宪法

中国政府最近加大网络言论管制的力度，并强调网络造谣传谣是违法行为。目前已有网络企业表示会加强网管。但专家指出，“谣言止于透明”，只有真正实现信息公开，谣言的传播才能有效遏制。 中国互联网信息办网络新闻协调局局长刘正荣12日对媒体说，近期网上流传所谓“军车进京、北京出事”等谣言，产生了恶劣的社会影响。他说：“网络谣言已经成为社会公害”。 刘正荣说，为了打击网络谣言，相关部门近期采取整治措施。3月中旬以来，已经清理各类网络谣言信息21万多条，依法关闭网站42家。 *谣言止于透明* 这些所谓谣言都与薄熙来事件有关。刘正荣没有直接提及薄熙来，只是从社会角度谈论谣言的不良影响，没有进一步解释此类谣言的滋生背景，官方媒体更是从道德角度强调媒体自律的重要性。有识之士却指出，谣言的流传与官方信息不透明直接相关。 资深媒体人李大同就指出，“谣言止于透明”，只有真正实现信息公开，谣言的传播才能有效遏制。 李大同说：“把事情都说清楚嘛。你现在这套东西仍然是一面之辞。你的政治如果是进步的话，你就公开化啊，让薄熙来出来为自己辩护啊。你不能呼啦一下这样，一下那样，就是你说了算，别人都没有说话的余地。这是不行的，你这样搞在网络上大家照样不服。” 原人民日报评论部主任李德民在人民网撰文说，缺乏官方消息、权威消息，小道消息、马路消息就难免流传。 *网络管制与瘫痪* 但官方只强调网络管制的必要。中国工信部通信保障局副局长赵志国12日表示，网络服务企业有责任及时阻止有害信息的传播。 他说：“加强对互联网站、特别是重点网站的管理，规范网上信息发布和传播，及时发现删除网上谣言。” 与此同时，中国互联网国际通道突然瘫痪，境内网民12日一度无法登陆一些境外网站，平时使用的“翻墙工具”失效；境外网民也无法登陆中国境内的网站。中国的新浪、百度与腾讯网负责人也表示响应有关倡议，加强网络管制，配合政府抵制谣言。 就在中共宣布罢免薄熙来中央职务之前，有关部门已经将部分意识形态网站查封，罪名是这些网站“发布违反宪法，恶意攻击国家领导人，妄议十八大的文章信息”。 乌有之乡网站负责人范景刚近日承认，网络近期的讨论热点确实触及薄熙来与重庆模式等敏感问题。 资深媒体人李大同指出，谣言流传并非是网络的过错。只要政府信息不透明，谣言即使不通过网络也照样流传。 他说：“它不光是通过网络在走，是口口相传，谣言是这样一种东西。没有网络的时候就没有谣言了吗？这不是开玩笑嘛。难道有了网络才有谣言吗？” 中国官方没有对12日的网络瘫痪做出任何解释。

加拿大警察凭主观判断抓住一名毒贩，但是法庭判决认为，警方的做法侵犯了加拿大宪法对人权的保障。华裔法律专家认为，类似案件对华人有重大启示。 Photo: RFA 图片：法律学者李天明 （锡红拍摄） 加拿大安大略省上诉法院（Ontario Court of Appeal），星期三，推翻对一名因藏毒被定罪的男子的判决，因为警务人员在没有证据和搜捕令的情况下，单凭主观判断，对当事人进行搜身并找到毒品。法庭认为，警方的做法严重违宪。   据加通社的报道，事发当日，警官曼纳福（Saverio Manafo）与同事巡逻时，发现黑人男子布朗（Quincy Brown）形迹可疑。警官曼纳福怀疑布朗藏毒，于是将他拘捕。警员随即从布朗身上搜出可卡因、大麻及现金。随后，布朗被裁定数项与毒品相关的罪名成立。   4月11日，安大略省上诉法院撤消了对布朗的定罪，指出，虽然曼纳福警官认为布朗藏毒、贩毒的直觉和判断十分准确，但他并没有任何客观的证据。这种拘捕是严重侵犯被捕人士个人自主权的行为。法官在判词中指出：联邦赋予公民的宪法权利，不能受警员对事件的主观判断影响，无论那种直觉有多么准确。   曾在中国政法大学担任讲师的法律学者李天明分析认为，安省上诉庭的裁决，虽然放过了一个真的毒贩，但是维护了法律的程序正义原则，保障了公民的基本人权不受权力的侵犯：“真的看到有毒品了，那么警员所有的做法都是正确的了，不是，法律必须讲究程序。仅仅凭判断、感觉、观察，在没有足够的证据，在没有法院颁布的搜查令的情况下，警员无权搜查一个加拿大公民的身体和和私有财产范围内的东西，例如住家等。”   李天明并认为，对类似的案件，华人，特别是来自中国大陆的移民，在理解上有很大的误区：“华人常常认为，要看结果。如果真的抓到了某个犯罪嫌疑人，或者某个可信的罪行的话，就是有结果的话，那么华人就认为前面警察的行为，司法程序都可以不在乎，都可以接受。在西方，司法程序是非常严格的，程序常常是第一位的。”   李天明继续分析认为，中国不尊重法律程序的案例泛滥成灾：“在中国，我们经常听到、看到这样的案例，警察随便闯入人家，或在某一个地方就把他认为可疑的人叫停，然后就对人身、财产进行搜查、没收，甚至对人身进行侮辱、扣押、拘留。这都严重的践踏了人权。使公民生活在恐惧当中，人身自由得不到保障。中国在司法程序这条路上，还有很长很长的路要走。”   李天明表示，中国政府对异议人士、民主人士和维护自己基本人权的民众进行迫害，是将法律当作了统治的工具：“包括对陈光诚、赵连海、胡佳、刘晓波，以及刘晓波的妻子刘霞，对他们的种种做法，都远远的超出了法律的底线，甚至都超出了人性的底线。也违背了中国政府自己制定的宪法。”   2008年，安省法庭也当庭裁决一名来自中国大陆的女留学生钟蕊琼无罪，虽然其制造假护照、假证件、假学历等罪行罪证确凿，但因为警方在调查行动中出现了违规现象，法庭不得不将钟蕊琼当庭释放。   以上是自由亚洲电台特约记者锡红从加拿大发来的报道。

　　在伦敦大学学习期间，我每天上下学，都要路过一个没有名字的小广场，确切地说是块篮球场大的空地，三面临街，一面是个小教堂。有一天，我偶然发现广场的水泥地面上镶嵌着一块刻有字迹的石条。蹲下细看，记载的是小广场的来历。这里原来是块私人土地，主人就在附近居住，上个世纪初辞世。死前留下遗嘱，将这块土地捐出，作为街坊的公共活动场所。虽然主人作古已经一个世纪，而且没有后代；虽然这里是个繁华的路口，开发起来具有更大的经济效益，但他的遗嘱仍然像法律一样不折不扣地被执行着。百年未变的小广场不仅彰显了后人对先人的尊重，更体现了社会对个人权利的承认。 　　在英国等欧洲国家游历，你随处可以感受到当地人浓厚的权利意识。而对其法律稍加研读就会发现，维护权利是其主旨。从根本法到部门法，从刑事法到民事法，林林总总，无非规定了两个大的方面：公民如何行使并维护自己的权利，国家机关如何履行职责以保障公民权利。特别是其刑法和宪法，字里行间充满了对国家机关的制约性条款。总的印象是，法律对于国家机关是义务法，对于公众则是权利法。 　　此种状况的形成自然有其历史传统和文化背景。从卢梭、伏尔泰等开辟的启蒙时代开始，西方社会便信奉天赋人权和社会契约论。他们认为主权在民，国家的权力无非是公众个体将自己的权利拿出来一部分集合而成，政府受公众委托行使这部分公共权利。 　　欧洲人的权利意识突出表现为个体权利意识，或者说私权意识。他们的法学家把社会的全部权利分为私权和公权。私权维护的是个体利益，公权维护的是社会整体利益。在西方，他们承认私权，而且要寻找整体利益和个体利益的平衡点。既要防止私权泛滥无度，造成社会的混乱无序，也要控制公权的过分膨胀，对公民的合法权益构成威胁和侵犯。 　　丹麦的人权专家克劳斯将公共权力和个体权利比做一个倒置的金字塔，上面庞大的公共权力处在优势，下面弱小的个体权利处在劣势。许多事情对于公权来说微不足道，但落实到个体上可能就难承其重。所以他们通过法律在公权与私权之间划出一条分界线，使两者比例协调，维持平衡。 　　在实际执法过程中，公权与私权时常发生冲突。遇此情况，他们总是谨慎处理。丹麦曾经发生过这样一起案件，一个小女孩被人奸杀于一座公寓的地下室里。警方认为犯罪嫌疑人可能就在附近，需要对这座公寓的住户进行搜查。但遭到大家的反对，他们认为警方行使公权不能侵犯私权，搜查的范围太大，影响他们的正常生活。于是经过考虑，警方将搜查范围缩小到犯罪现场所在的单元。但仍遭反对，该单元的住户认为此举不但影响他们的生活，更影响他们的名誉。警方表示，要破此案，必须进行搜查，否则谁都不得安宁。单元的住户进行表决，多数同意搜查。搜查的结果是，在一家住户里发现了与犯罪现场一致的重要证据，凶手果然在此。此案被认为是对公权私权巧妙处置的典范。 　　实现个体权利的前提是自我认知。英国有次庭审给我留下了深刻印象。这是一起强奸案，被害人是一个同多个男人保持着性关系的妇女；被告是这些男人中的一个，他被控告对她实施了强奸行为。乍看起来有点滑稽：这位女士既然拥有那么多男伴，哪还在乎一次性行为？既然被告早就是你的性伙伴，你哪还好意思告他强奸？但她毫不犹豫地诉诸法律。在她看来，拥有男伴再多，那是她的自由。同他虽有性史，但自己愿意。但这次性行为违背了她的意志，就侵犯了她的自主自愿的性权利。如此简单明了，并无太复杂的道理。在这种情况下，那位男朋友只好自认倒霉了。可见，个体权利是不可侵犯的。

龙卫球：人格权的立法论思考：困惑与对策 进入专题 ： 人格权    ● 龙卫球 （ 进入专栏 ）       一、 当前人格权立法的困惑：何去何从          我国的民事立法随着1999年《中华人民共和国合同法》、2007年《中华人民共和国物权法》、2009年《中华人民共和国侵权责任法》等的陆续出台，进入到了一个新阶段，即一部系统民法典的各构成部分的立法基础工作即将告竣，在此之后2002年曾经提上议程的《中华人民共和国民法（草案）》的编纂工作有可能再次提上议程。但是，在这一立法进程中还存在若干障碍需要克服，除有关当代民法制定理念、法典化必要性、民法各构成部分的内在联系以及外在结构特点等存在研究的必要外，还有许多有关民法的新发展问题更需要加以研究，进行决断。其中之一就是人格权立法问题，即当下是否有必要就人格保护问题果断超越有关传统民法的禁止加害式的保护性立法模式，以正面确认、规定人格权模式甚至使之单独成编的方式为基础进行立法。换言之，对于人格保护，民法上究竟是采取人格权立法方式，还是仍然采取限于将其作为禁止加害客体而保护的立法方式？     对此，目前在我国民法学界存在截然不同的观点。部分学者不赞成在民法上对人格权采取确认式立法，反对在民法上正面设置人格权制度，建议仍然像有关传统民法那样，以侵权责任法的保护形式，通过将人格法益作为禁止加害客体加以规定的方式来处理人格保护问题。1但是，多数民法学者主张我国当下应从人格权确认的角度进行人格保护立法。2     他们认为，在民法上将人格权实证权利化并无障碍，因为人格权本身虽然是受宪法保护的基本权利，但并不妨碍从民法上加以确认。这也是我国自从1986年制定《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）以来理论界的主流态度。《民法通则》第5章“民事权利”第4节“人身权”明确地以确认或曰赋权的方式规定了若干具体人格权。不过，关于人格权立法是否应单独成编，则又存在分歧。赞成对人格权进行确认式规定的学者中，一部分学者反对人格权单独成编，认为应将人格权确认及其一般保护规定归入民法总则编的自然人项下作为主体属性加以规定。他们认为，人格权与民事主体的主体（人格）问题紧密联系在一起，自然人人格与人格权不可分离，因此人格权确认规则只能置于民法总则编中的“人法”之下，《瑞士民法典》于第1编第1章第1节规定“人格法”的做法即为例证；而且此种模式也体现了人格权相较其他民事权利而言更具优越性的立法价值。3另一部分学者则认为人格权制度既不能为主体制度所涵盖，也不能为侵权行为法所替代，而应该单独成编。4     以上观点分歧，可概括为“法益保护说”（“禁止侵害说”）、“人格权确认说”和“人格权独立成编说”。上述观念纷争的出现绝非偶然。这是因为，人格保护问题与民法其他问题相比，其与自然人伦理本体在价值上紧密结合或不可分离的特点，使得它在立法上有着极为明显的独特性，尤其是与物权或债权及其保护问题明显不同。人格保护立法因为不得不从其具有伦理化特点的角度加以区别考量，所以显示出一种伦理化立法的特点，也就不可避免地体现出极为观念主义的一面。从世界民法立法历史来看，人格保护问题从来就难以决然归入裁判的范畴，总是因为涉及伦理观念纷争而不可避免地陷入难以调和的重大分歧之中。     我国当前的人格权立法何去何从？与其说是彻底走出以上观念的纷争，还不如说在有关观念纷争或立法分歧中依据人格保护的历史经验和当今情势，通过观念比较和当下政策思考，选择一个贴近当下实际和合理要求的人格保护立法方案。说到底，这仍然不过只是一个暂时的非终局决断。     笔者即是在这样一种意识下对当下人格保护特点和合理要求进行政策思考，以期对人格权立法提供有益的建议。          二、 人格权的立法方式：应否民法实证化          我国当前的人格权立法面临着立法模式选择的分歧，首先是对民法应否正面确认人格权的分歧。     历史研究是分析的重要基础，但也仅限于此。我国的人格权立法何去何从，一方面应该认真研究既往的民法历史，了解民法历史上关于人格保护的做法和思想观念；另一方面，更应该根据当下我们民法的时代定位以及目的加以权衡。     显然，罗马法人格保护的法律形式并不可取。从阿奎利亚法到后期的优士丁尼法典，罗马法对人格保护都不过体现了一种自然主义式的处理，体现着与原始法律思维一脉相承的粗糙性。古罗马学者的论述显示出，当时虽然亦偶尔有权利的提法，但他们并没有对人格权做出任何原理性的思考。     近代民法典，特别是1804年《法国民法典》的人格保护模式也不可取。天赋人格论可以在《人权宣言》中宣示，却由于它本身拒绝将人格的地位降低——民法实证化，因此给司法实践带来了很大难题，特别是在如何突破其形式而在更大范围、更深远的基础上进行人格保护上造成了难以跨越的实证法障碍——在主张法治国以及存在民法典的前提下，法官怎么可以依据法律外的理由来任意扩展侵权法上的这些简陋的人格保护法律形式的司法基础和范围呢？     但是，从1896年《德国民法典》一定程度上隐约开始、在1907年《瑞士民法典》等明确规定、由1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正等全面细化的人格权实证化规定的立法模式却大为不同。这种模式作为历史的发展呈现了对既有模式的进步和修正。这种发展和修正本身存在坚实的现实基础，亦有伦理观念的支持。详言之：首先，它与当下人格保护的现实合理性要求相合。这些民法典对自然人人格权基础的确立不是实证主义的逻辑贯彻，而是现实主义的应对抉择，是解决现实人格保护迫切要求之所急。随着人权观念日益深入并成为普识价值，人格随时可能受到侵害或者威胁，人格保护问题越来越凸显出敏感性和现实迫切性。人们因此强烈要求，民法在个人关系中必须一开始就从法律上明确人格的范围和法律界限，而不是仅仅到了受到侵害时才通过侵权法予以消极保护。那种法益保护式的立法模式，远远不能满足复杂社会对人格关系保护的需要，只有深入到权利确认的深度，才能缓解社会复杂性与人格觉醒意识之间的张力。由此，就像当年的物权和债权一样，人格保护立法突然获得了权利化的现实基础。5德国哲学家康德认为，私人权利原本属于“不需要向外公布的法律的体系”，因为“权利的一切命题——作为法律上的命题——都是先验的命题，因为它们都是理性的实践法则”。6但是，人们还是要制定民法包括像《法国民法典》、《德国民法典》这样庞大的民法典去广泛宣示和确认那些私人权利，确立一个庞大的权利体系。这是因为，只有通过将这些私人权利民法化，那种文明社会秩序才能够真正稳定而持久地存续，这些私人权利才能由应然变成实然。康德对于物权制度法律化的必要性看得非常清楚。他说：“要使外在物成为自己的，只有在法律的状态中或文明的社会中，有了公共立法机关制定的法规才可能。”7物的关系是这样，人格关系又何尝不是也有稳定确立的要求呢？总之，圆满的人格法律状态不能只是间接的，而应该是将直接的确认和间接的保护统一在一起的。其次，这也是非常关键的，当代这些民法典关于人格权利化的确认或修正，并没有忽视人格伦理化的特殊性，仍然重视人格伦理化的要求。为此，他们创造性地运用一种兼顾人格关系伦理特点的新型权利确认方式，即将人格权设计为一种受尊重权。人格权作为一种受尊重权而设计，既可以很好地体现人格自身的伦理化品位，不会导致人格物化或客体异化的规范后果，即作为一种受尊重关系而不是对人格的排他支配关系，体现了人格权是基于人格交往的伦理需要而不是对特定客体的控制要求而生；又能够很好地预定和明确那些人格关系的界限，即它通过应受尊重和基于应受尊重而具有的排他效力以及由此推论出来的某些独特保护机制的规定，尽可能为现实关系中人们如何尊重迈向立法的人格权人格和相互交往划定可预见的范围。这些规定，由于其正面确认的形式特点，不仅可以成为人格保护的法律基础，而且更重要的意义是为人格积极交往提供了充分的依据和有效的保护机制。     我国的人格权立法，是在当代社会更趋复杂化的背景下进行的，应该更为强烈地感受到个人人格觉醒和人格关系日益敏感对立的现实压力。那么在这种情况下，在民法上当然应该有一番新的作为来适应现实关于人格交往和人格保护的新的时代要求，人格权实证化是一种不容拒绝的现实选择。因此，在如此时过境迁的背景下，如果还继续援引罗马法的自然主义法例，或者亦步亦趋步近代法国观念主义的后尘，8显然已不合时宜。一言以蔽之，今日我国民法上人格权之实证化是一种法律现实的要求。     《民法通则》曾经以专节从权利确认的角度规定了若干种人格权，如生命健康、名誉、荣誉、姓名等人格权。虽然我们已经在司法实践中感受到其对于人格关系的明确界定作用以及对于我们这个发展中社会的个人人格意识的促进价值，但遗憾的是，《民法通则》采取了具体化人格权列举这一挂一漏万的不周延做法，因此不可避免地出现了隐私权、身体权等的缺漏。此外，法律对当今人格交往中极为频繁但又极为特殊的一些复杂情形，如涉及医疗、生物活动等时的那些特殊人格关系尚未作出必要的规范回应，因而缺乏针对性。因此，我国下一步的人格权立法，应该是在更为全面但也更为关注人格交往特殊情形的意识下加以完善和展开。          三、 人格权的确认方式和内容构成：受尊重权及其展开          １．人格权通过受尊重权加以确认     在民法上将人格权利化的难点在于人格特有的伦理化品格。由此，人们提出，人格或其要素本身不可权利客体化，因此也就无法成立实证化权利，否则会导致许多伦理困境，如人格物化、自杀正当化等。     德国法学家萨维尼就明确从缺乏客体基础的角度，否定人格或其要素可以权利实证化。他说：“这种观点的逻辑一致的发展会导致对于自杀权利的承认。”9在这种前见下，如果仍然坚持将人格权实证化，就不能不形成一些扭曲的观点，如将人格视为与权利并行的一种“秩序”，形成“权利－秩序”二元论，或者将人格视为一种“利益”，形成“权利－利益”二元论。10但是，这些思想说到底是受一种固定化的权利构造思维所影响，这种构造思维来自物权。根据传统的权利观，权利在技术构造上一般以物权为典型，被理解为“主体－客体”关系模式。事实上，权利概念本身可以是开放的，未必要限于“主体－客体”模式。其实，早期在对物权（后来的物权）、对人权（后来的债权）的简单区分中，人们就注意到，对人权权能所指向的“特定行为”因具有请求的特点而很难说是一种客体化了的事物。10至于后来通过权能分类的发展而出现的形成权则更与客体问题疏远起来，成为一种单纯的作用方式。     对于人格权的民法确认，重要的是为人格交往和人格保护提供一种与人格伦理化品质相当的实证形式。这样，转换以支配权为原型的权利观就极为必要。于是，受尊重权的构造形式就成为一种恰当的选择。德国民法学家拉伦茨如是说：“人身权不是支配权……人身权根据它的实质是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利。”11无论是1907年《瑞士民法典》还是1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正，都是从转换权利观的角度通过构造受尊重权的方式，12来正面确立人格权制度，以调整伦理化的人格交往关系。除外在人格权如姓名权之外，这些民法典无论是对一般人格权还是特殊人格权均是以这种受尊重权方式加以确认的。     人格权作为一种受尊重权，其规定方式通常如下：首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利；然后规定其排除效力，具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为，如1994年《法国民法典》修正后之第16－1条。当然，立法也可以采取更简洁的方式，直接规定何种人格不受侵犯，或者对何种人格造成侵害或损害的行为受到禁止，同时还可以一并将特殊保护方法加以规定。前者如《瑞士民法典》第28条之规定，后者如《意大利民法典》第5条之规定。     《民法通则》关于具体人格权的规定并没有达到这种理论自觉的高度，往往是从宣称“公民享有”某种特殊人格权入手，如第98条之规定。不过，在条文具体展开时，《民法通则》有关规定最后还是不可避免地陷入“主体－客体”关系模式，从排除效力入手对禁止行为作了规定。     ２．人格权立法的内容构成     民法以权利确认的方式规定人格权时应规定哪些内容呢？这与是否应确认人格权的问题是一体的，最终体现为由立法者期望达成的制度功能来决定，因此存在一个追求立法功能与确定制度形式范畴的相互配合关系。     具体而言，人格权的内容构成应从以下方面着手：（1）从目前的人格交往和人格保护基础应具有开放性来看，应该有关于人格尊重的框架性规定，即确立关于人格受尊重或保护的一般规范，相当于确立“一般人格权”，同时规定人格权一般保护方法。13如此可避免挂一漏万，有助于开放地指引司法实践。（2）对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。这些人格权既有涉及身体、生命、健康、自由、性自主（也可一并合称为身体完整）等物质性人格权，也有涉及名誉、隐私、信用等精神性人格权。其规定方式均应体现为受尊重以及由此产生的排除效力的表述，如《魁北克民法典》第10条之规定。这些条文应该同时规定特别人格权的排除效力（禁止行为）和具体保护方法。（3）应该对人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形作针对性的延伸、细化规定，特别是针对新时期高科技应用、复杂社会管理带来的特殊人格关系问题给予详尽规定，以满足社会实践之需求。例如，在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等活动时对身体完整权的特殊性问题予以立法应对，借鉴《法国民法典》第16－3条至第16－13条、《魁北克民法典》第11条至第31条的规定。（4）应对死后人格保护特别是死后身体的尊重作出规定，如《法国民法典》第16－4条和《魁北克民法典》第42条至第49条。（5）应对那些外在人格权如姓名权、个人数据等加以规定。这些具体人格与人格本体有一定的分离空间，甚至有商品化价值，因此可以在一定程度客体化。（6）立法至少还应该对人格、自由等的禁止让与、放弃、限制等做出原则性规定。          四、 人格权的立法体例：是否单独成编          对于人格权应否单独成编，目前我国民法学界也存在截然不同的观点。撇开那些从根本上反对人格权确认式立法的观点不谈，14赞成人格权通过立法加以确认的学者中，也有不少学者坚决反对人格权独立成编。他们主张应遵循《瑞士民法典》、1994年《法国民法典》修正、《魁北克民法典》的编纂体例等，将人格权立法在体例上归于民法总则编的“人法”项下。15但是，目前一种更具影响的观点是，我国目前制定人格权应当采取独立成编，并以此为我国未来民法典结构体例的特色之一。16     那么，如何看待关于人格权是否单独成编的争论呢？笔者认为，人格权独立成编这个问题，与先前两个问题即民法上应否将人格权利化以及人格权的确认方式相比较，并非什么实质性问题。毋庸置疑，从体系上看，将人格权确认规范放在民法总则编“人法”项下确实具有形式与实质贴近的直观性。这是因为，人格权与人格本体的不可分离性，体现的是它们在伦理上的一致特性，这就导致它们在价值上的同质性。而且，将人格权与主体一同规定，可以更好地从体例形式上凸显人格权的更高位阶性。在这种意义上说，把人格权在内在逻辑上等同于物权、债权，并且认为不将人格权独立成编便是“重物轻人”的观点恰恰是不能成立的。但是，人格权独立成编毕竟只是一个形式化的问题，而形式本身的问题均可以通过形式自身来解决。形式与实质的贴近不一定只有直观性这一种方式。如果立法者打算达成某种特殊体例功能，必要时也可以采取不那么直观的形式，创制一种编章结构独特的形式美学。因此，尽管人格权与人格本体实质相连，但如果立法者愿意将人格权独立成编而且处理得当，不损及人格权与人格本体的实质关联，特别是其在伦理上的同质性，那么也是可以接受的。     人格权虽然不妨独立成编，但也应特别注意人格权权利化绝对不能被简单理解和论证为法律科学逻辑的产物，人格权编不能简单地在内在逻辑上与物权编、债务关系编同等化；否则，必定损及人格权制度应有的价值和功能，特别是那些内在于人格权的“与生俱有”的伦理意义。由此，假设一定要使人格权独立成编，那么就至少应该注意以下两点：（1）人格权编的位置不能距离民法总则编中的“人法”太遥远，以至于隔迈向立法的人格权断了它们之间的独特关联，正确的位置应该是紧接在民法总则编之后；（2）应该设置“架接条款”，将民法总则编中的“人法”与人格权编连接起来，使得人格权规定虽然在形式上分离，但在价值位阶上却与民法总则编中的“人法”依旧同齐，在功能上仍然可视为民法总则编的一部分，而不是被看作与后面其他各编地位相似。必要时，立法还应宣示人及其人格权的首要地位，即可以像《法国民法典》1994年修正后的第16条那样规定：“法律确保人的首要地位（La　primaurite），禁止对人的尊严的任何侵犯，保证每一个人自生命开始即受到尊重”。          五、 结论：审慎的实证主义          社会发展到今天，随着个人人格意识觉醒和人格交往关系的日趋复杂以及人格保护的课题更显严峻，当前的人格权立法，不仅需要走出罗马法人格保护的自然主义历史轨道，而且也有必要走出过度理念主义的虚空，实现“从伦理领域向法律领域的移植”。17     为此，立法者应在保持对人格权的伦理特质具有清醒认识的前提下在法律形式上凭借法律实证主义外壳对人格权进行确认式立法，甚至还可以尝试建立一个更具实证确定性的体系，以满足现实生活对人格交往和人格保护的明确而细致的规范要求。当然，我们也应该时刻注意，这种实证主义不应该是毫无顾忌的，而应该抱着一种审慎的态度，时时警醒自己不能遮蔽人格权问题的规范实质，即人格权具有“与生俱来”且“挥之不去”的伦理特质。          龙卫球，男，1968年出生，江西吉水人。现任北京航空航天大学法学院院长、教授、博士生导师。          【注释】     18参见尹田：《论人格权的本质———兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。     2参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路———兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2期；王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期；徐国栋：《人格权制度历史沿革考》，《法制与社会发展》2008年第1期。     3参见梁慧星：《民法典不应单独设立人格权编》，《法制日报》2002年8月4日。     4参见曹险峰、田园：《人格权法与中国民法典的制定》，《法制与社会发展》2002年第2期。     5《魁北克民法典》和1994年修正之后的《法国民法典》等当代民法典进行细化规定的人格权是人身完整权。这是因为现代社会医疗、生物实验、机构监禁、精神评估等这些新事物使得人身完整权问题变得十分复杂：一方面这些事物的发展体现了技术和社会进步的一面，对于人类福利有着巨大的促进作用；但另一方面，这些事物的发展也存在对于“人身完整性”的不合理危险。因此，我们需要进行这两方面的具体平衡，其结果是产生了许多特别的调整界定人身完整关系的规则。     67参见［德］康德：《法的形而上学原理———权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第53－59页，第67页。     9［德］萨维尼：《当代罗马法体系Ｉ》，朱虎译，法律出版社2010年版，第261页。萨维尼的这种思想应该是受了德国哲学家黑格尔相关论述的影响。     10参见王晨、其木提：《21世纪人格权法的立法模式》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第79页。     111218参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第379－380页，第379页，第47页。     13在日本法学界也存在类似主张。参见王晨、其木提：《21世纪人格权法的立法模式》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第21页。     14中国社会科学院法学所梁慧星研究员主持的《中国民法典草案建议稿》第1编“总则”第2章“自然人”第5节对自然人的人格权进行了专门规定，共11个条文。笔者认为，该建议稿第４６条的规定过于琐碎，不如直接改为“自然人的人格应受尊重”。     15这些学者连对人格权确认立法都持否定态度，当然就更无从谈起人格权独立成编了。参见尹田：《论人格权独立成编的理论漏洞》，《法学杂志》2007年第5期。     16参见梁慧星：《民法典不应单独设立人格权编》，《法制日报》2002年8月4日。我国经典民法学著述均坚持主体与人格权不可分离。参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第124页；史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版，第86页；郑玉波：《民法总则》，台湾1998年自版，第96页；王伯琦：《民法总则》，台湾1994年自版，第57页。     17 参见王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第２期。 进入 龙卫球 的专栏    进入专题： 人格权    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 法学 > 法学理论 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/52174.html 文章来源：本文转自《法商研究》2012年第1期，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。