法律博客

对“天价过路费诈骗案”的若干微博（ http://t.sina.com.cn/1272651680/profile ）评论 1 ） 从 2006 年郑州的天价养路费滞纳金事件中，我发现养路费征收违法。从日前曝出的平顶山 “ 天价过路费诈骗案 ” 中，又发现最高法院一司法解释违法。今上班途中，琢磨给河南省高院院长写信要求再审此案，到办公室上网，发现法院已决定再审此案。下周一将向最高人民法院提交公民建议书，建议废止该司法解释（ 1 月14 日 17:52 ） 2 ） 平顶山 “ 天价过路费诈骗案 ” ，法院对骗免过路费按诈骗罪处理，是根据最高院 2002 年的一个司法解释对当时的刑法第 375 条的解释的指引而适用的刑法第 266 条关于诈骗罪的规定。而刑法第 375 条已在 2009 年通过刑法第七修正案作了修改，规定了非法使用武装部队专用标志罪，怎么还能根据 2002 年的司法解释判案 3 ） 本博主通过大河报谈案说法，指出平顶山 “ 天价过路费诈骗案 ” 适用法律错误。（ http://sinaurl.cn/hbrS7N ）昨晚所里全体同事聚餐，我对原来的助手说，做律师要有对公平正义的感知力，任何强烈让公众感到不公正的司法裁判，都难以说是合法的，都能够找到更高位阶的法律规范去推翻它，毕竟法律是追求公正的 4 ） 平顶山 “ 天价过路费诈骗案 ” 适用法律根本错误，以诈骗罪处理根本不对。理应根据刑法第七修正案修正的刑法第 375 条关于非法使用武装部队专用标志罪的规定处理（情节严重的，判三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金） 5 ） 如果按照法院的判案逻辑，那么非法使用军牌偷逃 200 、 300 元的过路费，就会不构成犯罪，因为诈骗罪对涉案金额有一定限制，必须达到一定金额才能构成犯罪。然而，就本案情形，即或被告没有逃费，被告买卖、使用武装部队专用标志的行为，仍然可能构成犯罪。 6 ） 对比刑法第七修正案修正的刑法 375 条与 1997 年刑法 375 条的规定，会发现，非法使用武装部队专用标志，在第七修正案所修正的刑法中是明确规定为犯罪的，而 1997 年没有规定为犯罪。可见最高法院 2002 年的司法解释将当时刑法未规定为犯罪使用武装部队专用标志骗免通行费的行为作为诈骗罪处理，是典型的类推定罪 7 ） 即使不考虑 2002 年司法解释本身的类推定罪问题，假定该司法解释在当时不存在问题，在其解释对象（有关武装部队专用标志管理问题的犯罪问题的刑法第 375 条）已经于 2009 年通过刑法修正案作了修改的情况下，再根据该司法解释的指引，适用诈骗罪处理本案，也是错误的。不讲法理，皮之不存，毛将焉附，情理也 8 ） “ 天价过路费诈骗案 ” 在舆论质疑声中启动再审后，有人认为这是司法受到舆论影响的结果，担心舆论影响独立审判。其实，担心舆论影响司法独立审判的人们忽略了，司法人员本身并不是全知全能的，而舆论本身是多元的，在多元的舆论中不乏专家学者的高论，这恰恰可能为司法人员提供了裁判案件所的知识补给 9 ） 舆论影响司法并不意味着就是消极的影响，而且法官作为受过良好教育的专门人才，无疑具有基本的理性和是非判断能力，对多元舆论中正确与错误的观点并非不能判断。担心舆论影响司法独立审判的观点，其实是把司法人员以及读者都当成了完全没有理性和是非判断能力的人，其潜在逻辑是不能搞言论自由 10 ） 判决极端不公正的平顶山 “ 天价过路费诈骗案 ” ，被告人竟然没律师，一审判决后也没上诉。司法的不公险些就被掩盖！建议全国人大修改刑事诉讼法，明确被告一审被判十年以上有期徒刑，而没有律师辩护的，二审一律开庭，并为被告人指定律师辩护！被告一审判决后不上诉的，一审判决应报上一级检察机关备案 11 ） 回复 @ 恋家的人 : 本案不是恶法亦法或恶法非法的问题，而是良法（刑法第七修正案）没有得到遵守的问题 // @ 恋家的人 : 回复 @ 近我者赤 : 谁都意见都不要跟。法律至上，恶法亦法，只要它没废除 12 ） 对当年的许霆案，我是力主许霆无罪的。我认为许霆的行为只是以在柜员机上取款的合法形式掩盖其利用机器出错而超额提款以获取不正当利益的非法目的，也可以说是一种不当得利，只需要返还所得不当利益就行了。广大民众和很多法法专家，也都持许霆无罪的观点。但不少刑法专家则认为判许霆无期没问题，怪哉 13 ） 如果一个案件让全社会都强烈地感到不公正，法学专家还不能感受到其中的不公正，并找到导致不公正的法律原因，我认为这是法学专家的失职 14 ） 对当年的许霆案，从网上评论看及研讨会发方看，广大民众和很多法法专家，都持许霆无罪的观点，但也有不少刑法专家则认为判许霆无期没问题。在一次研讨会上，有刑法学者对此解释说，认为许霆无罪的人是不研究刑法，不懂刑法。然而，持许霆无罪观点的人中也有刘仁文教授这样的著名刑法学者！真是挺有意思   MSN空间完美搬家到新浪博客!

对北京一中院5年涉外案件审理问题说明的评论           目前，网上流转着北京一中院的一个涉外案件审理问题的说明。俺照录于 此，并对 某些看得疑惑的地方进行简单评论。                                        北京市一中院解说涉外知识产权案件审理中经常遇到的问题       2010年12月2日，北京市第一中级人民法院举行了涉外知识产权案件情况通报会，向社会公布了2006年至2010年期间该院审理的 10件涉外知识产权典型案例 ，并介绍了该院审理涉外知识产权案件总体情况。       下面是该院民五庭庭长助理仪军在通报会上对该院审理涉外知识产权案件中常见问题和疑难问题的解说和分析，经整理后供业内人士学习研究。   授权书签署人身份的确认   在对外国当事人提交的所在国公证机关证明进行审查时，我们发现存在以下几个问题：  1.  进行公证时，在公证员面前代表外国公司签署授权书的人的身份有时不能确认，大多表现为该人在代表外国公司签署授权委托书时未提供外国公司的公司章程，由该外国公司董事签字的授权该人代表公司签署授权委托书的董事会决议等。 2. 授权委托书中关于本次授权针对的事项、授权权限、有效期限等的表述含糊不清，无法进行准确认定，譬如： ⑴对诉讼涉及的事项表述不清，如表述为：“有权对在中国发生的一切侵犯××公司商标专用权的行为提起诉讼”； ⑵对受委托人是否有转委托权、是否可以代为签署起诉状等法律文件未明确授权，而实际上受委托人却实施了上述行为； ⑶在授权委托书中仅涉及一审程序，而未对受委托人是否有权代为提交上诉状，是否有权在二审程序中继续作为代理人做出表述。 3. 没有考虑到办理公证、认证程序所需要的时间和《民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》以及其他中国法律规定的外国当事人上诉、起诉期限的不对应性。如，根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。而在实践中，外国当事人能够自收到相关裁决之日起三十日内，将公证、认证手续办理的情形几乎没有。在司法实践中，以上提及的这几种情况不仅涉及外国当事人在中国法院进行诉讼是否为其真实意思表示，还涉及其诉讼能否及时、顺利进行，更会涉及到外国当事人的诉权，同时，也是对方当事人提出质疑的重点，在诉讼程序中十分重要，因此，需要外国当事人在中国启动诉讼程序前充分了解中国法律的相关程序性规定，避免出现不应有的麻烦。  案件跟踪   在行政程序结束后，应当继续关注案件进程。有的外国当事人在涉及专利或商标确权的相关行政程序中“胜诉”，但是相关行政裁决是否发生法律效力还要取决于对方当事人是否在中国法律规定的时间内向人民法院提起诉讼。因此，在这两类案件经过行政程序后外国当事人应当继续关注案件进程。在我们受理的一批同一外国公司作为第三人的商标行政案件中，该外国公司已经在行政程序中“胜诉”，但在我院通过互联网和其在行政程序中的代理人告知其对方当事人已经起诉，希望其尽快办理应诉手续后，据其原代理人反映，该外国公司对我院的告知未做出积极回应。在此情况下，我院只能通过涉外送达程序向其送达起诉状副本，大大拖延了诉讼期限，使得双方当事人的权益均受到损害。 管辖权的确定 以一件侵犯商标专用权的案件为例：某外国公司A公司诉称，该公司是涉案商标的商标专用权人。该公司的代理人B与丙公司签订购买商品销售合同，交货地点为丙公司位于北京市海淀区的仓库。此后，在公证处公证人员的监督下，B依约提取了上述产品，并获得了丙公司出具的发票。B购得的该产品由甲公司生产，丙公司和甲公司没有业务往来，被控侵权产品是乙公司从甲公司进货，只进货一台。A公司遂根据《商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）的规定，作为原告以丙公司销售被控侵权产品的海淀区为侵权行为地，起诉丙公司和甲公司侵犯了其商标专用权。  《民事诉讼法》第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。我院经审理后认为，首先，根据《商标法》第五十二条的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的属侵犯注册商标专用权的行为，该条款规定的“销售”应当理解为通过销售被控侵权产品的商业活动获取利益，并能够以此实现商标功能的行为。即丙公司是以消费者的身份从乙公司购进被控侵权产品，而丙公司将被控侵权产品销售给B的行为仅是实现物的所有权的转移，而并不是《商标法》第五十二条规定的可能被认定为侵犯商标专用权的销售行为。据此，我院认为A公司以丙公司销售被控侵权产品的行为地确定本案管辖是不适当的，其确定管辖的方式将使得任何商品流转的发生地均能成为侵犯商标专用权的行为地，这显然与《民事诉讼法》和《商标法》规定的确定管辖的原则相悖。 ——将“销售”仅仅界定为生产商向“消费者”的销售行为，而排除“中间商”的行为似乎既无法律依据，也不符合惯常理解。 司法实践中，经常出现以刻意制造“连接点”的方式将案件管辖权确定到特定法院的情形，应当予以说明的是，无论是中外当事人，出于某种原因，希望案件在一些特定法院审理，其想法我们我们可以理解。只要其选择管辖的方式不违反有关法律的规定，即使是“刻意”制造的，仍然可以得到支持。但如果其“刻意”制造“连接点”的行为不符合法律规定的实质要求，则不能获得支持。 涉案专利进入无效程序对侵权诉讼的影响   在侵犯专利权案件中，被告往往针对原告的专利向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，并以此为由请求法院中止侵权案件的审理。此类案件是否应当中止诉讼，法院需要根据案件的具体情况结合最高人民法院的司法解释予以确定。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼： 1. 原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；  2. 被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；  3.

延安市检察院 一案审了十一年   一个20岁的年轻人，按照目前的家庭社会关系也许还被叫做孩子。23年前被延安检察机关以故意杀人罪逮捕，在案件进入审查起诉环节后，该院将此案一审查就审了11年。小伙子在不停的申诉中变成了中年，无罪还不给个名分，就以不起诉释放。但是释放至今又过了12年，小伙子，现在应该叫老伙子至今未得到一分钱赔偿。原因竟然是被11年的羁押搞得胆战心惊，怕回去那个叫做延安的地方。的确要是那11年中的任何一天他被起诉，都可能成为不是活着的赵作海，因为死者不再复活。 那么，法律人经常谈到的两个错误就出现了：死者23年阴魂不散，冤者23年惊魂不断！ 该案的赔偿何其艰难，目前正研究此案的解决方案。 MSN空间完美搬家到新浪博客!

王鹏案（ http://news.ifeng.com/society/1/detail_2010_12/01/3285022_0.shtml ）国家赔偿生变数： 2010 年 12 月 3 日宁夏吴忠市公安局副局长兼利通区公安局负责人吴海波与本律师及王鹏达成口头协议，同意除支付国家赔偿金外，另行支付精神抚慰金 3 万元（ http://politics.people.com.cn/GB/13396440.html ）。昨天得到消息，吴忠市公安局只决定给 3000 元精神抚慰金。告知如果不服，可上法院。由于王鹏已经离开甘肃回江苏老家休养，决定书目前尚未送达王鹏。 此前的 2010 年 12 月 2 日深夜，撤销王鹏案的吴忠警方到本律师与王鹏下榻的宾馆，向王鹏送达了刑事赔偿决定书。因决定书中没向王鹏支付精神抚慰金的内容，本律师提出异议。吴忠警方征询我们对精神抚慰金的具体数额要求。经与王鹏及到吴忠接王鹏的单位领导商量，我们确定了 3 万元的精神抚慰金的诉求。 12 月 3 日上午，本律师将要求支付精神抚慰的要求通报吴忠市公安局副局长兼利通分局吴海波局长后，其表示让当时还在吴忠的我们稍候，他们研究一下作回复。随后，吴海波回复称可以接受 3 万元精神抚慰金的数额，让本律师起草一个协议。本律师表示不便，由他们公安局办公室起草更好。吴海波同意，让我们等着。 结果，等到当日中午 12 点多，吴海波局长也没通知我们签协议，期间我还几次催促。最后，吴海波局长说，让我们还是提交一个书面申请，由他们走程序。 于是，我们正式向吴忠警方提交了本律师 12 月 2 日晚即写好的不服吴忠警方刑事赔偿决定的复议申请书。 得知警方的复议决定内容后，本律师与王鹏的父亲王志昌及王鹏作了沟通，初步决定不接受复议决定，将在收到复议决定书后在法定时限内申请吴忠市中级人民法院作出赔偿决定。 另外，吴忠警方进行复议的“走程序”期间，吴海波局长曾两次打电话给我。第一次：吴海波局长说他们经过研究，认为我们要求的 3 万元精神抚慰金高了，问能不能少点，当地司法实践中精神损害赔偿最高的也只有几千元。本律师当时表示不同意，指出精神抚慰金是刚生效的国家赔偿法所确定的内容，是针对国家对国民造成的损害的，与民事损害赔偿中的精神损害赔偿性质完全不一样。公安机关为一种公共暴力对国民的人身伤害，给国民造成的精神损害，比民事侵权要严重得多，恶劣得多，二者是不可简单比拟的。本律师表示，我们当初提出 3 万元的精神抚慰金，已经充分考虑了精神抚慰金的性质，王鹏遭受精神损害的实际情况、王鹏案对其本人和家庭造成的实际损失，以及警方可能的接受心理、承受能力，当地的经济发展水平，等等诸多因素，是合理的。吴局长当时也表示可以接受的，如果现在反悔了，拒绝我们实事求是的诉求，不仅法律效果不好，社会效果也不好！第二次：吴海波局长说他们又进行了研究，认为根据国家赔偿法，支付精神抚慰金必须是致人精神损害， 造成严重后果的情形，他们觉得王鹏案没有造成严重后果。对此，本律师当即表示异议：公安机关非法将一个公民抓进看守所，关押长达八九天，还对其有刑讯，如果没有舆论关注还不知会是什么结局，这难道还不算后果严重吗？公安机关这样认识问题是可怕的。听取我的意见后，吴局长表示他们再研究一下。 MSN空间完美搬家到新浪博客!

我为什么建议修改刑法和特赦“最后的流氓” 周   泽 日前，笔者以律师身份致函全国人大常委会，建议修改刑法，并特赦被媒体称为“中国最后的流氓”的牛玉强及类似罪犯。媒体对此作了报道后，引起强烈反响。在此，笔者谨对修改刑法和特赦“最后的流氓”牛玉强及类似罪犯的建议作一些解析。 牛玉强案引发舆论关注，是因为监狱对其刑期顺延的错误，导致 1984 年被以流氓罪判刑的他，需要服刑至 2020 年，在刑法早已取消流氓罪的情况下，成为中国最后走出监狱的“流氓”。 曾经被判处死刑，缓期二年执行的牛玉强，经两次减刑，在 1990 年被减成了有期徒刑 18 年，至 2008 年刑期届满。而监狱方面 1990 年对其保外就医后， 1991 年经考察又决定对其续保一年，之后再未对其进行考察以确定是否续保，也未通知并安排其回监服刑。在 2004 年押送回监服刑之前的 10 多年中，牛玉强一直定期向住所地公安机关报到，接受监管，认真改造。然而，将牛玉强押送回监服刑后，监狱方面却认定，牛玉强由监狱方面 1991 年决定续保一年的期限至 1992 年 7 月 1 日届满，之后未回监服刑的期间算是“脱逃”，不计入其服刑期，从而决定将其刑期顺延到 2020 年。 保外就医的牛玉强未得到监狱方面通知并安排回监服刑的情况下，当然不可能自行回监服刑。否则，就构成了脱管，而且如果自行回监途中出现事故，责任由谁承担都将成为问题。将监外执行罪犯收监是负责罪犯监外执行的公安机关和监狱的法定职责，住所地公安部门及监狱管理部门未要求牛玉强回监服刑并安排其回监服刑，当然应该视为允许其继续保外就医，监外执行。事实上，牛玉强保外就医后一直接受住所地公安机关和基层组织的监管、改造，实际上已经接受了监外执行的期间，当然应该计入其服刑期。监狱将其实际上一直接受监外执行的期间不计入其服刑期，是完全错误的。 在笔者看来，牛玉强案更重要的问题还不在其刑期延续的问题，而是刑罚的公正问题，特别是由于立法及司法的原因导致的刑罚不公的矫正问题。 笔者从牛玉强案的判决书中看到，被以流氓罪判处死刑，缓期二年执行的牛玉强的“犯罪事实”，不过参与抢过一顶军帽，砸碎了某家窗户玻璃，两次参与殴打他人，一次参与械斗未逞。而牛玉强参与殴打他人造成后果如何，判决书中都根本没有反映。牛玉强的“犯罪行为”分别发生于 1983 年 4 月至 6 月之间，然而，法院判处牛玉强死刑，缓期二年执行，所依据的却是 1983 年 9 月才由全国人大常委会通过并公布实施的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（下称“严打决定”）。 毫无疑问，当年法院对牛玉强“流氓”罪行的判决，违背了“从旧兼从轻”、“法不溯及既往”的刑法适用原则和国际人权保护准则。在此意义上，当年的“严打”中，像牛玉强案这样根据 1983 年 9 月才通过的“严打决定”对之前发生的行为判处刑罚的所有案件，无疑都是错案！如果可以像牛玉强案这样，用后出台的规定了较重责任的法律，去追究法之前实施的、依当时的法律只需要承担较轻责任，甚至不需要追究责任的行为，那我们在这个社会上将可能让人无所适从，对未来充满了恐惧和不安。但当年法院判决牛玉强案这样的案件，违背“从旧兼从轻”、“法不溯及既往”的普适性刑法适用原则和国际人权保护准则，却是有“法”可依的。——《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》明确规定“本决定公布后审判上述犯罪案件，适用本决定”。牛玉强的“流氓”罪行，依据当时的《中华人民共和国刑法》最高刑期只有七年有期徒刑，其竟然被判死刑，缓期二年执行；与其同案的“流氓犯”，还有被判死刑立即执行的。这不能不说是立法者的一个历史性错误导致的恶果！ 如果说， 1983 年中央决定“严打”时，人们的法治观念还很淡薄，还缺乏人权保护意识，以致出现了明显违背法治精神的“严打”决定，历史已经无法改变，那么，在保护人权已写入宪法， 1997 年修订通过的刑法已将“保护人权”作为目的，保护人权的理念已经深入人心的今天，在公平正义已经成为社会普遍诉求的今天，放任类似牛玉强案体现出来的这种刑罚的不公正，是不人道的，也不符合国际人权保护的基本要求。 当年牛玉强的行为，无疑具有寻衅滋事性质，但根本未到到情节严重，以致需要追究刑事责任的程度。然而，牛玉强当年却被以“流氓罪”判处死缓，虽经两次减刑，刑期被减成了有期徒刑 18 年，加上之前其已经服刑的 7 年，牛玉强也需要在监狱里服刑 25 年，即使不出现刑期顺延错误，牛玉强也需要服刑至 2008 年。 然而， 1997 年修订通过并实施的新刑法，已经取消了流氓罪这个罪名，当年作为流氓罪处理的寻衅滋事行为，在新刑法中被单独规定为寻衅滋事罪，刑罚为五年以下有期徒刑、管制或拘役。根据新刑法第十二条第一款规定的“从旧兼从轻”原则，如果牛玉强当年的行为在 1997 年新刑法施行后才被起诉，即使被法院判处刑罚，最高也只有期徒刑 5 年，甚至都可能不会被判刑。但根据新刑法第 12 条第 2 款关于“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”的规定，牛玉强即使至 2008 年刑期届满，其在 1997 年新刑法施行之后，仍然需要服刑 11 年。同样的行为，先后接受刑事处罚，在新刑法面前的不平等，显而易见。面对新刑法，像牛玉强这样的罪犯或许会想：自己怎么这样倒霉呢？也许很多犯事的人会想，能逃就逃吧，说不定哪天刑法作了修改，自己的行为就不被追究刑事责任，或者刑事责任减轻了呢。 像牛玉强这样面临新刑法不公平、不公正对待的罪犯，显然不在少数。毕竟， 1997 年新刑法施行前被当时的刑事法律规定为犯罪甚至处刑极重的某些行为，在 1997 年新刑法中已经不再作为犯罪对待，或者同类行为处刑已经较轻。根据新刑法第十二条第二款关于“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”的规定，不可避免就会出现牛玉强那样：既判罪犯在新刑法施行后需要服刑的期限，甚至比根据新刑法判决的同类罪行的最高刑期还要长！由此，新刑法给其施行前作出生效判决的行为人，特别是给新刑法施行前较短的时间之内被生效判决处以重刑的行为人，所造成的不公平感，无疑是十分强烈的。 新刑法明确了“保护人权”的目的，确认了“无罪推定”、“罪刑法定”等原则，取消了类推定罪，无疑是社会进步和法制文明的成果。然而，社会进步和法制文明的成果，根据刑法关于“从旧兼从轻”的原则，只能让刑法修订通过后发生的犯罪行为人及其家庭，以及刑法修订通过之前实施犯罪行为而未受到当时的刑罚处罚的人享受到，而不能让刑法修订通过之前被生效判决判处刑罚的犯罪行为人感受到它的光辉和温暖，则无疑是残酷的，也是十分不人道的！ 在这个意义上，刑法第十二条第二款关于“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”的规定，显然与刑法第十二条第一款明确的、体现了让被告享受法制文明和进步成果的“从旧兼从轻”原则，缺乏应有的协调，其是不合理性，不科学性，不言自明。因此，笔者建议全国人大常委会修改《刑法》，将第 12 条第 2 款修改为：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。但生效判决的行为根据新法规定不认为是犯罪，或者处刑较轻，罪犯服刑期限与新法规定最高刑期相当的，应视为原判刑罚执行完毕。” 如此修改，无疑更科学和合理，可避免产生因刑法修改导致的新法对同类行为处理时间前后不一致而出现评价的不公正、不平等。 有人对笔者修改刑法的观点不以为然，认为“对一个人定罪判刑，依据的只能是行为时的法律，且判决生效后必须严格执行，定案后不能根据随后的法律变化来翻案”，“即便现在看，当年的法律有点狠，那也得执行”。这样的说法，是似是而非的。实际上，无论是在刑事司法理论上，还是刑事司法实践中，还“法不溯及既往”、“罪刑法定”、“禁止双重危险”，等等原则，都是从保护刑事被告或罪犯权利的角度而言的。笔者提出的修法建议，不仅符合刑罚公正的要求，有利于既判罪犯，而且也完全符合国际人权文件关于保护人权的要求。实际上，《公民权利与政治权利国际公约》第十五条第一项关于“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑”的规定中，“如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑”的内容，与笔者关于修改刑法的建议，是完全相通的。 通过修改刑法来解决牛玉强类似案件罪犯遭遇的刑罚不公正，显然并不现实。而让一种公民普遍感知的不公正得以延续，则是残忍的，极不人道的。解决牛玉强类似罪犯正遭遇的刑罚不公，刻不容缓。为此，笔者建议全国人大常委会启动特赦程序，对因刑法规定的缺陷而遭遇刑罚不公的罪犯予以特赦：对于像牛玉强案这样 1997 年刑法施行以前依照当时的法律已经作出生效判决的案件，如果生效判决的行为根据 1997 年刑法的规定不认为是犯罪，或者处刑较轻，罪犯服刑期已与 1997 年刑法规定最高刑期相当，却尚在服刑，且仍需继续服刑的，一律予以特赦。当然，对于根据旧刑法被判处刑罚，但服刑期还不到新刑法规定的同类行为最高刑期的罪犯，如果其刑期长于新刑法规定的同类行为最高刑期的，也可考虑减少其刑期。 有人建议，牛玉强的案件，可以通过向法院申诉，通过再审改判来解决。申诉当然是牛玉强及其家人的权利，但通过申诉由法院改判来实现他们需要的刑罚公正，面对的障碍是显而易见的：法院几乎不可能改判这样一个在当年看来完全实事清楚，适用“法律”正确的案件，特别是在改判将产生“错案”的情况下。而且，法院会考虑，如果牛玉强的案件需要改判，那需要改判的案件将不计其数。法院需要多少人来应对这些案件？无论从维护司法裁判的稳定性，还是从司法成本来考虑，法院都不可能对牛玉强及类似案件进行改判。 对于牛玉强案及类似案件来说，唯一可行的办法，就是由全国人大常委会决定特赦。因为，特赦不涉及追究错案责任之类的问题，也不存在合法性障碍，而且可以直接矫正不公，成本也低，还具有强大的民意基础，没有负面效果。同时，特赦还可以彰显国家对国民的宽仁和对人权的尊重，赢得那些早已改恶从善的罪犯及其亲朋好友对建设和谐社会的积极参与，同时激励其他罪犯积极改造。更重要的是，国家在立法及司法上造成的失误，以及特殊时期的一些特殊原因造成的刑罚不公，国家应该以特赦的方式去予以矫正，以示对国民负责。 决定特赦作为全国人大常委会的一项权力，是否行使以及如何行使，不是全国人大常委会的自由，想行使就行使不想行使就不行使。任何权力对于权力的拥有者来说，都是一种责任。而全国人大常委会决定特赦的权力，对应着的是符合特赦条件的因犯罪正在服刑的国民获得特赦的权利。笔者希望，通过牛玉强案所引出的社会舆论对特赦问题的关注，能够推动特赦立法，使宪法所规定全国人大常委会的“特赦”权力的行使法律化、制度化，使全国人大常委会的特赦权力的行使，有章可循，有法可依，确保全国人大常委会能够积极履行自己的职责，同时也使因犯罪正在服刑而符合特赦条件的国民获得特赦的权利，得以保障。 MSN空间完美搬家到新浪博客!