法律人

袁裕来 | 关于微博实名制的法律思考

   注:微博实名制来势凶猛。这是法律初学者谈晓芸对微博实名的思考,文章很不错,带来了不少网友的共鸣,遭到新浪博客和微博的多次删除。      关于微博实名制的法律思考   博友 谈晓云   众所周知,微博正在逐渐主导中国的信息传播,近期的几桩特大新闻都是从微博最先传播然后由传统媒体跟进,进而影响迅速扩大。微博使网络真正成为“民意直通车”,与此同时,政府各部门也纷纷建博立说,以微博代替枯燥的文件。然而,就在我们见证了微博不断创造传奇的时候,2011年12月16日,北京市人民政府新闻办公室、北京市公安局、北京市通信管理局、北京市互联网信息办公室制定了《北京市微博客发展管理若干规定》(以下简称《规定》),并自公布之日起施行。《规定》一出,“微博实名制”立即引来社会各界的围观评判,针对这项可能影响到数亿用户的《规定》,在此仅以法律角度做出一些思考。   微博自由源于宪法赋予的权利   《中华人民共和国宪法》第五条规定,“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”   因此,《规定》也必须遵守宪法和法律。而根据《宪法》第三十五条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”《规定》所涉及的“微博实名制”涉嫌侵犯宪法赋予公民的言论自由权。法律没有禁止的,都应是公民的权利,《宪法》并没有明文限定,公民享有的言论自由必须是“实名制”的言论自由。   微博言论也受著作权法保护   《中华人民共和国著作权法》第三条规定,“本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(一)文字作品;(二)口述作品…”,因此,公民在微博发表的言论也同样受著作权法保护。   根据《中华人民共和国民法通则》第九十四条规定,“公民、法人享有著作权(版权),依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”署名并没有限定必须要“实名”,《规定》对于未实行实名制登记的公民“禁言”,涉嫌侵犯公民的著作权和言论自由权。《著作权法实施条例》第十三条规定,“作者身份不明的作品,由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后,由作者或者其继承人行使著作权。”据此,可以认定,”作者身份不明“也同样在法律允许范围内,并不受禁止。实名或是使用笔名(网名),是每个公民的权利,《规定》中的“微博实名制”有违现有法律规定。   《规定》属于超越权限的行为   此《规定》由北京市人民政府新闻办公室、北京市公安局、北京市通信管理局、北京市互联网信息办公室,理应定义为行政规范性文件。根据《中华人民共和国行政许可法》第十七条规定,“其他规范性文件一律不得设定行政许可。”而《规定》指出,“本市行政区域内网站开展微博客服务,应当在申请电信业务经营许可或者履行非经营性互联网信息服务备案手续前,依法向市互联网信息内容主管部门提出申请,并经审核同意”已属于行政许可范畴,因此《规定》有违《行政许可法》。   即使《规定》为地方政府规章,有权利设定行政许可,根据《行政许可法》第二十二条,“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。”而《规定》已超出北京市人民政府新闻办公室、北京市公安局、北京市通信管理局、北京市互联网信息办公室四机构的法定职权范围。   根据《中华人民共和国立法法》第七十三条规定,“地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”微博作为覆盖全世界范围的平台,用户不仅仅局限于北京市,《规定》没有权限规定所有行政区域以外的微博用户实行“实名制登记”。   微博无需重复申请许可   《互联网电子公告服务管理规定》,“在中华人民共和国境内开展电子公告服务和利用电子公告发布信息,适用本规定。本规定所称电子公告服务,是指在互联网上以电子布告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板等交互形式为上网用户提供信息发布条件的行为。”由此得出,微博应属于电子公告服务。   而根据《互联网信息服务管理办法》第九条规定,“从事互联网信息服务,拟开办电子公告服务的,应当在申请经营性互联网信息服务许可或者办理非经营性互联网信息服务备案时,按照国家有关规定提出专项申请或者专项备案。”因此,微博已经取得合法的行政许可。《行政许可法》第十六条规定,“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。”   由此可见,《规定》第十五条指出的“本规定公布前已开展微博客服务的网站,应当自本规定公布之日起三个月内依照本规定向市互联网信息内容主管部门申办有关手续,并对现有用户进行规范。”完全没有法律效力甚至已违背法律。   《规定》几乎不存在法律效力   《规定》第一条,“根据《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等法律、法规、规章,结合本市实际情况,制定本规定。”而《电信条例》第二条规定,“在中华人民共和国境内从事电信活动或者与电信有关的活动,必须遵守本条例。本条例所称电信,是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统,传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。”微博是一个基于用户关系的信息分享、传播以及获取平台,不适用于本条例。   政府确实应当依法行政,但是目前我国还没有专门针对互联网的法律。因此,本《规定》几乎不存在法律效力。   《规定》出台后的相关新闻发布会中,发言人称“强调个人注册微博客账号制作、复制、发布、传播信息,应当遵守包括《中华人民共和国电信条例》第五十九条第(四)项在内的,关于任何组织或者个人不得以虚假、冒用的身份证件办理入网手续,实施扰乱网络传播秩序的有关规定。也就是微博客用户要在进行真实身份信息注册后,才能使用发言功能。”此言论完全是对法律概念的偷换和混淆,《电信条例》根本不能作为“微博实名制”的法律依据。   《规定》应当依法予以撤销   《中华人民共和国立法法》第七十九条规定,“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第八十七条规定,“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销:(一)超越权限的;(二)下位法违反上位法规定的;(三)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;(四)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;(五)违背法定程序的。”综合本文上述,《规章》应当依法予以撤销。

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丁金坤 | 警察的自我维权

2011年12月22日 16:36:40 律师辩护权是公民权利的延伸,来防御强大的公权力入侵,以防止公民被错误追究刑事责任。所以,尊重刑辩律师,就是尊重法律,尊重自己。在刑事诉讼中,警察和律师总是对立的,警察的立场是追诉犯罪,律师的立场是无罪或罪轻,双方“各为其主,都为法律”,但实践中经常出现警察公报私仇,最常见的就是以刑法第306条律师伪证罪职业报复律师,所以律师对警察好感的并不多,但尽管如此,对于警察被诉,律师仍是积极辩护,为之保障人权,所以希望警察对律师也好点。     司法实践中,警察对律师的辩护,大多是不看重的,因为他们是办案人,知道最终决定案件的是权力,是领导,而不是法律,不是律师。所以,在安徽黄山两警察涉嫌刑讯逼供案中,黄山市千余名民警联名向安徽省高院院长上书,黄山市公安局高层也称两人系无辜。这种维权做法,给办案的检察机关形成了巨大的压力。也有重视律师辩护的案例,在海南警察雷庭涉嫌非法拘禁案中,雷庭聘请广东律师王思鲁为辩护人,通过法庭和舆论两个层面,积极辩护,最后雷被判有罪免罚。在该案中,律师也为警察上书呼吁,以期引起上层领导的重视。以上两案,可见警察维权的共同特点是,笃信上级领导,办案的思维还是人治,并非法治。这就是中国司法的现状。 上一篇: 借律师为法官 下一篇: 没有了 阅读数( ) 评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

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贺卫方 | The Hands that Hush Reform

The Hands that Hush Reform In late 2011 China has been seized by an intensified political chill across the board, continuing what appears to be a general tightening trend since August. He Weifang (贺卫方), one of China’s leading proponents of rule of law and press freedom, posted on his Sina Weibo account on December 11: “The ship of reform has come upon dangerous shoals. The red city to the West [Chongqing] resorts to endless scheming. Utopia [the radical leftist website] is fierce as a starving tiger. And the Nanfang Daily Group [known for its bolder reporting] is as quiet as a cicada in the frost.” This cartoon, which He Weifang appended to the above post on Sina Weibo , is drawn by artist Kuang Biao (邝飚), and depicts a lawyer (holding a book that says “law”) and a journalist, both with their mouths forcibly shut by a dark figure in the background

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贺卫方 | 在日本庆应义塾大学开会

会场:中国模式的可能性 校园一角 附上庆大官方网站上的学校简介。 沿革 庆应义塾大学创建于1858年,起源于江户时代一所规模很小的传播西洋自然科学的“兰学塾”。其后,在创始人福泽谕吉的思想指导下,在日本社会各个领域起到了先导作用。目前本大学在东京及近郊的六所校区里拥有十个学部(本科)和含有十四个研究科的大学院(研究生院),另外还有八所实行从小学开始的一贯制教育的学校(包括在国外开办的学校在内),各类在校学生共计约四万人,此外还拥有大学的附属医院及在国内外的多个教育和研究的设施,是日本历史最为古老的一所私立综合大学。 学部和大学院 庆应义塾大学设有十个学部,大学院设有十四个研究科。此外还有面向外国留学生开办的别科日语研修课程 学部 文学部、经济学部、法学部(法律学科,政治学科)、商学部、医学部、理工学部、综合政策学部、环境信息学部、护理医疗部、药学部。 大学院 文学研究科、经济学研究科、法学研究科(法律,政治)、社会学研究科、商学研究科、医学研究科、理工学研究科、政策传媒研究科、经营管理研究科、健康管理研究科、药学研究科、系统设计管理研究科、媒体设计研究科、法务研究科(法科大学院)。 别科日语研修课程 面向外国留学生开办的学习日语及进行日本研究的课程。原则上,其招生对象为四年制大学本科(学士课程)的在校生或毕业生。 庆应义塾大学在四月份举办入学典礼,开始授课。但部分学部和研究科也可以在九月份入学或毕业。 校区简介 庆应义塾大学拥有六所主要校区,约有三万名本科生和研究生在各所校区内学习。 三田校区(东京都港区) 文学部的二至四年级学生、经济学部、法学部、商学部的三,四年级学生、文学研究科、经济学研究科、法学研究科、社会学研究科、商学研究科、法务研究科(法科大学院)的研究生们在此学习。这里是最富有历史和传统气息的主校区。 日吉校区(神奈川县横滨市) 文学部,医学部、药学部的一年级学生、经济学部、法学部、商学部和理工学部的一,二年级学生、经营管理研究科,系统设计管理研究科和媒体设计研究科的研究生们在此学习。校区和市区融为一体,充满着开放感和青春活力。 矢上校区(神奈川县横滨市) 矢上校区与日吉校区相邻,是理工学部的三,四年级学生以及理工学研究科的研究生们的学习场所。校区内绿树成荫,景色优美,拥有供理工学教育和研究使用的最新设施。 信浓町校区(东京都新宿区) 医学部的二至六年级学生、护理医疗学部的三年级学生和医学研究科的研究生们在此学习。信浓町校区和大学医院合为一体,以医院为中心布置的校舍体现了重视临床医学的方针。 湘南藤泽校区(神奈川县藤泽市) 综合政策学部、环境信息学部、护理医疗学部的一,二,四年级学生、政策传媒研究科、健康管理研究科的学生们在此学习。该校区作为基于顺应时代变化的全新概念而建设的教育研究基地,开办于1990年,占地面积达33万平方米,是一所将高新科技和大自然和谐地融为一体的未来型校区。 芝共立校区(东京都港区) 药学部药学科二至六年级、药科学科二至四年级以及药学研究科的学生们在此学习。该校区虽然位于市中心,但与芝公园接壤,是一所环抱于绿色葱翠之中的宁静的校园。 历史 1858年 福福泽谕吉创办“兰学塾” 1868年 命名为庆应义塾 1890年 成立大学本科 1899年 作为私立学校首次向国外派遣留学生 1906年 成立研究生院 1917年 开始医学教育 1920年 成为由文学部、经济学部、法学部和医学部组成的综合大学。 1944年 接受藤原工业大学的捐赠,将其改组为工学部 1947年 开始男女同校 1957年 开办商学部 1962年 开办商务学校 1981年 将工学部改组为理工学部 1990年 开办综合政策学部和环境信息学部 2001年 开开办护理医疗学部 2004年 开办法务研究科(法科大学院) 2005年 开办健康管理研究科 2008年 迎来成立150年 开设药学部开办药学研究科、系统设计管理研究科、媒体设计研究科

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贺卫方 | 贺卫方:南方报系噤若寒蝉

贺卫方:南方报系噤若寒蝉 【多维新闻】北京大学法学院教授贺卫方表示,近两三年来,南方报系旗下《南方周末》过度谨小慎微。在改革事业前景晦暗的时刻,希望南方报业集团的决策者能够表现出更强大的道德勇气和责任心,不辜负前辈报人所培育的南方系传统以及国人的殷殷期待。 ________________________________________________________   12月8日,《南方周末》“大参考”版面发表了北京理工大学法学院教授徐昕的《司法改革的顶层设计》以及贺卫方的《司法独立审判需要广泛的公众认知》两篇文章。   12月12日,贺卫方在博客中披露,10月25日,徐昕和他在北京大学法学院举办了一场题为“司法改革的顶层设计”的讲座,主办者北京大学法学社的同学整理了对话的文字稿。这两篇文章是对话的严重压缩本,其中略有锋芒的话语都遭《南方周末》删除。在博客中,贺卫方发表了这场对话的完整稿。   贺卫方说,也许《南方周末》确实有某些顾忌,不过近两三年的时间里,他已经多次领教这份报纸过度的谨小慎微,多篇文章包括约稿都发表不出来,奇怪的是它们却可以在其他报纸或刊物上发表。作为一个老作者,对此实在是有些无可奈何。   南方报系现任掌门人为杨兴锋。2006年11月,中共广东省委决定,杨兴锋任南方报业传媒集团管理委员会主任、南方报业传媒集团公司董事长、南方日报社社长。原掌门人范以锦因为年龄关系退休。   另外,贺卫方又在微博上发表一首打油诗,批评南方报系噤若寒蝉。全诗如下:   改革船已入险滩,西红市算尽机关。乌有乡猛如饿虎,南方系噤若寒蝉。   (方鸣 撰稿) 【多维新闻】本文网址: http://china.dwnews.com/news/2011-12-13/58401899.html

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