法律博客

       情势变更原则中的“变”与“更”或“不更”       今日，偶尔看到最高人民法院对 成 都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案 的( 2008 ）民二终字第 91 号民事判决书。案件事实很简单：因江西遭遇36年未遇大旱，原告与被告签订的采砂合同履行时间未能达到合同约定的时间，导致原告所支付的合同价款与实际所获相差甚远，易言之，原告入不敷出，或者原告亏本严重。     该判决令人信服地认为，被告此前的招商广告和计划书为要约邀请，在解释合同时应作为证据使用，因而，确定了双方在合同中约定了最低的合同履行时间。然而，该判决随后适用“情势变更原则”，变更合同价款，却难以服众。     2009年4月，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，该解释第26条将民法理论上的情势变更原则正式“法典化”，赋予了公平原则这一民法概括性原则一定程度的特定化表征，是纠偏合同履行不公平现象的重要立法依据。该条全文：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”     因其首次成文且根据该条内容，第26条应属于所谓的“完全性法条”，即完整规定了构成要件与法律效果。从构成要件言，发生在订立合同时的重大变化、该变化无法预见、该变化非不可抗力造成、该变化不属于商业风险、该变化导致继续履行合同会造成明显不公平或者不能实现合同目的等五种为构成要件，可能变更或者解除合同则为法律效果。由于五种构成要件乃被穷尽性列出，其具有充分必要条件的逻辑属性，因此，整个第26条乃完整表达了价值取向的法律规范。根据法律解释方法论，运用反对解释法，只要不具备五个构成要件中的一个，就不应该具备合同被变更或被解除的可能性。     然而，王清以为，本案中，恰恰不具备的是“非不可抗力造成”构成要件。道理很简单，不仅从法律职业人的角度，还是从普通人的视角，36年未遇之大旱属于不可抗力无疑。因此，本案中的“变”，依法不能直接适用情势变更原则而“更”，即“不更”。比较聪明的倒是直接适用其上位原则——公平原则对合同履行结果予以公平处理。所以，个人认为，现在的判决直接损害了第26条的权威性和严肃性。真不知道，法官是如何解读第26条的？     最高人民法院对自己的明文“造法”却不严格适用，不禁让我想起美国最高法院大法官杰克逊在1953年的Brown v. Allen案判决中的一句话：   “我们说了算不是因为我们不犯错，我们不犯错是因为我们说了算。”  

央视排比批郭德刚“三俗” http://www.tianjinwe.com/rollnews/wy/201008/t20100806_1408577.html 新华时评批郭德刚不自重 http://news.xinhuanet.com/ent/2010-08/07/c_12419345.htm 各大书店接通知对郭德刚书籍及音像制品下架 http://ent.sina.com.cn/s/m/2010-08-07/13273043499.shtml 德云社停演自查 http://ent.sina.com.cn/s/m/2010-08-07/02383043313.shtml 郭德刚及其德云社是否应该被踏上千万只脚，让它永世不得翻身呢？ 还是让舆论的归舆论，法律的归法律吧。 警惕啊，善良的人们！我们反对郭德刚的流氓气，但我们也应该警惕媒体话语霸权被滥用，尤其应该警惕公权力被滥用！

报告，今天下午三点，大邦混合足球队，被对方不知名的混合球队，踢成乒乓球比分。和国足有得一拼，我们一球未进。本人司职中场，客串前锋。责任重大，成绩显著。   赛后，俱乐部老板总结原因，主要是天气太热，不排除赌球因素。领队表示，这次比赛，队员们都打出了风格，打出了水平，锻炼了队伍。队员情绪稳定。队员们表示，和强手交手，收获颇多，关键是奖金没到位，希望下次把人民币现金运到球场，先撕下半张给上场队员。教练表示，下次踢律协杯，一定要找3个以上强力外援。一个前锋，一个中场，一个后卫。就指着这三人了，其他人就站在球门口，当活动梅花桩。   大邦所表示，能否不冠所名。你们就叫乒乓足球队，如何？球队表示，如需要除掉冠名，也需给钱。        

李雾：纽约时报的专栏时评家们 《纽约时报》目前有七名专栏时评家。三人是左派，两人是右派，还有两人中间偏左。美国人对几张大报有个笑话：读《华尔街日报》的是正在治理美国的人(指企业家和金融家)；读《华盛顿邮报》的是以为自己正在治理美国的人(指政客和官员)；读《纽约时报》的是认为自己应该治理美国的人(指知识分子)。知识分子通常对现实抱批判态度，立场容易左倾，《纽约时报》其实是一张立场比较左的报纸。按惯例，美国报纸在大选期间，对两党候选人要平衡报道，投票日前两星期，才可以发表社论支持其中某一位。自从笔者十年前开始阅读《纽约时报》以来，每次大选，他们最后的表态，都是支持民主党候选人。但是，作为言论开放的社会公器，该报也聘请一些比较保守的作者撰写文章。 这里要说明一下，美国人的政治派别，只是说话方便的标签。在美国说某人是“左派”，并不含有讽刺意味；说某人是“右派”，也不是指责他政治上落后。左派，右派，仅是观点不同而已。美国电视里辩论政治问题，让观众打电话提问或评论，往往设有三个号码，供左中右观众分别选用，也方便主持人平衡不同意见的发言量。美国的左派和右派，与这两词的中国概念，也没有很密切的对应关系。在中国再左的人，到了美国，很可能发现，在子女教育和男女关系问题上，自己跟当地的右派有更多共同语言。 七名专栏时评家中的惟一女士名唤莫琳·多德(MaureenDowd)，是报界人见人怕的美女杀手。布什一上台，就被她铆上了，每星期两篇专栏，至少有一篇是在挖苦总统先生。不用说，这位是左派。可惜有敏锐政治感觉的女人毕竟稀少，莫琳虽然言词俏皮锋利，给人的整体印象却是西方人恶作剧扔奶油派———让人难堪，但不会有实质伤害。 鲍勃·赫伯特(BobHerbert)是惟一的黑人，也是个左派。他的专栏，笔者一般只看题目，对内容兴趣不大。 赫伯特喜欢写美国穷人的烦恼。一个非洲难民，进关时填错了姓名，虽然在美国有吃有喝，住着政府补贴的房子，但是等了两年还没等到绿卡。对别的很多国家的人，这算个什么事？ 左派时评家里挂头牌的是普林斯顿大学经济学教授保罗·克鲁格曼(PaulKrugman)。笔者原来很喜欢看他谈论经济问题，但是，自从伊拉克战争以来，教授越写越左，这就降低了文章的信息量。布什也不见得是特别聪明的人，没有那么多想象力，教授反来反去，不就是反那些读者早已听过无数次的“愚蠢”言行？ 萨菲尔是个右派，几年前在中国也出过一次小名。2001年5月的联合国人权委员会选举中，阿拉伯联盟把仍然存有黑人奴隶的苏丹选了进去，一时在国际上引起轰动。美国人对“黑奴”特别敏感，这是他们历史上的大创伤。萨菲尔当即写了一篇评论，认为苏丹的入选意味着《奴隶制胜利了》(SlaveryTriumphs，这是文章题目)。新华社立马追发一篇署名“米幸兰”的反批评，把萨菲尔的题目误译为《奴隶们的胜利》，结果在《人民日报》“强国论坛”掀起一片愤怒斥骂的声浪：美国居然把别的国家当作“奴隶”？ 萨菲尔之外的另一右派是戴维·布鲁克斯(DavidBrooks)。这位老兄是好好先生，与很多知名左派知识分子保持着良好私人关系，“斗争性”就不如萨菲尔。布鲁克斯也参与政治争论，但他似乎更愿意谈文化现象。 比较有意思的是两位偏左中派。他们有个共同点：都在国外生活过很长时间。一位曾先后担任驻香港和驻北京记者，还有个中文名字纪思道(NicholasKristof)——粤语发音比较接近他的英文家姓。不过，让纪思道在中国暴得大名的，还不是他的中国经历，而是《妖魔化中国的背后》一书中李希光等人对他的抨击。 另一位偏左中派就是名声很响的托马斯·弗里德曼(ThomasFriedman)，他曾经两次获得普利策奖，也是笔者最欣赏的几个专栏作者之一。愚意以为，他比别人高了一大截。像克鲁格曼教授那样，布什赞成的我就要反对，这是很容易的；难的是不让诸多“反对”自相反对起来。时评家要有看出问题的学术性能力，更要有排出各种问题优先程度的政治性智慧。弗里德曼已经达到了这一层次，他的三位左派同事则远远不及。 《纽约时报》七名时评家中，只有弗里德曼真正掌握了一门外文，而且是一门很困难的外文———阿拉伯文。他也曾经长期驻扎中东。或许这是其人眼界超群的原因之一。不管是美国的国内问题，还是最令各国外交家头痛的巴以冲突，他都能既在里面观，又从外面察，里里外外都看个透彻。他和纪思道，虽然这次大选一定投克里的票，却因了在他种文化中的生活经验，对美国左派的很多主张自有保留和扬弃。比如，左派要求限制自由贸易，保护美国的工作机会，纪思道就以他在柬埔寨的见闻指出：当地农村女孩，如果挤不进左派所说的剥削第三世界穷人的“血汗工厂”，她们的另一出路就是妓院。 《纽约时报》大右派的故事 2004年11月15日，《纽约时报》宣布，他们的大右派时评家威廉·萨菲尔(WilliamSafire)即将退休。美国总统布什第二任就职宣誓之后，明年1月24日的专栏，将是他的最后谢礼。 与其他几位时评家相比，萨菲尔是个异数。首先是年纪大，萨菲尔已经75岁了，比别人大了一辈。另一特色是此公知多识广，他同时还为《纽约时报》的星期日周刊写一个语言专栏，时评退休后，这个文化专栏仍将继续开设。笔者最感谢萨菲尔的，则是他编过一本美国政治俚语辞典，读报时很有帮助。萨菲尔还是个小说家。萨菲尔的时评好看，原因之一是他常常来点“小说味”。比如：我要给尼克松(已故美国前总统)打个电话，听听他在天堂里对这一国际事件有什么分析。 为什么萨菲尔会经常提到尼克松呢？这就是他压过一般时评家的关键优势了——萨菲尔曾经是个政治“圈内人”(insider)，当过好几年的尼克松文稿起草者，有资格旁听内阁会议，亲身接触过最高机密，对美国政府最高层的日常运转有着零距离观察的经验。美国老一代时评家多是圈内人，最著名的，就是那位直到六十年代依然独领风骚的李普曼(WalterLippmann)。他的专栏，就连我国《参考消息》也是一定要翻译登载的，而且周恩来总理必读。萨菲尔可算是那一代人的最后遗响。如今美国的大学文科学院左派当道，已经培养不出李普曼、萨菲尔这样有本事穿梭政界和报界的两栖交流人才。 说起萨菲尔和尼克松的相识，还牵涉到当代外交史一大趣话———莫斯科“厨房辩论”。1959年7月，尼克松以副总统身份去苏联为“美国展览”剪彩。尼克松是十月革命后正式访问苏联的最高阶美国官员。萨菲尔当时也在莫斯科，担任一家大房地产商的媒体公关。他的公司在展览会上放了一套“美国典型住家”的房子，萨菲尔负责作宣传。1950年代的苏联，条件比较差。甚至在莫斯科，一家数口也常常只能挤在一间公寓房间内。展览会所显示的美国科技水平和生活水平，对苏联领导人产生了很大的压力。 当时的苏共总书记是矿工出身的赫鲁晓夫。他在压力之下，就顾不得礼节了(这位以后还在联合国脱下皮鞋敲桌子呢)。在展览会的彩色电视机(俄国人还是第一次见到这玩艺)和摄像机前，赫鲁晓夫大谈共产主义的优越性。最后，尼克松辩解道，他父母在加利福尼亚开一家小杂货店，子女从小就得干活，自己并不是他所以为的大资产阶级代表。赫鲁晓夫不屑地说：噢，店主都是贼。事关父母，尼克松终于忍不住反击了：贼到处都有，我见到这里的人买了肉之后，还要用自己带的秤再校对一下呢。按英文语境的习惯看，尼克松的话更毒，因为苏联的肉店是国家所有，尼克松暗示苏联公民不相信国家，怀疑国家掠夺他们。但彩色电视当场回放，画面上却是赫鲁晓夫显得更有气势。可怜尼克松虽然出身贫寒，毕竟读了大学，当过律师，法庭上一口一个“尊敬的法官先生”，哪里见识过大批判阵仗？他后来写回忆录《六次危机》(有世界知识出版社1972年中译本，黄兴等译)，危机之一就是赫鲁晓夫的粗鲁挑衅。 萨菲尔在展览会现场也看了电视，他料到尼克松一定在找机会翻本。由于主客不和，这时场面有点乱。萨菲尔收去围在展览房四周的隔离链条，大叫道：向这里来啊，来看美国人的典型住家！尼克松和赫鲁晓夫果然走过来了。两人走进屋子后，萨菲尔又拉开后门，放进一批苏联观众。前有俄国平民，后有各国记者，尼克松和赫鲁晓夫一时被堵在观赏厨房的栏杆边。 每个人的一生中大概都会遇到几次奇迹。这些奇迹能够改变你的命运，但是，奇迹只会延续5分钟。能不能抓住这5分钟，就是英才和庸人的区别。萨菲尔抓住了这5分钟，帮助历史创造了一些最有趣的时刻。 尼克松也抓住了这时刻。当时苏联报纸笑美国人吹牛，不相信工人住得起这样的房子。尼克松介绍道：这种三房一厅的住家，在美国非常普遍，工人都能购买，可以分30年偿还银行贷款，负担并不重。一则是显然不懂美国的信贷消费，二则可能翻译有点问题，赫鲁晓夫立即叫道：看啊，这就是资本主义，他们给劳动人民造的房子只能用30年，而我们苏联造的房子足够从爷爷住到孙子！当然，美国人第二天翻开报纸，觉得赫鲁晓夫讲了大蠢话。在美国人看来，他们的副总统很漂亮地赢了苏联的正主席。 “厨房辩论”时，记者都在尼克松和赫鲁晓夫的后面，被苏联警卫拦着不准进厨房，只有萨菲尔在里面。他抢过美联社记者的照相机，为两国领导人拍了一张。萨菲尔刚把机子还过去，记者卷过胶片又塞回来了，还大骂道：白痴，你的手遮住镜头了！第二张照片传遍世界。照片上，尼克松侃侃而谈，赫鲁晓夫挺着肚子很不高兴的模样。萨菲尔本来只想拍两位国家元首和公司的洗衣机，但是突然挤过来一位苏联官员，占住洗衣机边上的位置。曝光时，这位官员正好闭着眼睛，因此照片上的样子也很难看。多年之后，萨菲尔方才知道，这位不请自来的闭眼客，竟是继赫鲁晓夫之后的苏共总书记勃列日涅夫。 那年萨菲尔30岁，正考虑自己的职业前途。“厨房辩论”之后，他决定跟随尼克松。萨菲尔发现尼克松机警聪明，决非等闲人物。尼克松竞选总统时，萨菲尔加入了他的班子。后来尼克松闹出“水门事件”，黯然下台。萨菲尔在白宫律师约翰·迪安(JohnDean，此人后来向法庭和国会全盘吐出尼克松的幕后谈话)警告尼克松、表示调查无法制止的当天，离开白宫去了《纽约时报》，得以全身而退，不必面临违法还是卖主的两难窘境。 萨菲尔刚到《纽约时报》时，别人都当他是强行移植的异体器官。直到一次同仁野餐会，某编辑的儿子掉进池塘，萨菲尔跳入水中救出男孩，排斥现象才突然消失。这之后的30年，萨菲尔的锐利眼光和精致文字，逐渐成了《纽约时报》一块招牌，他还得了一次普利策奖。那位得了两次普利策奖的弗里德曼就说过：他一直将萨菲尔作为自己的榜样。 只是岁月不饶人，执笔《纽约时报》30十年来，总统换了几茬，萨菲尔不再可称“圈内人”。布什上台之后，美国舆论两极分化，他也越写越右，简直成了白宫的义务辩护士。笔者记忆所及，只有对关塔那摩的恐怖嫌犯，萨菲尔有不同意见，他认为那些人应该拥有更多法律权利。其实萨菲尔从前并没有如此强烈的派性。1992年大选时，他不投共和党的老布什却投了民主党的克林顿。后来克林顿夫人希拉里推动全民保险，不但得罪了意识形态上痛恨这类措施的右派，很多将个人健康状况——特别是性能力——视为最高隐私的左派，也坚决反对国家包干，萨菲尔才开始带头攻击克林顿夫妇。他对希拉里甚至不太讲究绅士风度，克林顿私下向友人发泄说：他恨不得一拳打歪萨菲尔的鼻子。 这样一位多姿多彩的名家，后辈里似乎难有匹敌。《纽约时报》能找到谁来替代？人们怀着极大的兴趣，等着编辑部的选择。

  霸王洗发水遭遇二恶烷洗礼，霸王的应对策略可谓入乡随俗。在香港，其入禀法院，起诉香港媒体侵权。在大陆，其派四名员工到《每日经济新闻》骚扰、推搡记者。同时，霸王在央视开始重新包装，重提民族品牌。霸王的CEO万玉华说，作为一个民族化工品牌，霸王不会因为此次闹剧而倒下，还要坚持走中药路线，坚定地举起民族重要化工品牌大旗。   要是当年的西楚霸王利用万总做参谋，他肯定采用以下策略，回江东，做文宣，先把输给刘邦作为闹剧处理，其次，打纯江东品牌，同时，把刘邦抹黑为外族的代理人。反正自己没错，楚汉再相争，荼毒江东，只不过，再没有李清照的，生作人杰，死为鬼雄的赞誉，留下的或许就是西楚恶霸的名声。   民族这个词，历史并没有中国历史那么悠久，其实，我国古代喜欢用夷夏之辩来区别，我们是中原正统，外族人是夷人，在孔子眼中，自己族人和外族人没什么大区别，论语中有，昔孔子欲居九夷，人以为陋。孔子曰：“君子居之，何陋之有？”有文化的人住着，本身就是春风化雨，有何可以陋之？不过，夷人也是变化的，例如，浙江人，以前就是越人，也非中原人氏。在唐朝，南粤，就是霸王公司所在地，全唐文记载是，“上有太古，粤有民族。颛若混命，愚如视肉。当斯时也，虽三王之道不能化，五帝之泽不能沐。在作者的言下之意是，广东，曾是不能教化的蛮荒之地，现在是中国的经济中心之一，霸王公司的所在地，民族一词，较为复杂。   民族主义这个词，也不是自古以来就有的，1836年，英语中首次使用民族主义，它当时是以神学用语出现的，指某些民族成为上帝选民的教条。此后，该词逐渐倾向等同民族自大、和自我为中心。   当霸王，蒙牛等每次祭起民族主义大旗时，笔者都会想问，哪个民族？汉族？汉族人是什么人？按照人类学家李济的研究，所谓现代中国人实际上是有十几种成分，1，黄帝的后代；2，匈奴族；3，羌族；4，鲜卑族；5，契丹族；6，女真族；7，蒙古族；8，讲藏缅语族语言的民族；9，讲掸语的民族；10，讲孟-高棉语族语言的民族。此外，还有戎人、突厥人等。读读中国历史就知道，我们的民族成分多复杂！当然，正确答案是中华民族，但是，中华民族毕竟有五十六个民族，至少那霸王宣传的中药来看，肯定不包括藏药等少数民族传统医学。随意提什么民族品牌，或许无疑伤害的，是意想不到的人。   其次，搞一个洗发水，喝个牛奶都要傍上民族的大旗，有必要吗？现在地球人都知道了，成龙做的广告中，“没有那种成分”是涉嫌虚假广告，不是纯天然，确有二恶烷。我洗海飞丝，和洗霸王，有什么区别，中华民族崛起，就必须洗自己的洗发水？喝自己的三聚氰胺牛奶？如霸王用的机器设备说不定还是进口的呢？本民族的，有好东西，也有坏东西。外族的，也有好的，不好的，洗发水是民族的，又如何？我们反对崇洋，又需警惕民族主义泛滥，更要警惕借民族主义作种种非法目的的障眼法。   当然，民族主义是一种全球性的现象，这一部分是帝国主义的殖民逼出来的，一部分是，人类本身就是一种有情的群体动物，共同的语言、文字、历史，血缘、传统，自然会让民族聚集起来，有一种集体认同。否则，我们的先辈面对异族侵略也不会一寸山河一寸血，中华民族才免于亡国灭种。对国家来说，民族主义是绕不开的，但是，是应该避免扩大化的。不要作为救命稻草，谁都知道，自古到今，民族主义都会产生一种佛教所说的“我执”，“我的，（本民族）是最好的”，发展下去，就是种族主义，却是最要命的。另外，霸王的所谓民族品牌，说到底，也是搭一下民族主义意识形态的便车而已，原子弹、航天飞机，语言文化，和民族尊严确有点关联，事关洗发水，就没必要了吧。你提得那么高，我都有点害怕，哪天又一个民族品牌倒下了，给“民族”带来的是羞辱。   霸王涉嫌虚假广告，骚扰记者，本应该诚信地道歉，这才像点我们中国人俗话说，一人做事一人当，如楚霸王项羽，人家算条汉子，自己了结，死了八千子弟，不再继续拖江东父老下水。虽然，毛泽东说，不可沽名学霸王，是指项羽之前的战略失误。为此，项羽付出了代价。而今，霸王洗发水似乎仍不吸取教训。如此，毛主席诗词中“霸王”两字，现在应该指代霸王公司了。   恳请霸王不要再提民族品牌，沾上民族两个字，真有点糟践中华民族。霸王广告已赔上了成龙的名声，就放过中华民族，前者倒是活该，后者真是无辜。