该案获胜的关键4 。
该案中，性骚扰最初在办公室发生时，受害人只顾逃走没能取证，很多受害人都有类似的经历。该案能够得以胜诉还是因为后续得到报社记者的支持，而刚好行为人的骚扰还在持续，便得以取得证据。
然而更多的受害人没有那么幸运，取证上的困难是现实且普遍存在的5 。
一方面是取证难又缺乏支持，另一方面却是对事实证明近乎苛刻的要求，如此，很多受害人只能选择放弃。
其实，取证并非只能由受害人来进行。
对于发生在职场和校园的性骚扰，管理者也应协助调取相关证据，比如监控录像、证人证言、工作相关记录等。
用人单位的防治义务应该包括“制定必要的调查投诉制度等措施”6。对于发生在公共场所的性骚扰，场所管理者也应当提供相关协助，包括协助报警和调取证据等 7。
如果受害人选择报警，如果警察认真对待并及时进行调查，比如现场勘验，采集物证，对受害人的身体检查，调取监控录像，询问相关证人等，也可以取得非常重要的证据。
但过往的调查也显示，很多受害人不会选择报警或是报警后没有得到相应的处理。
对于很多受害人来说面对警察的压力不亚于面对加害人，警察为了查明案情的反复询问对受害人来说可能充满质疑和污名，比如反复询问涉及性的细节，质问受害人为什么要去那里等。
报警是权利，警察处理是责任，但能否认真合适地处理也需要相关的训练。如何避免对受害人的二次伤害，如何有效调取相关证据，也有赖于警察的证据意识和性别平等意识。
2还有哪些证据？
证据意识不仅是取证的意识，更是发现证据的意识。
证据并不只包括当事人陈述、现场录音录像和证人证言等，也并非只存在于事情发生的当下。
性骚扰一般是突发的，但也有其演进的脉络，特别是在存在权力关系的人之间。
事情发生前后的聊天记录、出入事发地的交通记录和监控记录、事后的沟通确认、以及发生后求助、投诉、报案、就医的记录等都可以成为证据。
如果报案，警察第一时间对现场勘验、采集物证、检查当事人身体等对收集证据非常重要。如果你没有报警，自己或朋友对现场的记录也很重要。
台湾地区的赖淑玲律师举过一个案例，女生跟男生提出分手，男生在谈判中强制发生性关系。女生线上向朋友求助，朋友赶到现场。
这位朋友描述她看到的现场的状况和女生状况（声音发抖、情绪激动等），这成为很强的一份间接证据。但这样的证据能否在我们的诉讼中得到认定，可能需要更多的司法实践来验证。
2019年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称“《证据规定》”）第90条规定：当事人陈述不能单独作为定案的证据。
在直接证据难以取得的情况下，需要尽可能去发掘间接证据，结合多种间接证据来证明。
除此之外，还可以运用辅助证据加强法官对事实的心证。比如专家辅助人。
我国《民事诉讼法》第79条，《最高人民法院关于适用的解释》（简称“《民诉法解释》”）第122-123条对此也有规定。
当事人可以申请具有专门知识的人出庭，代表当事人对案件事实所涉及的专业问题提出意见。
过去的几起性别就业歧视案以及最近刚刚审结的成都刘某性骚扰案，都有反歧视方面的教授作为专家辅助人出庭。
从她们的经验分享中得知，不同法院对待专家辅助人的态度也不一样，专家能起到的作用也不一样。
台湾性骚扰案件中常会邀请专家证人，比如如果当事双方地位悬殊，要考虑受害人不得不服从的情形，会请专家证人来说明。
特别是涉及儿童的性暴力案件中，儿童的证词不稳定，会被大人干扰，专家的介入会帮助理解和判断儿童的陈述。此外测谎也可以被作为辅助证据。
3原告要承担全部的举证责任吗？
取得了以上相关证据后，是不是就可以通过提起民事诉讼获得司法救济了呢？
性骚扰被写进法律之前就有性骚扰的的诉讼，之后也有，但一直不多，胜诉的更少。
2018年 12月，最高人民法院在《民事案件案由规定》中增加了“性骚扰损害责任纠纷”的新案由8，为性骚扰受害人寻求司法保护提供了便利。
但怎么通过诉讼获得救济，还要看如何运用这些证据来让法官相信你的主张，这还取决你需要承担的举证责任以及法官对证据证明力的认定。
《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”那是不是说如果我起诉对方性骚扰就要承担全部的举证责任？法律从来没有说所有的举证责任都归于一方，但作为性骚扰案件的原告要承担主要的举证责任。
曾有专家和公益机构建议性骚扰案件实行特殊的证据规则以保障受害人的权利。
现行法律对性骚扰案件尚无特殊的举证安排。但即使依据现有程序相关法律，一些案例中对举证责任的分配和证据的认定对受害人也是不公平的。
很多案件中，法官给予了受害人过高的举证责任，而另一些案件中，法官对性骚扰从定义到性质都缺乏认识，这也影响到法官对证据的主动调查和认定。
根据《民诉法解释》，性骚扰受害人应当对其权利受到妨害的基本事实承担举证责任，而如果对方当事人依据某一事实来反驳其也需要提供证据加以证明。对于书证在对方当事人控制下的情形，当事人可以申请法院责令对方当事人提交。
修订后的《证据规定》第45-47条增加了关于申请对方提交书证的具体规定。这为要求对方承担一定的举证责任提供了依据，只是仅限于控制书证的部分，对性骚扰案件而言还有诸多限制。
如果被告涉及到单位，或者被告行为人是单位管理层，根据法律规定的单位防治性骚扰的责任，被告应该对其是否履行了防治责任承担相应的举证责任。但司法实践中还少有对这方面举证责任进行讨论的案例。
修订前的《证据规定》第7条规定“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这一原则对性骚扰案件中举证责任的公平分配非常重要。
作为首例被法院作为示范性判例的性骚扰案，2010年成都性骚扰解雇案中，法院考虑该类案件的特殊性，将举证责任做了合理的转移，“在侵权者不能提出辩驳性证据的前提下，法院认定受害者的主张成立”9 。
4**法院可以帮助调取证据吗？**
除了合理分配双方的举证责任，法院自身也具有职权调查权，这一权力对于分配涉及弱势群体案件的举证责任中具有“不可低估的补位作用”，可以帮助发现更多事实，从而实现公正裁判10 。
当事人可以申请法院调查收集证据，法院在审理案件需要时也可以依职权调查收集证据。
2003年武汉女教师何某诉盛某性骚扰案（被媒体称为全国首例性骚扰胜诉案的）中11，原告申请法院调取了手机短信，这份证据也成为胜诉的关键。
但在2005年重庆女教师状告校长性骚扰案中，原告文某的代理律师也曾向法院申请调取短信记录但未取得。原告和律师认为是法院的拖延导致了部分证据永久性的灭失，从而导致败诉12。
此外，在法庭对当事人和证人询问的过程中，法院如果能采取措施提供更安全友好的环境，比如减少对细节不必要的重复询问、禁止对当事人提出带有污名的问题等，不仅能减少二次伤害，更有利于发现事实。
5**法官推导出的事实可能是错误的吗？**
最后，基于各方提供的证据和法院调取的证据，法院要判断证据的证明力并认定事实。《证据规定》第85条规定：
审判人员应当“依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”。
法律规定了禁止性骚扰，但对性骚扰的界定并不明确。法官在个案中如何理解性骚扰也跟其日常生活经验有关，而很多案件显示法官对性骚扰缺乏日常生活经验，比如在2016年海南一起因性骚扰解雇案中，法官认为酒店领班单某在上班时对女实习生捏鼻子和脸、搂抱、拉手和辫子的行为不构成性骚扰 13。
作为男性的法官可能无法体会女性在面临这种状况是的尴尬和极度厌恶，而以为这只是普通的骚扰或打闹。
在2006年杨某诉胡某名誉权诉讼中，杨某给胡某发送的“不妨碍想你啊！亲爱的”，“想你进来”，“让我的‘想落到实处’”等短信内容在一般女性的经验看来都带有性暗示的含义14，但两审法院均为认为尚不足以认定短信中含有性暗示，进而认为胡某发布的有关杨某性骚扰的文章侵犯了杨某的名誉权 15。
缺乏日常生活经验和对性别暴力状况的认识，也会导致法官基于错误的刻板印象进行错误的逻辑推理，由此推导出的事实便存在问题。
比如2010年广州的一起性骚扰解雇案中，法院认定了王某纠缠郑某并与之发生性关系，但认为发生关系时郑某存在自救的可能性却未实施，事后也未及时报警，还认为王某对郑某有好感通过监控设备偷窥并不违纪，基于此法院推导出性骚扰不成立16 。
重庆女教师状告校长性骚扰案中，原告诉称被告对其长达五年的性骚扰，碍于对方是校长担心丢工作不敢反抗17，但最终法院认为两人短信有互动，而不认定性骚扰 18。
因此，如果法院对性骚扰存在迷思或缺乏相关的认识，即使提供了相关的证据，法院也很难对一些关键证据的证明力大小做出实质客观公正的判断，进而可能推导出错误的事实。
但也有法院做出了示范性的判决。
2010年成都性骚扰解雇案中，法院不仅考虑到了性骚扰事件的特点，将举证责任做了合理的转移。
法院还根据日常生活经验对受害人的证言进行判断，认为该受害女同事在几次开庭中均出庭证明自己遭受骚扰的事实，“受害者作为女性不会自毁清誉”，诬陷的可能性较小，证言的可信度较高19 。
法院综合判断认定了性骚扰的存在。
此案被成都中院确定为示范性案例，法院认为对于员工在工作场所的性骚扰行为，用人单位均可将其视为违反公司规章制度的行为，并提出禁止性骚扰应该作为企业规章制度的当然内容20。
6法官也需要增强证据意识吗？
从上述不同法院对证据的不同认定可知，当事人增强证据意识很重要，法院增强证据意识和对性骚扰案件的敏感度同样关键。
回到本文开头提到的邓飞案判决，法院对双方的举证责任和证据证明力的判断都存在着一定问题。依据判决书，法院认为本案中的被告（公开举报邓飞性骚扰的当事人）应对性骚扰存在的事实负举证责任，但被告未提供充分的证据予以证明。
法官论证的理由主要在于被告只有当事人陈述一份直接证据，而其他间接证据不足以让人毫无迟疑地确信性骚扰行为的存在。
本案是名誉权纠纷，被告对性骚扰存在事实是否存在所负的举证责任与性骚扰纠纷案应有所区别。
即便法院将两者等同，依据上文对民事诉讼相关法律的分析，该案法官对两被告所设立的举证责任和其对证明力的要求相较性骚扰纠纷案也是过高的。
从判决书可以看到，被告在当事人陈述外还提供了多份证人证言和其他证据，试图完整地呈现一次性骚扰的发生经过和对当事人的事后影响，但法官将被告提供的直接证据和间接证据分别予以了判定，却没有进行整体理解。
法官也没有考虑性骚扰事件发生的特点，对性骚扰事实的证明设立了过高的标准。
这种对证据证明力的错误理解会导致对事实的错误认定。
需要指出的是，法官所述的充分和毫无迟疑的证明标准也不是法律的要求。
刑事诉讼中讲求无罪推定和排除合理怀疑，而民事诉讼对事实认定的标准是高度可能性21。
对于性骚扰事实的证明，可能性需要达到什么程度在司法实践尚无一致的标准，同样是2010年审理的性骚扰解雇案，成都中院和广州中院就有不同的标准。
过高的证明标准和不统一的司法实践都让受害人寻求救济变得困难。
港台地区在性骚扰案件中运用的优势证据规则可能更清楚，对获得救济更友好。
优势证据规则简单说就是当某一方的证据更有说服力可靠性更高，法院采用优势一方证据来认定事实。
修订前的《证据规定》第73条有类似的规定：
“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力。”
2010年上海的性骚扰解雇案（陈某诉某公司）中，关于性骚扰的事实部分当事双方（陈某和受害人高某）的陈述并不一致。
法院结合被告公司提交的体检表、验伤通知书、病历以及七位出庭证人的证言进行了分析，得出高某的身体和精神状况在事件发生前后发生急剧的变化。
法院根据高度盖然性证明标准，认为被告提交的证据的证明力明显大于原告证据的证明力，采信了性骚扰行为存在的主张22。
令人担心的是，在修订后的《证据规定》下，法院还能否做出这样的判决？
03如何让受害人毫无迟疑地求助？
从取证到举证责任再到证明力的判断，我们看到现有证据规则中存在一些受害人寻求司法救济可用的工具，但也看到受害人要实际运用这些工具的困难。
不同法院对性骚扰认定和证据规则都有不同的标准，尚未形成较为统一的司法实践，而法院对性骚扰的认识也影响到其对证据规则的适用和依职权进行调查的可能性。
如果缺乏专业的支持，对于受害人来说选择诉讼程序将是无比艰难。
当然，即使有专业的支持，如果法院没能正确适用证据规则，也很难获得司法救济。
因此，证明难的问题从来不是性骚扰受害人一方需要面对的问题，也不是受害人增强证据意识努力保存证据可以解决的问题，而是如何完善性骚扰相关法律制度的问题。
2005年《妇女权益保障法》修订，性骚扰首次进入我国法律。2012年，用人单位预防制止性骚扰的义务被写进《女职工特别保护规定》。
刚刚生效的《民法典》在第1010条对性骚扰专门做出规定。我们看到法律的进步，但从零星的法条到有效的法律机制还有很长的路要走。
1999年3月，当时的全国人大常委陈葵尊联合其他30余位人大代表提交了制定《反性骚扰法》的议案。当年7月，人大法工委对该议案予以答复，称议案提出的问题非常好，但由于目前这方面的司法实践还不多，需要积累经验，“等条件成熟了再来立这个法。” 23
二十年过去了，司法实践可能还是不够多，可能还需要更多案例的积累，才有专门立法的可能性。
从2001年西安的童女士提起的中国首例性骚扰之诉，到贵阳的王女士、北京的雷女士 温州的谢女士、重庆的文女士……陆续提起诉讼，再到“米兔”中的当事人们一个个站出来，有人起诉，有人被诉，尽管诉讼过程同样艰难。
因为她们公开言说，性骚扰得以被看见。
因为她们走向法庭，性骚扰的法律问题得以被讨论。而同时她们还要面对各种质疑以及在诉讼过程中的各种困难，承担其本不应该承受的责任。
我们在质疑证据不足的时候或是好意提醒应增强证据意识的时候，有没有想过她们在司法程序中面临的障碍和限制，有没有想过“场外”的我们还可以做些什么？
期待有一天，法律制度及相关支持系统可以让性骚扰受害人毫无迟疑地选择求助。
文中注释：
1、邹思聪：《邓飞诉邹思聪何谦案，一审判决书在这里了》（2020年1月6日），来源：微信公众号“思聪的南方纪事”。
2、比如：074职场女性法律热线的《中国职场性骚扰调查报告》（2018）显示在233名受访者中，66.5%的人遭遇过职场性骚扰，而这其中仅有29.7%的人曾经向外求助；广州性别教育中心的《中国大学在校和毕业生遭遇性骚扰情况调查》（2017）显示69.3%受访者受到过不同形式的性骚扰，其中近半数选择沉默和忍耐，报案率（报告学校或报警）不足4%。
3、北京源众性别中心：《打破沉默，拒绝妥协—中国防治职场性骚扰法律与司法审判案例研究报告》，《反歧视评论》第5辑，法律出版社，2018，第33-71页。
4、陈伟斌 李玲玲：《浙江首例性骚扰案胜诉13年后才领赔偿 性骚扰为何难禁》，
https://zj.zjol.com.cn/news/843110.html。
5、卢杰锋：《职场性骚扰案件证明问题研究》，载《妇女研究论丛》2019年第5期。
6、参见：《女职工劳动保护特别规定》第11条、《浙江省实施〈妇女权益保障法〉办法》第32条、《广东省实施〈妇女权益保障法〉办法》第29条、《江苏省妇女权益保障条例》第43条等。
7、《妇女权益保障法》第53条、《北京市实施〈妇女权益保障法〉办法》第33条、浙江省实施〈妇女权益保障法〉办法》第32条、《山东省实施〈妇女权益保障法〉办法》第34条、《广东省实施〈妇女权益保障法〉办法》第29条、《云南省实施〈妇女权益保障法〉办法》第37条、《江苏省妇女权益保障条例》第43条等。
8、参见最高人民法院《 关于增加民事案件案由的通知》，法[2018]344号。《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》法〔2020〕346号：变更“348之一、性骚扰损害责任纠纷”为“372.性骚扰损害责任纠纷”。
9、佟吉清:《2010妇女权益年度报告之五:成都中院发布性骚扰示范性案例要求辖区法院参照执行》，《中国妇女报》，2011 年 1 月 4 日。
10、朱桐辉：《美国反歧视案件举证责任分配与证明问题的考察与启示》，《反歧视评论》第6辑，法律出版社，2019，第110-131页。
11、艾红、霞韩君：《全国首例“性骚扰”胜诉案》，《金报》，2003年6月11日。
http://www.cnhubei.com/200306/ca282470.htm。
12、《重庆女教师一审败诉饱受困扰 再告校长性骚扰》，《重庆商报》，2006年9月27日。
https://cq.qq.com/a/20060927/000225.htm
13、参见( 2016) 琼9029 民初405 号判决书。
14、魏永征：《名誉权案事实真伪的举证责任及相关问题》，《国际新闻界》，2008年第2期。
15、参见（2006）东民初字第7361号和（2007）二中民终字第2715号判决书。
16、(2010) 穗中法民一 终字第 486 1 号判决书。
17、姜莹、路易：《重庆美女教师要告校长性骚扰 侵犯竟然长达5年》，《中国新闻网》，2005年08月05日。
https://www.chinanews.com/news/2005/2005\-08\-05/26/608352.shtml。
18、易守华、杨野、蔡蓉：《重庆市首例短信性骚扰案二审落幕》《中国新闻网》，2006年09月27日。
http://www.jcrb.com/xztpd/2013zt/201307/xingsaorao/muban/201307/t20130718\_1160048.html。
19、王鑫:《成都中院确定一示范性案例工作场所骚扰女同事 用人单位可将其解雇》，《人民法院报》，2010 年 8 月 2 日，第 03 版。
20、佟吉清:《2010妇女权益年度报告之五:成都中院发布性骚扰示范性案例要求辖区法院参照执行》，《中国妇女报》，2011 年 1 月 4 日。
21、参见《民诉法解释》第108条。
22、（2010）闵民一（民）初字第7548号判决书。
23、李琳：《中国首例性骚扰案始末》，载《中国保安》2002年第5期。
作者：黄溢智
校改：田汉章
排版、配画：宋福雪
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