法律博客

年青律师要靠自己!

最近上海律师协会又要改选代表、理事、会长。   有些区的选举办法是事务所推选,局里圈定。即使在我们这样的所,推荐的肯定是合伙人。(准备发一圈邮件问其他律师是否有意加入推选,也是一个公平的机会),鲜有聘用律师或者提成律师和合伙人争代表名额的,成功率极低。事实上,也没选举规则。即使,事务所推荐了年青律师,被圈定(或者当选)的成功率也会很低。游戏规则的制定,本身就是对年青律师不利的。而制定游戏规则的,不是领导就是律师界已经占了位置的人。   要加入这个游戏规则,唯一的办法是自己开所,成为合伙人。   换一个思路,其实,商业上慢慢成功,你就不必一定要玩这个游戏。很多大所的合伙人都不参加律协的游戏。甚至可以,自己玩自己的。这样即使就和我一样,在律协被边缘化。连个特邀作者都要去掉。其实,再要用我的名上杂志,我都不愿意了。等你自己的游戏玩得不错,你就不会稀罕这个代表、理事、会长。   我们也是年青人过来的。10年前在上海,我也是籍籍无名,更后来的张培鸿也是,也很想加入他们的游戏。10年后的现在,我们可以玩自己的游戏。不待见他们的游戏。再10年,看谁带谁玩?   没什么祝福话给年青律师,只想告诉你们:律师这个行业,是锥子,总会戳穿布袋的,把自己磨尖,让他们在布袋里玩吧。   (注,为了防止把游戏解释为成功学,其实,可以更广义。例如,如果家庭的游戏玩得好,可比外表风光,身体受损,家庭不和的大律师风光多了,人生嘛,各自精彩!)。 MSN空间完美搬家到新浪博客!

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为贫困山区孩子买猪肉吃,何来违法之说?!

淘宝上有一位网友做了这样一件 好事 :用拍卖的方式出售猪肉,购买者将这些猪肉交这位网友作为举办山区学校慈善宴会之用。 http://item.taobao.com/item.htm?id=5566691546 这真是 有创意、有爱心,且有行动力 的一种策划。出售情况相当之好。 但今天下午在接受某报记者采访的过程中,我对于记者向我反馈的一些消息感到不能理解,虽然我仍然比较克制和客观地表达了我的观点,但是还是忍不住在这个私人博客叨叨几句。 一、记者向我反映了一个情况,即当他向某慈善机构询问此事, 慈善机构认为这类事情是未经审批的,所以是违法的。 我在电话里对记者表达的比较克制的意见是:我没有发现有任何一部法律法规禁止公民做这样的事情;在没有法律明确禁止的情况下,对这样积极向善的新事物轻易就判定违法是很不妥当的。 如果在私底下说,我只会说2句话: 1、有“占着茅坑不拉屎”的嫌疑; 2、也不想想为什么自己的公信力比不上一个网民。 二、记者向我反映一种观点,即 有人认为网上如此操作,难以避免欺诈的可能性 。 我在电话里表达的是:所有的商品交易,包括淘宝网上所有的交易,都存在着这样的可能性,这是正常的交易风险,把矛头只指向这卖猪肉的没有道理。 如果在私底下,我会问: 这都什么年代了,难道还有人在潜意识里把“官办”直接等同于信用最高等级的机构? 作者:李立律师,上海市信息法律协会副秘书长。本文仅代表个人观点。 – 首发于 LawLee.net Twitter:LawLee

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非法使用军牌骗免通行费,只构成非法使用武装部队专用标志罪

非法使用军牌骗免通行费,只构成非法使用武装部队专用标志罪                                周  泽 据北京青年报报道,针对河南平顶山“天价过路费诈骗案”,江苏省南京市建邺区人民检察院检察官李勇及最高人民检察院检察理论研究所副研究员、法学博士石磊,均认为本案中非法使用武装部队专用标志骗免规费的行为,定诈骗罪是正确的。本人认为不然。 如果说法院以诈骗罪对本案定罪没有问题,人们就没有理由质疑法院的判决。毕竟,将被告人非法使用武装部队专用标志骗免公路通行费等规费的行为定性诈骗罪,意味着骗免的规费被当成了被告人骗取的财物,而骗取财物达到20万元以上就属于数额特别巨大,情节特别严重,应判十年以上有期徒刑或者无期徒刑;而按照本案认定的事实,被告人骗免通行费达到了368万元,法院当然可以判决被告无期徒刑。 然而,本案却实实在在地引起舆论的强烈质疑。原因正是法院以诈骗罪判处被告人无期徒刑。而法院以诈骗罪对被告人非法使用武装部队专用标志骗免通行费的行为定罪,依据的则是,《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称司法解释)。 在本人看来,虽然司法解释曾规定,对非法使用武装部队专用标志骗免通行费数额较大的行为,按诈骗罪处理,但司法解释根本不具有合法性,予以适用是根本错误的。适用的结果,必然产生罪责刑不相适应的问题。 2002年4月8日由最高人民法院审判委员会第1220次会议通过的司法解释,是“为依法惩治非法生产、买卖武装部队车辆号牌等犯罪活动”,而对当时刑法第375条的规定所作的解释。但 司法解释 所解释的对象,即当时的刑法375条的内容,已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日通过并于同日公布施行的《中华人民共和国刑法修正案(七)》作了修改。在此意义上, 司法解释 所解释的对象已经不存在。 皮之不存,毛将焉附? 在刑法已经作了修改, 司法解释 所解释刑法条文已经发生变化,已经失去解释对象和前提的情况下, 司法解释 显然不再具有合法性。 司法解释的违法,不只是因为刑法的修改而使其失去解释对象,失去存在基础。更重要的是, 司法解释的个别条款违背罪刑法定原则,行使了应由全国人民代表大会及其常务委员会行使的刑事立法权,在将刑法未规定为犯罪的行为作为犯罪予以规定, 违背了《立法法》第八条关于“下列事项只能制定法律:……(四)犯罪和刑罚……”的规定。 对比经刑法第七修正案修订后的现行刑法第375条与司法解释出台时的刑法第375条,本人发现,关于武装部队专用标志的保护,司法解释出台之时的刑法只是将“非法生产、买卖武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志,情节严重的”行为规定为犯罪。而经刑法第七修正案修订后的现行刑法第375条则将“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志”的行为规定为犯罪。也就是说, 非法使用武装部队车辆号牌等专用标志的行为,在司法解释出台之时,并未被刑法规定为犯罪行为。然而,司法解释却规定“ 使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费、通行费等各种规费,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚” 。 根据我国刑法的体系,“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌”的行为,实际上是损害国防利益的行为。根据养路费、通行费等各种规费征收管理的规定,使用武装部队车辆号牌享有免收养路费、过路费等规费的特权。因此,“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌”的行为,必然产生骗免养路费、通行费等各种规费的结果。这实际是损害国防利益的行为牵连损害了养路费、通行费等各种规费的征收管理秩序。 司法解在当时的刑法未将“ 使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌”的行为规定为犯罪,也未将损害养路费、通行费等各种规费的征收管理秩序规定为犯罪,逃避交纳养路费、通行费等各种规费的行为,根本不构成犯罪的情况下,规定 “ 使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费、通行费等各种规费,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚”,完全是越权进行刑事立法。 罪刑法定,禁止类推定罪,既是国际人权保护的准则,也是我国现行刑法所确认的原则。 将“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌”致使有收费权的部门未能行使收费权的行为,作为“诈骗公私财物”的诈骗罪处理,实际上是一种类推定罪的思维,是将享有收费权的部门未能行使的收费权而失去的利益,等同于“诈骗公私财物”所指的“财物”。 这完全是错误的。 诈骗罪属于侵犯财产罪,而我国刑法规定的“侵犯财产罪”包括“抢劫公私财物”、“盗窃公私财物”、“诈骗公私财物”、“抢夺公私财物 ”、 “聚众哄抢公私财物 ” 、“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还 ”、 “公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有”、“敲诈勒索公私财物”、“故意毁坏公私财物”,等等。根据法律解释的基本原则,同样的概念,在意义上具有同一性。因此, “诈骗公私财物”所指的“财物”,与侵犯财产罪类的其他具体犯罪所指的财物意义,应该是同一的。从有关具体犯罪中“财物”可供抢劫、抢夺、盗窃、聚众哄抢、非法占为已有、故意毁坏的特性来看,与之在意义上具有同一性的诈骗罪所指的“财物”,当然应该是他人所有或管理中的、实在的财物或具有价值的无形物及财产性利益。“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌”而骗免的养路费、通行费等各种规费,只是收费权人未能行使并有权继续行使的收费权益;受害人的收费权未能实现,并不等于受害人所有或管理中的财物被人骗取了。如果说 “ 使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌”而骗免养路费、通行费等各种规费的行为可以按诈骗罪处理,那么被诈骗“财物”作为犯罪对象,在抢劫、抢夺、盗窃等犯罪中,犯罪行为人如何对这样的“财物”实施侵害呢?! 实际上,虽然使用武装部队车辆号牌享有免交通行费等规费的特权,但“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌”的行为人,也可以主动交纳通行费。 所谓骗免养路费、通行费等各种规费,实质是行为人未主动交纳应交费用而已,属于不作为。在法理上,除非有法律明文规定,不作为不能构成犯罪。而诈骗罪是典型的作为犯罪。 所以,司法解释将“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌”而骗免的养路费、通行费等各种规费的行为,按照诈骗罪处理,不仅没有法律依据,也违背法理。 司法解释关于“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费、通行费等各种规费,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚”的规定,也完全不符合刑事立法的基本逻辑。 即使是逃税罪,根据现行刑法,对国家负有义务的纳税人补缴了税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚,原则上都可以不追究刑事责任。而道路通行费的通行交费义务人所负义务并不像纳税义务那样重要, 司法解释 竟然规定按照诈骗罪处理,且罪责竟然比逃税罪还重(逃税罪最高刑期只有七年,而诈骗罪的最高刑期是无期徒刑)!难道 司法解释认为保护经营公路的有关公司的收费利益,竟然比保护国家的税收利益还重要吗?! 值得注意的是, 在1999年修订的《公路法》中就已取消了养路费征收制度,有关部门也已从2009年1月1日起停止征收养路费,司法解释关于“骗免养路费”的内容早已不合时宜。 非法使用武装部队专用标志,无疑是以行为人伪造、盗窃、买卖武装部队专用标志为前提的,因此,现行刑法将“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志”规定为一罪。在现行刑法明确规定了非法使用武装部队专用标志罪的情况下,非法使用武装部队专用标志的行为,理应按非法使用武装部队专用标志罪处理。 毫无疑问,正是由于武装部队在交通等方面享有免交公路通行费等待遇,才有人会“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志”,从而损害国防利益,法律才将非法使用武装部队专用标志等行为,规定为犯罪。而按照李勇检察官将非法使用武装部队专用标志骗免通行费等交通规费的行为作为诈骗罪处理的逻辑,恐怕刑法就没必要将非法使用武装部队专用标志单独作为一个罪名来设立了,毕竟非法使用武装部队专用标志一律都会产生不交通行费等交通规费的结果,直接用诈骗罪处理就行。而如果按照石磊检察官的观点,本案非法使用武装部队专用标志骗免通行费的行为,是一个行为触犯两个罪名,以诈骗罪处理,是择重罪处罚,那么,在刑法明确将非法使用武装部队专用标志的行为规定为犯罪的情况下,什么时候以非法使用武装部队专用标志罪处罚,什么时候用诈骗罪处罚,在很多时候就必然陷于难以确定的状态。因为,非法使用武装部队专用标志罪的法定刑罚为“情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金 ” ,而诈骗罪的刑罚为“数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”,两罪的刑罚都存在七年以下有期徒刑、管制或拘役的区间,在此区间如何“择一重罪处罚”呢?如果分不清谁轻谁重,又如何选择确定罪名和刑罚呢?如果连适用什么罪名都不具有确定性,罪刑法定又从何谈起呢?!   MSN空间完美搬家到新浪博客!

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