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聂树斌案：最高法院不可再推诿  南方周末特约评论员 贺卫方 2011-09-22 来源:南方周末 作者见聂树斌的母亲张焕枝（李蒙摄） 2011年9月11日，中秋节前一天，我赶到石家庄，参加了在那里有六十余名律师和学者与会的“聂树斌案研讨会”。研讨会通过了一份致最高人民法院和河北省高级人民法院的呼吁书，要求对聂案进行重审。此外，河北省高院审理王书金上诉案严重违反刑诉法规定，本应两个半月之内作出的宣判，延宕四年，迄今渺无音讯。一个高级法院，公然违反程序法律，其中原因何在，理应得到审查和解释。   在这次会议上，我第一次见到了聂树斌的母亲张焕枝。有人把我介绍给她，老人家泣不成声，握着我的手，一遍一遍地说：“你要帮助我啊，你要帮助我啊！我一趟又一趟地往省法院跑，他们就是不理我。”我除了用无力的语言安慰她，实在不知如何是好。   她满脸悲伤，让我想到在她的儿子被以强奸杀人罪判处死刑之后的屈辱。十年间，她和丈夫遭受过多少仇恨和鄙视的目光！可以想见，当报纸报道说，那个叫王书金的人承认他是真凶，并且已到犯罪现场描述各种细节，所说的跟当年现场勘查记录高度一致，这突如其来的消息给她和丈夫带来的是怎样的震动！她一路小跑，扑倒在儿子低矮的坟头上，声声呼唤，告诉地下的冤魂：儿子啊，你不是坏人，娘知道不是你干的……可是，她那不满21岁就被执行了死刑的儿子却是永远不能复活！   她踏上了申冤的漫漫路途。至少在开始时，她或许还是抱有希望的。那么多媒体报道，全国最具声望的律师、比她年龄还大的张思之先生出手代理，河北省政法委信誓旦旦的承诺，都让她心生期待：儿子的冤案一定能够昭雪。纵然死人不能复活，但冤案昭雪毕竟事关死者及家人的名誉，再说这也是国家的责任啊。   可是……可是，谁会想到，这起冤案一直拖延下来，到现在居然已过去六年多，河北方面硬是毫无消息。当年政法委的承诺如同浮云一般随风飘散。面对可怜的张焕枝，河北法院只是打太极，正像他们对来自媒体铺天盖地的质疑装聋作哑。不仅如此，河北省高院指定邯郸市中院审理王书金的案件，一审判处死刑立即执行。王书金因为判刑未涵盖其主动交代的这起强奸杀人犯罪而提起上诉，河北省高院在2007年开庭审理上诉案，但只开了一次庭，就搁置下来，泥牛入海。甚至那上诉人王书金近况怎样也不得而知。事情为什么会这样？   不由得想起卡夫卡的小说《诉讼》里的那则寓言般的故事：乡下人在法的门前徘徊，想进去，却遭到守门人的阻拦。那似乎是一个徒有其名的门户，守门人的责任是阻拦，同时又让乡下人心存希望，仿佛总有一天他可以进入。于是，乡下人费尽口舌，经年累月，一直到死神降临之时终究也无法进入法之门。每月几次到河北法院奔走的张焕枝所遭遇到的，不正是这种诡异荒诞的“卡夫卡门”么？   一种说法是，聂树斌案已过去16年，当时的关键证据已灭失，惟一能够证明聂无辜的只有王书金的口供。孤证不立，要宣布聂无罪，还缺少其他证据的支持。乍看这说法不无道理，但不要忘记，证明与犯罪情节和现场记录高度吻合的王书金供述为虚假的责任应由河北检察机关来承担。如果检察机关不能完成这种证明，那结果只有一个：聂树斌无罪。   我们都可以看出，造成聂案久拖不决的体制性原因是，表面上，该案的决策者是河北省高院，但实质上——尤其是聂案被揭或为冤案后——却是河北省政法委。这种两张皮式的权力运行机制隐藏了司法裁判的真实过程，也弥散了决策责任。谁制造了冤案？谁作出了一审判决？谁是二审判决的决定者？谁指令对王书金主动供述的犯罪不予追究？谁让王书金案二审搁浅？谁要求各方推诿扯皮？凡此种种，全部隐藏和消失在河北法院那看似洞开，却永远无法进入的大门背后。   如果循着司法金字塔向上看，端居塔顶的自然是最高人民法院。现在看来，指望河北纠正这起冤案，基本已不大可能。法律上惟一的路径乃是通过最高法院的提审。给最高法院列举法条显然有些多余，但还是引在这里吧：   第二百零四条 当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的； ……   第二百零五条……最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。   卡夫卡小说里遭遇诉讼的人物K曾这样指责法院：“从哪方面说，法院都是一个毫无意义的机构。一个刽子手就可以代替整个法院。”中文版译者在序言里说：“《诉讼》这部作品通过一个公民以莫须有罪名被逮捕，最后被处死的故事，深刻地揭露了资本主义社会庞大的官僚机构和腐败的司法制度。”   看到这句话，我心有戚戚焉。 【南方周末】本文网址： http://www.infzm.com/content/63324

2011年09月23日 15:12:22 　　 原文地址： 朱明勇：围观北海的人们——关于北海庭审 作者： 朱明勇律师 把被告人覃永沛（该人是辩护律师）压下去候审   　　     　　围观北海的人们覃永沛律师在庭审中还一言没发，就被审判长大声道“法警，将被告人覃永沛带下法庭候审”，这句话我没在现场，看到网上这种说法绝不相信，经过向在场的多名律师求证，以及看到覃永沛律师的博客，终于不管你信不信，反正我是信了。北海中院刑庭庭长张黔鄂，是个女性，就是这个案子的审判长，北海裴金德案审理中，她将裴金德等人涉嫌故意伤害一案，从2010年9月审到2011年9月，仅2011年就决定了四次开庭时间，一是7月25日，二是8月8日，三是9月6日，四是9月20日。每次当律师到达北海她就决定不开庭了，这次开庭不到一天，还未进入实质审理，她就休庭四次，而且手忙脚乱，错误频出。首先是被告人申请公诉人回避，她休庭，检察机关做出驳回对公诉人申请回避的决定，被告人又申请复议，她先说待庭后处理，然后在检察官的教育下，又直接驳回。她懵了，申请复议她居然说等庭后作出，庭后万一检察长同意了对公诉人回避的申请，不知道她辛辛苦苦开了5天庭将怎么办，难道她与检察长心有灵犀。其次，我提示她对申请公诉人回避应该由检察长作出决定，不是检察机关作出决定，她不做声了。第三，本来对于被告人的申请回避的要求如果强行以不符合法定事由予以拒绝，法庭也可以直接作出，但是人家检察机关既然已经错误作出了决定，在被告人申请复议时那只能将错就错继续由检察机关作出驳回或者同意的决定，而法官再作出驳回决定就等于剥夺了检察长的权利。第四，在庭审已经进入到法庭调查阶段，公诉人已经对被告人讯问完毕，辩护人已经对公诉人的多次诱导性讯问提出反对意见，她也表示认同并对公诉人的诱导性讯问进行了两次警告后，在辩护人开始对被告人发问即将开始时她不知道接到谁的什么指令还是思维出现问题，突然对被告人问，是否同意律师辩护。她这一违背庭审程序的临场发挥，吓得被告人低头不语，最后轻轻哼了一声不需要。听到此，她激动的居然连旁听席上想起一片掌声都忘记制止，连忙在还没搞清楚被告人的真实意思时，她突然决定要法警上庭将辩护律师轰出法庭。引得其他八名辩护律师要集体退庭抗议。她还欲继续开庭，看到现场已经动乱后又决定休庭，休庭时在法庭门口我说要她这是严重剥夺被告人的合法权利，要控告她，她脸色通红，不知所措。后来她又打电话说被告人不是解除委托，是不需要辩护，又要辩护人在非工作时间去跟她协调，我对这种违法的协调没有丝毫兴趣，没去。第五，在被告人的家人不愿意解除对我的委托，委托人在法庭上对被告人高喊：裴金德，你不能这样时，她不征询被告人和其家人意见，迫不及待的要动用一大批法警将辩护人带出法庭。第六，当被告人也不同意她法院指定的律师，面对中院一审开庭审理的案件，被告人可能会被判处死刑的案件，在被告人没有辩护人的情况下，她又想下午继续开庭，我感到很奇怪，就在吃饭时对大家说，下午开庭，估计一开即停。果不然，午觉还没睡好，一大帮律师回来了。我想张黔鄂庭长一生都没遇到这种事，她不知道怎么办。好在我近期确实很忙，律协的会、搜狐网的刑诉法修改会、中国政法大学的论坛、北京大学出版社的约稿，还有要上课，还正准备刑诉法修正案研讨高峰论坛，还有几个小案子要办。也真是没时间与她闲聊，更没时间为此写文章，怪侠杨金柱为此已经提出多次批评，可我对老杨说，你是杨氏刀法，我们学不来。我也不想像杨大侠那样把案子驳得体无完肤，杨金柱律师在上次开庭前吃饭时说一句话说了一半我把他拦回去了，怕泄露辩护思路太多，结果还是被监听到了，所以这次开庭北海又按照只有我和杨金柱知道的一个情节搞了一些新的证据，看到这些证据我快笑晕了。审判阶段，检察机关没有以需要补充侦查为由，申请延期审理。案件还在法院阶段，公安机关还在动用国家机器进行侦查，我们半夜说什么他们就会补什么。下次我们就说死者跑越南去了，不知道他们会不会搞一份越南公安的证明，说经查：越南没有发现那个人。检察官、法官和公安机关一起讯问被告人，这样的证据她也敢收下。被告人现在不仅对公安恐惧，庭审中对检察官，而且还是女检察官也开始恐惧了。被告人裴日红说要申请那个女检察官周钟霞回避，说周在场，他的情绪不稳定。不知道若干年后追究责任时，她们将怎样面对。   　　我对此案的实体问题一直没有发表任何只言片语，其实对此案我早就有了完整的辩护思路，一招制敌。而且能这样一招制敌的招不是真仅有一招，而是有很多招。我将待此案庭审终结后发表一篇文章，让大家看看我是怎样将此案抽丝剥茧，进行剥皮的。一个伟大的时代，有一批伟大的法官。她为我们提供一个众多可供作为课题研究的素材，感谢北海，感谢北海中院张黔鄂庭长。作为一名律师，同时也作为一名教了N年刑事诉讼法的一名老师，发表一点感慨，其实是想帮助北海法院的张黔鄂庭长的忙，怕她被这种案子高懵了。记得上次在检察院变更起诉书后她打电话说征求一下被告人的意见看看能不能按照原定时间继续开庭。我处于一种善良的本意，还在提示，建议你不要这样不做，因为那样被告人拿到起诉书不到十天，是违法的。她还说要去与被告人协商，我说这不是协商的事，我是好意提醒。其实我心里当时还有另一种想法立即蹦出来，那就；你与被告人协商吧，已开庭，我第一句话就是被告人拿到起诉书不到十天，请你休庭，等到十天后在决定开庭。那样那个庭开一下就OVER了。但是我还是没那么歹毒，没想到这次开庭，她大叫法警上到辩护席上，在大家还没有搞明白被告人的意思时，在我的委托人大声反对时，她居然要将我强行带出法庭。这是为什么呢。预知详细庭审情况，请调阅北海中院法庭现场录像，不一致地方以录像为准，欢迎有能力者到北海中院查阅。 上一篇： 北海中院必将吞食在法庭上裸奔的… 　 下一篇： 浙江广厦“办法院”，谁与其打官… 阅读数(44)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

2011年09月23日 15:27:37 　　浙江广厦“办法院”，官司谁人能打赢？     　　结束庭审5个月零10天后的9月22日，我收到了浙江东阳市法院寄来的包工头 周仲明被控挪用资金案 判决书。我与浙江律师杜飞扬一起为之作无罪辩护的周仲明，被东阳市法院判处有期徒刑四年。法院同时判决“继续追缴被告人周仲明非法所得人民币三十七万元，发还被害单位”。（有证据证明所谓“被害单位”东阳三建尚欠周仲明数百万元。）我的又一例无罪辩护失败了。    　　包工头周仲明以浙江广厦旗下企业东阳三建名义承包安徽宣城市公安指挥中心大楼工程，向东阳三建交3%管理费，以东阳三建项目经理名义自负盈亏承建。主体完工后，三建未与周仲明协商一致，另派他人强行进驻施工利润丰厚的安装、装潢工程，致使周仲明以东阳三建宣城公安指挥中心项目部名义与他人签订的分项承包合同无法履行。他人要求退还周仲明所收取的125万元保证金，周仲明要求分项承包人找东阳三建，称是东阳三建不让其承包，并以三建未与其结算工程款，拒绝交出之前收取他人分项承包保证金。分包人以东阳三建为被告、周仲明为第三人提起诉讼，东阳三建败诉，被法院判决返还分包人保证金。败诉后，东阳三建即向公安机关报案，称周仲明职务侵占。后周仲明被以挪用资金罪追诉。 http://t.cn/hbFBBf 经再三推辞，无法拒绝被告人及其家属的信任，我接受委托，与杜飞扬律师一起，担任周仲明的辩护人，为其作了无罪辩护。   　　4月12日庭审结束后，因法院久拖不决，我多次电话催促。承办法官均表示，迟迟不判是为了慎重。遗憾的是，法院“慎重”了五个多月后，还是判决根本不构成犯罪的被告人周仲明有罪。   　　东阳法院对周仲明案的判决，仅从法律和事实的角度来看，是令人难以理解的。虽然有证据证明，东阳三建尚欠周仲明数百万元，但现在的周仲明，不要说向东阳三建讨还工程款，连最终能否还其无罪之身，都难说了。我不能不说，对于周仲明，东阳三建是不折不扣的谋财害命！之前，周仲明在取保候审期间，曾在网上公开发表博文，批评东阳公安充当东阳三建家丁，对其谋财害命。 http://blog.sina.com.cn/s/blog_7194ef930100o098.html   　　不知道周促明对现在的东阳法院会有什么认识。   　　不是“冤”家不聚首。遭遇了与周仲明同样追诉重庆包工头尹晓波，目前也正向我寻求帮助。与周仲明经历类似，尹晓波之前也被与东阳三建同属浙江广厦旗下企业的“谋财害命”，被重庆九龙坡区法院以与周仲明同样的罪名一审判处有期徒刑三年，后被重庆第五中级人民法院改判无罪。而尹晓波被关押500多天走出看守所大门后，向该浙江广厦旗下企业讨要工程款的官司中，虽然重庆第五中级人民法院两次判其胜诉，其胜诉判决却两次被重庆高院撤销，致其债权落空至今。（有关尹晓波的遭遇，《经济观察报》曾以“发包潜规则  浙江广厦重庆旧事曝光”为题作过报道。 http://caijing.shangdu.com/finance/ssgs/2011/0827/93879.shtml ）   　　看了媒体对尹晓波经历的报道，面对周仲明的遭遇，我对浙江广厦及东阳三建产生了浓厚的兴趣。经调查发现，广厦系企业确实不同凡响。据我掌握的情况，广厦系企业网罗了大量前司法官员为已所用。包括原浙江省高级人民法院的审判长汪功新、金华市中级人民法院院长高洪宾以及浙江省高院的副院长杨育林等人，都在广厦系企业担任高级职务。（ http://www.tianya.cn/publicforum/content/develop/1/309789.shtml ）而据尹晓波反映，其在与广厦系企业打官司期间得知，从最高法院退休的原最高人民法院民一庭庭长纪敏，也在广厦系企业任职，并直接左右了其与广厦系企业官司的结果。   　　既然那么多高级法官都是广厦系企业的人了，法院也就相当于浙江广厦办的了。于此，我对周仲明目前的结果，也就不感到意外了。甚至，对接下来的二审，金华市中级人民法院驳回周仲明的上诉，我也不会意外了！   　　尽管周仲明案上诉结果让人不敢乐观，我还是会在接下来帮助周仲明提起上诉，并在二审中继续为其辩护。   　　下面是本律师的辩护词：     　　尊敬的审判长、人民陪审员：   　　受被告人周仲明的家人委托，北京市问天律师事务所指派，并经被告人周仲明同意，由本律师担任其辩护人。接受委托后，辩护人两次会见周仲明，听取其对被指控犯罪的辩解，了解案件情况；走访周仲明的家人及建筑行业的一些人士，了解了周仲明个人及建筑行业的情况，以及本案涉及的有关事实；阅览了本案全部案卷材料。   　　现结合庭审查明的案件事实和有关法律法规，就被告人周仲明被控挪用资金犯罪一案，发表如下辩护意见。   　　一、关于实体问题   　　就本案的实体而言，本辩护人认为，被告人周仲明不具备挪用资金犯罪的主观客要件，完全不构成犯罪。东阳市公安机关及检察院对周仲明的追诉是错误的。   　　根据我国现行刑法第272条的规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用 职务 上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。所谓本单位的资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。   　　本罪的 主体 为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。本罪所侵害的 客体 是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。主观方面，本罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。   　　被告人周仲明完全不具备上述挪用资金罪的主客观构成要件。   　　首先，被告人周仲明不是所谓受害人东阳三建的工作人员，没有管理、经营或者经手东阳三建财物的职责，不存在挪用东阳三建资金的职务便利，不可能挪用东阳三建的资金，不具备本罪的主体要件。   　　刑法挪用资金罪意义上的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，需在具体的公司、企业或者其他单位任职，并由单位赋予特定职责和权力，具有管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件。   　　本案被告人周仲明虽然被东阳三建任命为东阳三建宣城办事处主任，但东阳三建宣城办事处并非东阳三建的一个建制职能部门，也没有具体的职责和权力，只是为方便周仲明以东阳三建名义承包施工宣城公安局指挥中心大楼工程而设立的；东阳三建对周仲明任主任的东阳三建宣城办事处及周仲明任项目经理的宣城市公安指挥中心项目，没有任何拨款，也没有给周仲明及其雇用的工程人员发工资和提供任何劳动保险待遇，周仲明只是以向东阳三建交纳3%的管理费为条件，用东阳三建的名义并在东阳三建的配合下，承揽宣城市公安局指挥中心大楼工程；而后以企业内部承包经济责任制的方式，以项目经理的名义自负盈亏组织施工。在该工程招标过程中以及工程建设过程中，东阳三建没有拨付过任何资金归周仲明管理、调配、使用。   　　显然，周仲明并未由东阳三建赋予特定职责和权力，并不具有管理、调配、使用、经手东阳三建资金的便利条件，不可能挪用东阳三建的资金。因而，周仲明并不属于刑法关于挪用资金罪意义上的“公司、企业或者其他单位的工作人员”。在本案中不具备挪用东阳三建资金的犯罪主体资格。   　　其次，被告人周仲明被指控“挪用”的资金，属周仲明有权调配、使用的资金，不属于东阳三建所有。周仲明不存在挪用东阳三建资金的行为，东阳三建也不存在资金被挪用的受害事实。   　　在本案中，被告人周仲明与东阳三建之间的关系是因宣城市公安指挥中心大楼工程项目的承包施工而产生的。在东阳三建的配合下，周仲明以东阳三建的名义参加投标，并以东阳三建的名义，与宣城市公安局签订了宣城市公安局指挥中心大楼工程的建设施工合同；而后，又以向东阳三建交纳3%的管理费为条件，与东阳三建签订承包合同，以企业内部承包经济责任制的方式，以项目经理的名义自负盈亏组织施工。如前所述，东阳三建并未拨付任何资金供被告人周仲明调配和使用，即使在该工程招标过程中支付的费用，也都是由周仲明个人支付的。   　　东阳三建与周仲明签订的《项目经济责任合同》中，实为承包合同。合同也明确载明，东阳三建是“发包方”，周仲明是“承包方”；承包形式为“上交指标基数包干，自负盈亏”。“上交款指标”：（不包括国家、当地有关部门规定的税金、规费等费用）1、上交款，按核定的工程总造价的3%上交甲方；2、质量奖励基金，按核定的工程总造价的0.6%上交甲方，由甲方专款专用；3、安全奖励基金，按核定的工程总造价的0.3%上交甲方专款专用。周仲明作为承包人的主要职责，是负责履行甲方与建设单位签订的工程施工承包合同的义务和责任（包括工程款的结算和催收），承担因经理、管理等活动发生失误而造成的经济损失；合同中并没有被告人周仲明管理东阳三建资金方面的任何内容。   　　对于被告人周仲明在工程建设中所经手、管理的资金，东阳三建所享有的权益就是对核定工程总造价约4%的期待利益（包括核定工程总造价的3%的上交款、核定工程总造价的0.6%的质量奖励基金、核定工程总造价的0.3%的安全奖励基金）。而本案中周仲明被控挪用的资金来源于两个部分：一是建设单位下拨的500万元建设资金，周仲明从中给了吕文明35万元（一次5万元，一次30万元），给了岳父杜子荣8万元（一次7万元，一次1万元）；二是周仲明将有关建设项目进行分项承包而向分项承包人收取的保证金及管理费共计131万元。   　　显而易见，建设单位下拨的500万元作为建设资金，根本不属于东阳三建所有，东阳三建在其中的利益最多就是依合同确定的4%的上交款指标款额，而这上交款额也只有在明确划出之后才归东阳三建所有。而作为宣城市公安指挥中心工程承包人的周仲明，将有关建设项目进行分项承包而向分项承包人收取的保证金共计131万元，本身既不属于建设单位宣城市公安局所有，更不属于东阳三建所有。   　　因此，在周仲明的职务范围内，东阳三建没有任何资金可供被告人周仲明挪用。周仲明没有也不可能挪用东阳三建的任何资金。   　　再次、被告人周仲明在本案中并不存在挪用资金犯罪的主观故意和客观事实。   　　毫无疑问，被告人对宣城市公安局指挥中心大楼工程的承建，是具有较大利润的。在建设单位宣城市公安局下拨的建设资金中，本身就包含了承包人周仲明承包工程的利润。在保证工程建设正常进行的情况下，周仲明从中拿出部分作为必要的开销，完全是正当的。其结果只是最后结算时自己的利润部分减少，而不会使东阳三建的对自己所有或管理的资金受到减损。因而，被告人对相应资金的使用，可以说只是提前使用了自己预期收益的资金，而不存在挪用什么单位的资金。   　　根据与东阳三建的承包合同，被告人周仲明对宣城公安局指挥中心大楼工程的承建是自负盈亏的。这意味着，周仲明的责任就是按照东阳三建与宣城市公安局签订的建设施工合同，确保工程按照质量和工期要求进行施工，而不问周仲明对建设资金如何使用。当然，为避免承包人周仲明挥霍建设单位拨付的建设资金，以致出现资金短缺而影响工程建设进度，致使周仲明不能履行其以东阳三建名义与宣城市公安局签订的建设工程施工合同，最后导致东阳三建承担违约责任，东阳三建对建设单位拨付资金的使用有必要进行监管。实际上，东阳三建也派财务人员对项目的财务支出进行了监管。但这只是东阳三建在为避免合同风险，而对周仲明合理使用项目资金进行的必要监督，并不意味着东阳三建拥有相应资金的所有权和处分权，从而也不意味着周仲明对相应资金的使用会构成对东阳三建资金的挪用。   　　虽然周仲明向分项承包人聂志余收取的125万元最后经法院判决由东阳三建返还聂志余并支付其7.17万元利息，但这并不意味着周仲明收取分项承包人聂志余的125万元本身属于东阳三建，更不意味着该125万元是被周仲明挪用的东阳三建的资金。   　　法院判决东阳三建返还聂志余的125万元及相应利息，并非周仲明挪用东阳三建资金的结果，而是由于东阳三建与周仲明之间的内部承包合同履行问题所产生的外部责任。东阳三建对该外部责任的承担，是与其同周仲明签订内部承包合同并收取其核定工程造价4%左右的上交款额的利益对等的民事责任和风险。该外部责任的产生，是由于东阳三建未能完全履行与周仲明的内部承包合同造成的。如果东阳三建能够保证与周仲明之间的内部合同得以全面履行，该外部责任根本不可能产生。因此，周仲明向分项承包人聂志余收取的125万元以及最后经法院判决由东阳三建返还聂志余并支付其7.17万元利息，完全是东阳三建与周仲明之间的内部承包合同履行导致的问题，是一个纯粹的民事问题，而不是刑事犯罪问题。   　　至于周仲明收取聂志余之外的其他人的分项承包保证金，已因分项承包合同的实际履行，而不再是合同双方的权利义务内容，更不可能转化为东阳三建的资金，从而沦为周仲明“挪用”的对象。   　　当然，从东阳三建与周仲明之间的内部承包合同来看，东阳三建返还聂志余并支付其7.17万元利息，确实是应该由周仲明承担的。但并不意味着周仲明没有承担而由东阳三建先对外承担了，周仲明就是犯罪了。实际上，周仲明对该笔应由自己承担返还责任的钱款不予返还，而要求由东阳三建先行返还，是完全有道理的。因为，周仲明在宣城市公安指挥项目上还有巨额的现实利益和期待利益，而东阳三建却安排其他人进驻宣城市公安指挥中心项目，使周仲明已完成的工程量有400多万元工程款没有拿到，东阳三建也曾同意对安装工程要给周仲明5%的利益，周仲明完全有权主张由东阳三建返还聂志余的钱，而后用自己实际应得的工程款和可期待的5%的利益，与东阳三建进行抵销处理。   　　总之，被告人周仲明只是在行使自己的正当权利，而根本没有挪用资金犯罪的故意。   　　综上，被告人周仲明在本案中，不具备挪用资金罪的主客观要件，不构成挪用资金犯罪。   　　二、关于程序问题   　　就本案的程序问题，本辩护人认为：公诉机关在本案中混淆了民事法律关系和刑事法律关系的界限，指控被告人犯有挪用资金罪缺乏依据。有关合同当事人通过刑事手段解决合同履行产生的纠纷，以及公安、检察机关将民事问题当刑事犯罪进行追诉，明显有滥权之嫌。而东阳县公安局在对被告人周仲明的追诉中，更有打击报复之嫌。   　　本案来源于东阳三建2010年8月23日对被告人周仲明的举报。举报称：周仲明2009年3月，周仲明以东阳三建宣城市公安指挥中心项目部的名义与聂志余签订《分项工程经济责任承包协议》，私自收取聂自余保证金125万元，涉嫌职务侵占。随后东阳公安即对周仲明进行刑事立案。   　　在之前的2010年7月20日，安徽省高级人民法院才在聂志余以东阳三建为被告、周仲明为第三人的提起建设工程合同纠纷一案中，终审判决东阳三院败诉，判令东阳三建返还由周仲明以东阳三建宣城公安指挥中心项目部与聂志余签订分项承包合同向聂志余收取的125万元及相应利息。   　　又在之前的2009年3月19日，被告人周仲明以东阳三建宣城公安指挥中心项目部名义与聂志余签订分项承包合同，并向聂志余收取的125万元保证金及管理费。由于宣城市公安局有关领导试图安排“自己人”承包利润丰厚的宣城公安指挥中心项目装饰、水电安装工程，与作为承包人的周仲明发生利益冲突，周仲明不愿意，宣城公安局便发函给东阳三建，要求派人去协调处理。东阳三建派副总蒋立天前往处理时提出：一、如果要中止合同的话，完成的主体工程要结算，结算出来的工程款要付清，然后三建撤场，公安局的装饰、安装班组进场。二，由三建派专业的装饰、安装公司进场进行施工。最后协商的结果是宣城市公安局要求东阳三建承诺，在后续工程建设中，原项目实际利益人周仲明不得以任何形式参与，干预工程施工，由三建直接组织专业队伍进场施工。   　　宣城公安局的做法是不可思议的。这不只是对周仲明不满足其私利的报复，也是对东阳三建及周仲明正当民事权利的粗暴践踏。由此，也引发了一系的纠纷：宣城公安局排斥周仲明参与工程项目施工，使东阳三建与周仲明之间的承包合同无法履行，而产生合同纠纷；东阳三建在没有和周仲明解除经济责任承包协议且没有办理任何财产、帐目交接的情况下，安排李效明的施工队伍强行进驻工地施工，从而引发了周仲明与东阳三建及李效明之间的侵权纠纷；因此又导致周仲明以宣城市公安指挥中心项目部名义与聂志余签订的分项承包合同无法履行，引出了聂志余与东阳三建及周仲明之间的合同纠纷。为解决聂志余125万元保证金的返还问题，东阳三建曾主持周仲明与强行进驻宣城公安指挥中心接手原周仲明承包工程的李效民进行协调。   　　因合同纠纷未得到解决，财产被侵占的周仲明曾采取带人进入宣城市公安指挥中心项目阻工等手段维权；聂志余也曾采取向宣城公安举报周仲明诈骗的方式维权。而明知聂志余与周仲明及东阳三建之间，是因东阳三建与周仲明的承包合同无法履行，才引发的连锁合同纠纷，宣城公安局竟然也对周仲明的所谓诈骗犯罪进行了刑事调查。还好，在周仲明的律师强烈的交涉下，并在有记者到宣城采访后，宣城公安悬崖勒马，及时纠正错误，没有将合同纠纷作为经济犯罪继续对周仲明追诉下去。   　　让人意外的是，东阳三建与周仲明及聂志余之间的合同纠纷才了结，东阳三建就东阳市公安局报案，试图通过刑事手段追回在之前的民事诉讼中失去的利益。毫无疑问，如果不是安徽省高院判决东阳三建败诉，东阳三建就不可能举报周仲明职务侵占！   　　东阳三建作为一家企业，采取任何手段去谋取利益，都是可以理解的。而东阳市公安局在已经收集了东阳三建与周仲明之间的承包合同、周仲明以东阳三建宣城公安指挥中心项目部名义与聂志余签订的分项承包合同、人民法院对聂志余与东阳三建及周仲明之间是合同纠纷的民事判决，等等证据，明知周仲明与东阳三建之间完全是民事合同纠纷的情况下，还是对周仲明作了刑事立案，并对其进行了拘留、提请批捕。这实在让人难以理解；而检察机关不仅对周仲明作了批捕决定，进而还提起了公诉，同样让人费解！对此，辩护人倒宁愿相信是有关办案人员法律水平不高，认识能力比较低，而不是这些办案人员甘当东阳三建的家丁，为了东阳三建的利益而在蓄意枉法办案。   　　然而，从辩护人收集到的证据及会见被告人的过程中了解到的情况，以及卷内有关证据来看，公安机关有关办案人员不仅是在充当东阳三建的家丁，用刑事手段为东阳三建讨债，还通过刑事手段帮助东阳三建解决工程建设中的问题。比如，公安人员胡荣亮在办理周仲明案期间，不仅逼周仲明偿付东阳三建137万元的所谓“被挪用资金”，还多次带东阳三建的人到看守所跟周仲明谈判，逼周仲明向东阳三建交付工程资料，认可东阳三建单方提供材料作出的审计结论。周仲明在被取保候审后，通过网络发帖子反映自己的问题，维护自己的合法权益，东阳公安局某领导多次找周在该局一个派出所任普通干警的亲属谈话，通过其亲属警告被告人：“如果在明天（即1月15日）前，有关此事的网络内容特别是微博内容没有被删除，就要将我重新抓进去判刑。”果然，在周仲明通过新浪博客把相应情况披露两天之后，就被解除取保候审而被重新逮捕羁押。对周仲明打击报复的痕迹昭然若揭。   　　三、对被告人周仲明的追诉可能引发连锁反映，破坏建筑业市场秩序。   　　企业将确有实力且讲诚信的资本或项目的所有人纳入旗下，组建分公司，通过签订内部承包合同这种开放的体制模式，最大限度且合法有效地整合、运用社会资源，以求得企业自身的发展壮大，这是江浙等地甚至全国建筑施工企业普遍采取的操作模式。在其他行业也不同程度存在。在这种模式推动下，施工企业取得了长足进步。   　　虽然《建筑法》禁止施工挂靠行为，但为规避法律，建筑施工企业通过发文件对任命挂靠人为某个没有实际权力的职务，也不对其承担聘用单位应该对聘用人承担的劳动保障义务，而由其交纳一定的管理费，以内部承包的形式自负盈亏进行组织工程施工的情形，是普遍存在的。本案被告人周仲明与东阳三建之间就属于这种情形。   　　作为建设工程包工头的周仲明多年来一直通过挂靠等的形式承接、实施工程施工。像周仲明这样在建设工程行业普遍存在的做法，可以说是众所周知的行业习惯。   　　由于像周仲明这种以挂靠形式承包工程的情形的普遍性，如果将本案周仲明的行为作为犯罪予以追诉，那意味着全行业都是犯罪。这是令人难以想象的。如果周仲明被认定有罪，势必在整个建筑行业造成连锁反应。其结果将是灾难性的。   　　综上，辩护人认为周仲明不构成犯罪，对被告人周仲明的刑事追诉，完全是用刑事手段解决民事问题，是根本错误的。在此，本辩护人建议人民法院依法宣告被告人无罪，终结对被告人周仲明的错误追诉。   　　周仲明的辩护人：   　　北京市问天律师事务所  周泽律师   　　2011年4月12日     　　下面是周仲明案判决书部分内容：   　　     　　     　　     　　     　　   　　     　　     　　     　　     　　     　　     　　     　　       　　               上一篇： [转载]朱明勇：围观北海的人们—… 　 下一篇： 没有了 阅读数(166)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

2011年09月23日 20:29:28 　　中央党校《学习时报》前天发表我的《刑诉法修改的若干重要问题》一文后，中国共产党新闻网、人民网、光明网、国家社科重点课题网、凤凰网、腾讯网、和讯网等都进行了转载。一时引起了广泛关注。特别是两个重要问题，即“逮捕不通知家属的除外条款”和“加强秘密技术侦察条款”，我的反对意见，更是引起了特别的关注，和网上的激烈讨论。绝大多数学者和网民坚定支持我的限制观点，有的学者和媒体人则认为这些规定有必要，相反是对原法条的一种限制。这个问题是一个国家人权界线的重大问题，如果入法将产生持久的根本性的影响，认真探讨非常有必要。为厘清真相表明观点，我再作进一步的深入解释。   　　 关于扩大还是限制问题的争论   　　为说明问题，我先转发一些网上微博的争论：   　　@政法日记：中国共产党新闻网：“秘密逮捕”和“秘密侦查”条款必须取消入法。 全文请阅： http://t.cn/adrl77   　　@陈有西律师:谢谢转发，希望所有的全国人大代表看到，并能够作为上会前的参考资料．请秘书助手们帮助打印下来送给他们． (今天 18:16)   　　@心灵的港湾之刘立慧 转发此微博:写得很好，希望公检法能做到才行！   　　@方小婷在上海 转发此微博:如果我们现在不发出反对的声音，将来就可能会有身边人甚至自己＂享受＂这待遇。   　　@一个人是一个世界 写得真好，有良知做实事的知识分子，好样的。(今天 18:08)   　　@赛格尔2519 感谢陈大律师对我们要成为一个法治国家不遗余力的努力，但就现有国情来说我并不乐观。原因你知道的。(今天 17:58)   　　@何兵：刑诉法修订草案中的＂秘密逮捕＂、“秘密侦查”条款，在济南会议上，听了人大陈卫东教授谈几点立法理由和想法。我当场批驳，根本不成立。今天再次重申我的判断：这是盖世太保条款。   　　@不沉默的大多数:说你孤陋寡闻 学业不精 也许你会不同意，说你固执偏见 误导偏激 也许是实情。你去查查，对涉及国家安全 影响侦查的案件暂不公开，这样的法规各国有木有？美国也是盖世太保了。一个学者 发言不依据事实 情绪夸张，杯具   　　@何兵：回复@不沉默的大多数:正是因为我深知国情，才知道类似条款即使在美国存在，也必不能在中国存在。美国人敢公开竞选总统，你敢么？   　　@不沉默的大多数:回复@何兵:好 你说你深知国情 那新疆 西藏这样的国内分裂势力是在美国存在还是在中国存在？为什么“类似条款即使在美国存在，也必不能在中国存在”？刑事诉讼法不涉及总统竞选，日本也没人公开竞选总统，就如英国无人公开竞选国王一样，你去了 就敢么？   　　@何兵：回复@不沉默的大多数:你先报出真实工作单位和姓名，我和你讨论。   　　@李蒙记者:中国共产党新闻网，是个明白网。把刑诉法修改好，其实对官员最有利，相当于给自己留了条后路。陈有西曾讲过一故事，当初最恨他的官员，身陷囹圄后一定要请他来给自己辩护。现在拥护刑讯逼供，终有一天会“请君入瓮”。   　　何兵回复@李蒙记者:可惜有些当权的，以为自己一辈子当权。   　　@不沉默的大多数：回复@魅影一骑士:1 该条款不是增加 而是对原规定加以限定。即便环境不变，规定更明确，实际效果还会更滥用吗？逻辑就说不通。2 假设的可能，能成为立法的理由？死刑或一切刑罚都可能有冤案，现有司法环境下，能取消一切刑罚？不讲法理 光煽情 毫无价值。   　　@不沉默的大多数：回复@洗衣机洗脚:你连基本事实都没搞清楚。这次修改不是增加了这一除外条款 而是明确限定了其适用范围，何来“打开盒子”。这点 @陈有西律师 @何兵 没有搞清楚.   　　@洗衣机洗脚:你认为是细化，我认为是明确新增.   　　@不沉默的大多数 回复@洗衣机洗脚:原来规定完全包含现在的，如何说是新增？明确后就是细化且限定。   　　@陈有西回复@不沉默的大多数:同何兵一样，我也期望你用真名来讨论这样严肃的学术和实务问题．我只回答你三句话：１、秘密逮捕新立的，是追认现有的恶劣违法行为；２、秘密侦查法定化也是新立的，现有混乱做法是必须废止而不是限制．３、你是立场问题，不是水平问题．好好去想吧。   　　@不沉默的大多数回复@陈有西律师:你用微薄不熟吧 真名点下认证就有。1原法条 “第七十一条 逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”这里的除外也是新立的？２秘密侦查 肯定会有 你去废止反恐吧 3 你是不顾事实的问题。   　　@不沉默的大多数 回复@陈有西律师:草案向社会公开征求意见(全文)“三十六、将第六十四条改为第八十四条，第二款修改为：“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外。。”http://t.cn/a3vtbh 我只问你一句话：这条是不是新立的？ (4分钟前)   　　@不沉默的大多数复@洗衣机洗脚:原来就不是法定的吗？此前就是盖世太保化了吗？没有。打着保护人权的借口来保护犯罪 后果同样是危害社会、损害人权。如果说普通人对现在司法有什么批评，更多是为了利益而腐败包庇 放纵作恶。立法要听取群众意见，不能被法律人左右。   　　@不沉默的大多数回复@炎桦:我就是要明白地把他们这点心思挑明了，别假借正义之旗号 行政见之私利。现在活跃的政治律师、政治法学教授，还少吗？就那点法学水平 看了都脸红。还自以为是来蒙大众，揭开他自己披上的那重面纱吧 //@炎桦:这虽说是一种急功近利，但也是醉翁之意吧？   　　@马怀德：刑事诉讼法修正案草案正在公开征求意见，立法者和法学同行信心满满，就像15年前一样。新法确立的内部监督和制约机制能有效遏制刑讯逼供吗？能切实减少冤假错案吗？不要忘了我们一部分执法者和司法者规避法律的智慧，违反法律的胆量，逃避法律惩处的能量。一句话，立法者绝对不要低估执法者！   　　@陈有西律师:确实如此．好法往往都会被故意歪曲，歪嘴和尚把好经念歪，有漏洞的＼本身就劣的法，实施中往往会长久地害民．请接近高检和其他强势机构的若干位有发言权的立法学者，以良知和公正行事．   　　@政法日记：对于刑事诉讼法修订草案中的“秘密逮捕”和“秘密侦查”条款，不妨借用中国政法大学副校长@马怀德，教授一句话：不要忘了我们一部分执法者和司法者规避法律的智慧，违反法律的胆量，逃避法律惩处的能量！   　　@杨开湘:非常赞同！秘密逮捕必须杜绝；秘密侦查必须严格控制，且需要刑诉法设定细致的程序规范。   　　@杨开湘:“秘密侦查”不好界定，@陈有西律师 所说“密侦手段合法化、公开化、法定化”？其实简单说就是“合法化、程序化”，设定严格的范围限制和程序规范。   　　@孙笑侠：“秘密逮捕”和“秘密侦查”是毒剑，不得入法。   　　@陈有西律师回复@杨开湘:很多朋友不知道这两条入法的危险，包括公安安全部门的同志，将来也会自食其果．因为这是专制暗杀失踪的开端．中国的实际执法情况是，你有一条小小的法律门缝，我们的公权机构就能够牵过去一头牛．而且是一头没有驯化的野牛。   　　@天堂里人来人往:好文，律师是中国法律的良心，只有你们在恪守法律的尊严。   　　@陈有西律师回复@天堂里人来人往:我重申一遍邯郸演讲中的观点，如果＂秘密逮捕＂、“秘密侦查”这次入法，其他所有的进步条款就都是过眼烟幕。这次刑诉法修法，就是中国人权的一次大倒退、大失败。中国所有的法律界人士、公民，必须起来阻击这样的恶法入法。   　　 法条新旧修改状况   　　 关于秘密逮捕、拘留条款的修改   　　原法条：第六十四条公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。   　　新法条：第八十四条公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。   　　原法条：第七十一条公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。   　　新法条：第九十二条公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。   　　 关于秘密侦查、技术侦查条款的修改   　　（全系原刑诉法没有的新增条款）   　　第八节  技术侦查   　　第一百四十七条公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。技术侦查措施由公安机关执行。   　　第一百四十八条批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。   　　第一百四十九条采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。   　　第一百五十条  为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。   　　第一百五十一条依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。   　　 立法原理及后果分析   　　通过以上的法条原文对照分析，我简述要害问题及后果如次：   　　一、本次立法，在“密捕”问题上，是进行了扩大立法而不是限制。原刑诉法实际执行中，对于拘留、逮捕，是全部在法定期限内通知家属的。对于没有通知的一些案件，都作为违法执法进行查处和舆论谴责。目前在进行的一些政治性案件、宗教性案件、纪委查办的限制人身自由不告知案件，是作为一种违法现象在进行规制的。因为这一抽象的“除外”条款，并没有具体的东西进行指明，没有一个公安、安全、检察机关，能够说明哪个案件可以不通知家属，因此只能都进行通知。而现在如果作出列举的规定，不但列举的几类案会出现“完全不通知”，实践中还会对“国家安全”、“恐怖活动”、“无法通知”等三个概念进行扩大解释。特别是“无法通知”这一条，完全可以适用到所有的流窜犯罪和异地犯罪。而象浙江省的流动人口犯罪，已经高达60%。如果这三种现象可以不通知，中国将会实际上出现大量的逮捕、拘留人员秘密失踪的现象，后果将极其严重，危害极大。   　　二、家属知情权是所有嫌疑人权利保护的基础，是律师介入帮助的前提，如果允许秘密逮捕，将出现委托人和监护人缺失。大量的犯罪嫌疑人将得不到家属的关护，没有办法聘请法律帮助律师，见不到律师，得不到律师的法律帮助，这是对《律师法》的反动。明显是一种倒退。   　　三、秘密逮捕在法制健全的国家是不能允许的。“密捕”是现代法治国家严格禁止的。如果一个国家出现大量的秘密逮捕，那么这个国家已经进入了非常态，政权都已经到了岌岌可危的阶段。不论什么罪名，逮捕前为了抓获需要，进行秘密侦查，都是必须的。但到案后必须告诉其家人和法定监护人。因为公权力进行的国家行为，是公开执法行为，不同于非法的社会组织行为。如果允许密捕，就会导致实际上秘密失踪。家属无法判断，自己的亲人是被罪犯绑架了，还是被暗杀了。将会造成严重的社会惧慌。客观后果上把国家公权行为，同社会犯罪行为相混淆。   　　四、秘密逮捕入法，将严重损害中国国际人权形象。联合国人权理事会 2006年 6 月29 日第 1/1 号决议，通过了 《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》，现在已经有94个国家签署。中国虽然还没有批准加入，但是如果现在的立法，都出现这样的条款，明显是在逆世界潮流而动，给中国人权记录抹黑，为中国国际人权对话制造新的麻烦。 因此，这些法条明显缺乏一种国际视野，明显是受国家安全、反贪部门的办案需要、“维稳”需要的实用主义出发考虑，必须防止。不论什么性质的案件，拘留逮捕后，必须24小时内及时通知家属和监护人。对于集团犯罪，破案需要保密的案件，可以通知家属的同时，要求其严格保密，否则可以追究其泄密、包庇的责任，而不能不通知。   　　五、秘密技术侦查问题，这次写进法律规定，是全部新的，加了一个“技术侦查”章节。需要指出的是，秘密侦查手段，如邮检、窃听、秘密取证，我国刑事侦查中一直在用，特别是安全部门。但是这种秘密手法，是从来没有正式把他列入审判证据，加以法定化、公开化的。现在这样的法治环境下，会想把这种手阶段写进法条，完全是一些闭门立法的人，不知道秘密战线的斗争和公开的法律程序的区别，头脑非常简单的做法。密侦证据是不能拿到公开的审判法庭上来作为证据的。密侦只能限于获取线索，然后进行合法侦查，固定可以用于法庭的证据。而不可能将这些秘密手段获取的证据，直接拿上法庭。   　　六、密侦法定化将严重侵犯普众的基本人权和隐私权。有人认为密侦条件和对象是严格限制的，不会扩大化的。这是他们的一个重要理由，也由此说我们的反对意见是小题大作。这是非常天真的。一旦密侦证据可以作为法庭证据使用，侦查机关为了破案，会迅速在所有的案件中采用技侦手段。这次立法，将密侦的审批权放到县一级公安局，执行中为了方便，他迅速会扩大到副局长、刑侦队长、派出所长。因为对于一些重案组而言，第一线侦办人的权力很大，往往会先办后批。审批权基本上会失控，秘密手段是必然会滥用的。到时不但是百姓受害，政治斗争和派系斗争中都会被恶意使用，将严重扭曲政治的清明。   　　七、密侦的对象基本上能够覆盖所有人群。这次的法条上列的密侦案件范围，公安是“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”“其他严重危害社会”这个概念是无穷大的外延。“严格的审批手续”基本上就是一句空话，没有可控性。检察院的密侦范围更大，几乎覆盖了全部的侦查范围：“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，反贪局、反渎局的业务都包括了。而“重大的”案件，划到什么概念？十万就可以算重大案，县处级就算要案，这两个杠子一划，检察院在办的所有案件，基本上都可以上秘密侦查手段。   　　八、密侦无期限，可以一直延续下去。法条草案规定：“批准决定自签发之日起三个月内有效。对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。 ”这等于经过县公安局长、反贪局长审批，就可以一次次延续下去进行秘密侦查。   　　九、允许密侦证据上法庭，突破了以往的所有证据“合法性”范畴。我国从来没有允许窃听、秘密摄录、秘密搜查获取的证据的法定效力。因为一方面，隐蔽战线的斗争要保护情报人员和情报线人，不可能直接把这些证据亮到公开审判的法庭上；另一方面，国家公权力行使，不能用特务间谍的手段，对付自己的国民和政敌，不能承认这种手法的合法性。而这次法条规定：“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”，把这样获取的证据，法庭地位确定了。这种突破，实践上行不通，证据合法性上将直接违背公正性和正当性。   　　十、特别荒唐的是，这个草案中，还允许陷阱取证、引诱性执法。草案一百五十条说：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”这一规定是明显的陷阱执法，和允许引诱性执法。这一后果是非常严重的。因为毒品犯罪目前是我国保留死刑、也实际适用很多的刑种。如果允许这种“控制下交付。”完全可能把一个嫌疑人因一笔交易而送上黄泉路。以前，最高法院以纪要的形式已经明确，凡是毒品犯罪中，侦查机关进行陷阱执法、引诱性破案的，一律不得判处死刑。因为有些犯意是被动的，上当的，不是主动的。我办的一个毒品案，罪犯原是想交易几克海洛因自吸，被特情引诱，一次买卖交易到几百克，一次就到了死刑的档次。如果这一条入法，将来这种手法就成了合法的，公权引诱导致犯罪的死刑，将会出现。有的侦查人员为了破案立功，甚至构陷，会进行钓鱼执法、恶意执法。这是同犯罪预防和“主观恶性”、“罚当其罪”的刑法原则直接违背的。   　　因此，这次《刑诉法》修改，要注意规制侦查权。修法中的扩大“密捕”、“密侦”的新规定，以为将过去的隐性默许转变成正式法条，是问题很大的错误立法，明显不符合中国现阶段国情和国际人权保护大趋势，是一些“维稳”部门不顾大局图自己工作方便，而进行的部门观念立法，必须坚决反对。在正式上会前，应当在修正案中删除，绝对不能让其入法。（2011，9，22）   　　  上一篇： 刑诉法修订的若干重要问题 　 下一篇： 没有了 阅读数(268)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

2011年09月22日 17:40 分类： 未分类 阅读： 45 推荐 1 　　财新博客版权声明：财新博客所发布文章及图片之版权属博主本人及/或相关权利人所有，未经博主及/或相关权利人单独授权，任何网站、平面媒体不得予以转载。财新网对相关媒体的网站信息内容转载授权并不包括财新博客的文章及图片。博客文章均为作者个人观点，不代表财新网的立场和观点。