法治

高铭暄 陈冉：论社会管理创新中的刑事法治问题 进入专题 ： 社会管理 刑事法治    ● 高铭暄   陈冉       【摘要】社会管理创新是当今法学界讨论颇多的一个话题。对于社会管理创新与刑法的关系，要建立在法治的认识前提下，社会管理创新与刑法的基本原则并不冲突，刑法的天然属性使得其与社会管理存在紧密的互动关系，同时，刑法的保障法地位，又决定了社会管理创新需要刑法做坚强的后盾，保障秩序稳定。为了适应社会管理创新的要求，基于两者的契合，刑事法治发展需要从五个方面作出努力：关注社会情势，贯彻宽严相济刑事政策；保障公民权利，重视民生犯罪；“刚柔并济”，坚持以人为本；革新纠纷解决机制，灵活、多样化解矛盾；落实行刑社会化，契合多元治理理念。     【关键词】社会管理创新；刑事法治；多元治理          2004年9月党的第十六届四中全会提出“加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新”的要求。2007年党的十七大报告提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。2009年底全国政法工作电视电话会议强调将“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”作为三项重点工作。社会管理创新作为新时期一项重要决策，如何发挥其在社会建设中的作用，成为摆在理论界和实务界面前的一项重要工作。          一、社会管理创新与刑事法治的契合          （一）刑法是社会管理创新的一个重要方面     法治国家，法律成为一切组织和个人的基本行为准则，承担起大量的社会管理职能，成为社会管理中最为重要的手段和工具。正如有学者指出：“法律是社会管理的制度基础，新的社会管理的理念、制度、体制机制、方式方法都要通过法律和多层次的规范性文件形式得以表现。”1因此，推进社会管理创新，关键在于认真贯彻各项法律制度和法律规范。社会管理的发展方向应当是与社会主义法治国家和法治政府的建设相结合，始终将社会管理置于法治化轨道上，以法治理念为指导，以法律程序和法律规范为支撑，依法管理。2从这个意义上来说，社会管理创新践行于刑法领域也是顺理成章的事情。     在现代社会，刑法发挥着保卫社会、保障人权的机能，我国现行刑法的目的即是“为了惩罚犯罪，保护人民”，“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”。刑法通过惩罚犯罪维持社会的稳定，保障民众的安全，这与社会管理的任务是一致的。面对社会发展变化所出现的环境犯罪、食品安全犯罪、网络犯罪、有组织犯罪等新型犯罪，亟需刑法的及时介入，合理利用刑罚手段予以打击，以此保障社会持续、健康、协调的发展，促进社会和谐及人与自然的和谐，维护国家安全和社会稳定，巩固中国共产党的执政地位。3所以，社会管理创新必然要求刑法随着社会情势的发展而发展，将社会中出现的新型犯罪行为及时从立法和司法上予以有效规制，更好地发挥刑法对社会安全的保护作用。     需要说明的是，刑法作为社会管理创新的一个重要方面与刑法坚持自身的原则并不相悖。现代社会，经济的急速发展与社会关系的高度分化，使社会呈现出风险的特征，而刑法面对危及社会安全的风险行为，必然需要有积极的反应，进行自身调整，包括定罪标准、归责原则、刑罚功能等，这是刑法的社会性所决定的。因为刑法的社会性，在立法和司法过程中，当缺乏先验的立法和司法技术手段时，社会的需要就成为一个软标准，成为最容易为立法者和司法者所感触的标准，但是这个软标准仍然需要受制于刑法基本原则。提出社会管理创新，并不是要突破刑法的基本原则，在刑事法治领域内回应社会管理创新，仍然需要坚持罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、刑法适用人人平等原则。以罪刑法定原则来说，社会管理创新提出了如何运用刑法手段的问题，但是并不能简单地认为社会管理需要，刑法则介入；社会管理不需要，刑法则退出，而仍然需要通过“罪与非罪”的立法和司法进程来推进。再以罪责刑相适应原则来说，社会管理创新所提出的人性化管理与刑法对未成年人、老年人等特殊社会群体的人道刑罚处遇也是一致的。刑罚的轻重应当与行为人所犯罪行和承担的刑事责任相适应，不能借口所谓社会管理的需要就对没有责任的人科刑，或者对罪轻的人科以重刑。     因此，社会管理创新只有在坚持刑法基本原则的前提下，才能实现在刑法领域的真正展开，实现刑法作为社会管理创新重要方面的积极作用。     （二）刑法在社会管理创新中的作用是有限的     在传统社会结构中，受到重刑思想的影响，国家对犯罪的反应往往是积极主动的，每当犯罪态势严重、犯罪率上升时，人们便会产生“治乱世用重典”的思想。突出表现在：通过大量的犯罪化和加重刑罚的惩处力度“以刑去刑”。这种刑法介入社会管理的模式简单而粗暴，为了追求理想中的“除恶务尽”，动辄不惜一切代价消灭犯罪，这事实上是将刑法与社会管理的关系简单化了，正因为如此，刑法往往沦为百姓口中所谓的“统治者的工具”。从刑法保护法益的角度来说，“惩罚犯罪”面对的是已然的犯罪，法益已经遭受侵害，事后过度或不力的惩罚反而有可能激发新的矛盾和犯罪，所以这种介入往往并非“善治”之所在，我们更应该关心犯罪的预防，在预防法益被侵害方面作出努力，而刑法的强制性和严厉性又使得其不能过早介入，这也就决定了刑法在预防犯罪中的作用是有限的。     随着犯罪学的发展，犯罪产生的原因逐渐被揭示，犯罪原因论由个人走向社会，正如意大利学者菲利所指出的：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。这一规律导致了我所讲过的犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然和社会条件引起的，其质和量是和每一个社会集体的发展相应的。”4科学研究一再证明，盲目的严刑峻法并不能达到预防犯罪的日的，刑法只能作为防治犯罪的一种手段。对犯罪原因的理性认识，使得人们的犯罪观发生了重大变化，从“消灭犯罪”转向了“控制犯罪”。这一时期，刑事政策也得到了较快的发展。刑事政策（criminalpolicy）的核心即防止犯罪，将危害社会秩序的行为、反社会的行为作为犯罪加以制止，包括犯罪预防和对犯罪人处以适当制裁的犯罪抑止，不仅要考虑犯罪人的重返社会，更须考虑刑罚的一般预防效果和以犯罪动向的预测为基础的预防犯罪组织活动以及运用立法、司法和行政的策略等。5]刑事政策着眼于犯罪的综合治理，对犯罪的治理不仅包括预防犯罪方面的，也包括处罚犯罪方面的，既包括刑罚方面的，也包括刑罚之外的；对犯罪的反应不再是事后惩罚为主，而是着眼于事前的预防，力求在刑法启动之前穷尽各种治理手段，把犯罪发生的几率以及对社会造成的不良影响降到最低。     事实上，刑罚作为一种来自外部的心理威慑力量，显然不可能与促成犯罪的基本矛盾等深层次原因相抗衡。6也正是在这个基础上，社会管理创新与刑法具备了实质的结合点。只有在消除或者至少是减少社会矛盾与社会结构中导致犯罪的原因力的基础上，刑罚才能发挥其有限而短促的作用。正如安塞尔指出的，“刑法对犯罪现象、法学家对犯罪现象的研究以及所谓解决办法的专有权，这一刑法的垄断性正在逐渐消失”。7刑法并不再是治理犯罪的唯一手段，而是与其他经济手段、行政手段等相配合使用的治理犯罪的措施，而且该措施仅居于次要的辅助地位。表面上刑法对社会管理的影响力似乎在减弱，从古代的“诸法合体，以刑为主”变为当今的“次要辅助”，但是理性地看，这种变化正是在合理地组织对犯罪的反应，并不是要削弱刑法的调控功能。对于刑法的调控功能的实现，笔者认为应当遵守下列几个基本原则8：（1）适度原则。包括广度和力度两个方面，前者在于划定罪与非罪的界限，后者在于对不同犯罪给予相应的刑罚处罚。（2）预防原则。强调刑法不能局限于事后制裁，而应寻求发挥事前预防和减少犯罪的作用。（3）协调原则。刑法调控应当高度重视与其他法律调控机制整体运作的内在协调。以目前讨论热烈的“醉驾”问题来看，“醉驾”在《刑法修正案（八）》出台以前，只是一个行政处罚问题，而现在已经成为一个刑法问题。结合“醉驾”入罪的社会背景，对“醉驾”行为打击力度的升级，与近年来不断恶化的交通安全状况以及民众普遍对醉驾所形成的“风险”难以容忍有着密切关系。凤凰网曾就增设危险驾驶罪问题对16341人进行了在线调查，结果显示：“支持的”15042票，占92.1％。9     长期以来，我国刑法直接规定道路交通安全内容的仅有交通肇事罪，但该罪为结果犯，而具有极高危险性的醉驾行为仅受到行政处罚，违法成本较低，在这种轻缓的处罚措施下，民众的交通安全无法得到切实的保障，严重影响了法律的权威以及人们对公平正义的信心。因此从立法层面来看，此次“醉驾”的入罪，是立法者在面对“风险社会”时社会政策渗入刑事立法的一次理性回应。当“被允许的危险”理论成为风险社会中风险制造方的免死金牌时，我们并不能容忍极端漠视危险的肇事者。醉酒驾驶作为一种极端漠视公共安全的行为，已经超过了被允许的危险的范畴，为了保障道路交通安全，刑法的介入既有必要而且可行。从醉驾入罪的效果来看，据统计，截至2011年年底，全国发生醉酒驾驶机动车案8756起，较上年同期下降33.6％；全国因酒后驾驶机动车造成交通事故的死亡人数为134人，较上年同期下降31％，其中，因醉酒驾驶机动车造成交通事故死亡人数较上年下降33.1％。10立法所产生的积极效果是显著的。     但对于立法的这种介入，仍然需要把握刑法调控的力度。该罪的表述在审议过程中前后经历了一些变化。《修正案（八）》草案一次审议稿规定，在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”在第二次审议过程中，为了进一步明确醉酒后驾驶机动车的犯罪界限，法律委员会经同有关方面研究，建议将这一条修改为：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”第三次审议稿以及最终通过的立法条文均保持了后者的写法。从法条表述顺序的变化我们可以看出，立法者之所以作此调整，是为了避免产生对“醉驾”入罪以“情节恶劣”为限制的误解，影响该罪在实践中的具体把握，不利于有效地预防和减少道路交通安全事故的发生。     虽然立法对“醉驾”的入罪未以“情节”相限制，而且根据2011年4月22日所修正的《道路交通安全法》第91条的规定，醉酒后驾驶机动车的行为人处以拘留和罚款的规定被删除，而改为一律追究刑事责任。按照公安部的指示精神，醉驾案件各地公安机关要一律立案。但笔者认为，“立案”只是刑事办案流程的开始，而并非终结，对醉驾仍然可以在诉讼阶段包括审判阶段分情况处理。根据刑法典第13条的规定，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。刑法典第13条的规定同样适用于刑法分则的各项条款。所以，对刑法分则中有关“醉驾入罪”的规定也不能绝对排除刑法总则第13条“但书”的适用。对于醉驾中确属情节显著轻微、危害不大的仍然可以不作为犯罪处理。举例来说，醉驾者如果深夜行驶在远郊人车稀少的地方，而且里程短、速度慢，在当时也找不到他人代驾，那其危险性就比白天醉驾行驶在要道、闹市的要低很多。对这种情况，按照刑法典第13条但书的规定不认为是犯罪并无不妥。当然，这种情况在实践中是极个别的，“醉驾”原则上是要入罪的。     综上，刑法作为社会管理创新的一个方面，不仅表现在对法益的直接保护，还表现在借助刑事政策实现对犯罪的治理。前者着眼于刑法现实的保护层面和力度，后者则表现在与其他社会管理手段的配合，以此推动社会良性治理。良性治理不仅包含了目的之善，也包括了手段之善。在刑事司法中不能期望将法律无限地精细化、绝对确定化，这种情况虽然在短时期可能起到一定的威慑作用，但从长远来看，必然会因为忽略了司法实践的现实情况而丧失刑法的公正，也终将使刑法因严苛而丧失公众的信赖。     （三）刑法是社会管理创新的最终保障     社会稳定是任何类型社会谋求发展的基础。我国改革开放三十多年来经济、社会的高速发展，在相当程度上得益于社会的基本稳定，而这其中离不开刑法在坚决、有力、有效地打击严重危害社会秩序的犯罪中所发挥的作用。当前提倡社会管理创新，自然需要创新经济手段、民事手段、行政手段介入社会生活的各种方式，但这种介入如果缺少了刑法的最终保障，必将使得创新动力不足，影响社会管理的最终效果。正如有学者所指出的，“在现代社会，刑法是—切法律（包括宪法）的保障法，在刑法‘缺席’的情况下，人们不能过一种安全、符合基本规则的社会生活和私人生活。有刑法保障的生活或许不是最自由的生活，但是，却不是境遇最差的而是可以大致预期自己行为的妥当性、他人在一定背景下应承受相应否定性评价的生活。”11     从我国当前改革的现实国情来看，中国的现代化建设取得了巨大的成就，但也付出了不小的代价。客观上我们的社会发展了，但人们之间的关系反而更加紧张。在富士康“十连跳”事件中，社会变迁时期被边缘化的劳动者不得不采取极端的方式诉求自身权益。对于这一被边缘化的弱势群体，法律不应再将其边缘化。正因如此，《刑法修正案（八）》开始关注民生犯罪，将危险驾驶行为、拒绝支付劳动报酬行为规定为犯罪。对于该问题，立法审议中一度出现了争议，以拒绝支付劳动报酬罪为例，有学者主张对此行为完全可以依照民事行为进行起诉，这种观点从表面看来并无错误，法律的确对该行为有所规制，但我们也应该看到民事手段介入的有限性，正是因为缺乏有效的制裁，这种恶意欠薪行为才愈演愈烈，直至酿造出一幕幕严重危害社会的惨案。在我国从农业社会转向工业社会的进程中，劳动关系将成为社会稳定的一个重要方面，如果刑法不能提供有效的保障，所谓的“保民生”只能成为一句空谈，唯有刑法的最终保障才能使得“法益”保护的力度落到实处。     值得注意的是，对于该重要保障作用的发挥必须坚持最后性，“刑法是社会治安综合治理的庞大系统工程中的重要组成部分，但也只是其中一个重要手段，而不能把它的作用不科学地夸大和片面化，认为刑法是根本的或唯一的方法。”12现代社会是风险社会，食品药品安全、环境安全、公共卫生安全都直接涉及到千家万户，这就要求对违法犯罪行为必须有效打击。针对社会发展所出现的新型危害行为，必须首先考虑使用民事、行政等法律规范对其进行调整，只有当这些民事、行政处罚手段无法有效遏制某种危害行为时，我们方可以启动刑法来寻求最终的保障。     刑法的天然属性使得其与社会管理存在紧密的互动关系，刑法的保障法地位，又决定了社会管理创新需要刑法做坚强的后盾，保障秩序稳定。在运用刑法——社会关系的最后调整利器的过程中，我们必须经常作经济分析，使实现刑事责任、惩罚犯罪的制度（包括立案、侦查、起诉、审判、执行等一系列司法制度）的运转成本实现最小化。在刑事法治的发展中既要发挥保障社会安全的机能，又要坚持人权保障的宗旨，在刑法与社会管理创新的契合点上积极寻求刑事法治的发展。          二、社会管理创新对刑事法治的要求          在社会主义法治国家，社会管理创新必须以法治观念为指导，各项创新措施都应当接受法治原则的检验。在社会管理创新中刑事法治也将面临一系列的改革，这些改革既不能脱离刑法的基本理论和原则，同时也要适应社会管理创新的要求。笔者认为，我国刑事法治发展需要在以下几个方面作出回应：     （一）关注社会情势，贯彻宽严相济刑事政策     构建社会主义和谐社会，是我国全面贯彻落实科学发展观，从中国特色社会主义事业总体布局和全面建设小康社会的全局出发提出的重大战略任务。而犯罪则是构建和谐社会过程中最不和谐的因素。宽严相济刑事政策作为当前我国应对犯罪的基本方略，正是在构建社会主义和谐社会这一宏伟目标的前提下逐步确立的。社会管理创新作为实现和谐社会的重要手段，要求我们切实贯彻宽严相济的刑事政策，合理地组织对犯罪的理性反应。在当前我国社会、经济高速发展的时期，社会问题比较复杂，社会矛盾在一定程度上也比较突出。这就需要我们在运用宽严相济刑事政策时，根据社会形势和犯罪分子的不同情况区别对待，当宽则宽，当严则严，从源头上最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐。     从宽严相济刑事政策与社会管理创新的关系来看，加强社会管理创新，除了继续坚持对严重刑事犯罪和人身危险性大、主观恶性深的犯罪分子依法从严处理外，最主要的还是要注意宽严相济刑事政策宽松方面的运用。侧重运用宽严相济刑事政策的宽松方面，可以充分发挥刑事法治的人权保障机能，从而营造宽松、理性、祥和的社会氛围。作为宽松的刑事政策的体现，在刑事立法方面，《刑法修正案（七）》首次打破了以往历次刑法修正都是强调扩大犯罪圈以及提高法定刑的立法惯例，注意入罪与出罪相结合、从严与从宽相协调。例如《刑法修正案（七）》第3条在刑法典第201条中增设了第4款，规定“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”这样就通过非犯罪化的处理方式适当缩小了逃税罪的犯罪圈，在维护国家税收利益的同时，又对逃税行为的犯罪化进行了合理的限制。     依笔者所见，对于经济领域的犯罪以及其他一些法定犯，在运用刑罚手段时应当更加谨慎。实践中不乏一些重大经济犯罪案件，在起诉或者定罪适用刑罚后，引发大型公司强制关闭、大规模失业等附带性结果，造成一系列社会问题。所以，在对经济犯罪惩罚时，应当综合考虑社会效果和法律效果。这涉及到经济犯罪行为责任问题与刑事司法行为社会成本控制问题。13目前我国刑罚体系中，对单位犯罪中单位的惩罚仅有罚金刑，而且对犯罪单位所规定适用的罚金刑大多是无限额罚金刑。无限额罚金刑赋予法官过大的裁量空间，这样的规定严格来说不仅违背了罪刑法定原则，而且容易造成法律适用不统一，可能导致罪刑擅断和罪刑不均衡，滋生司法腐败。无限额罚金刑缺乏上限的限制，司法实践中不乏出现动辄上亿元的罚金判决。过高的罚金数额有时不仅不能起到预防作用，还可能使企业为了生存将损失再次转嫁给消费者，引发再次犯罪。因此，立法中无限额罚金刑的规定容易成为司法中随意裁判的根据，必须加以改革。在司法裁判中应当审慎掌握，尤其对于一些影响重大的经济犯罪案件，除了必须考虑受刑人财产的多寡、支付能力，在确定罚金数额时，还应当考虑其继续生存的问题（除非那些犯罪情节特别严重的），在考虑其继续经营与发展、法人内部职工的生活与情绪以及法人在社会经济生活中的作用和地位的前提下，审慎地决定罚金的适当数额。     2010年最高人民法院等部门出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》、《关于规范量刑程序的若干意见（试行）》等司法解释，从实体上、程序上对刑事审判中的量刑作出了明确的规定。基于目前财产刑执行中所存在的众多问题，尤其是罚金刑执行中存在的不规范、不统一现象，笔者建议依托量刑规范化改革，进一步规范罚金刑的量刑，确定无限额罚金刑的刑格，将罚金适用的幅度明确化，根据其所适用的犯罪类型如一般财产类犯罪、经济犯罪等不同犯罪的社会危害性，建立一定的梯度，并结合未成年人、老年人等支付能力，确立相应的量刑额度表，一方面保证法律适用的统一，另一方面充分体现罪责刑相适应原则。     此外，在97刑法修订中，为了有效地遏制大量出现的经济犯罪，对经济犯罪法定刑设置死刑的条文也相应较多。而事实上，经济犯罪作为法定犯，成因复杂，受到经济、政治、法律等各种因素的影响，靠死刑是无法有效遏制的。而且单纯的经济犯罪的社会危害性一般都要低于侵犯他人生命权利、国家安全和公共安全的犯罪，对之适用死刑有过重之嫌。因此，《刑法修正案（八）》首次从立法上废除了13个罪名的死刑，从此次所废除的死刑罪名的分布来看，第3章破坏社会主义市场经济秩序罪占了9个罪名，第5章侵犯财产罪占了1个罪名，第6章妨害社会管理秩序罪占了3个罪名。也就是说，分则死刑罪名的调整主要集中在经济犯罪领域。     在社会转型期间，刑法仍然是调控社会的重要手段，死刑作为刑罚中最严厉的惩罚措施，在威慑犯罪、稳定社会秩序方面仍有积极作用，但在限制和废除死刑的国际潮流下，我们虽然不可能一夜之间废除死刑，但限制和减少死刑的适用却是完全可能的，因此，对于非暴力经济性犯罪的死刑限制和减少仍然需要在司法中进一步落实，统一司法中死刑的适用标准，切实贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策。     （二）保障公民权利，重视民生犯罪     在我国，刑法长期以来被认为是人民民主专政的刀把子。14从我国刑法分则体系来看，危害国家安全犯罪处于分则第一章，足见其重要性；而相比较其他国家刑法体系来看，大多将危害公民生命、财产安全的犯罪规定在第一章。从现实的法治状况来看，由于长期以来“国家利益、集体利益高于一切”的认识，无形中也使得我们在刑事立法和司法中相对忽视了对公民权利的应有保障。近几年来，随着改革的进一步深化，一方面市场经济的逐利性深刻影响着人们的价值观念，追求财富成为当下国人重要的价值取向；另一方面，经济政策方面的不足使得社会利益分配不均，贫富差距不断被拉大。“我国基尼系数在10年前越过0.4的国际公认警戒线后仍在逐年攀升，贫富差距已突破合理界限。”15有学者研究表明，中国现代化的过程中，基尼系数的成长和犯罪的成长成正相关。16“饥寒起盗贼”，对于这些因社会分化产生的潜在犯罪群体，如果不能在刑法上对其利益予以特殊的保护，必将诱发犯罪的大规模增长，刑法平等保护原则只能成为一句空谈。因此，有学者提出了“民生法治”的概念，认为法治不仅仅是一种形而上的价值诉求，还必须回应特定时空背景下特定民族的社会、政治诉求，要求法治对于转型期中国的民生难题作出自己的贡献。17刑法学界也有学者提出了“民生刑法观”、18“民权刑法”19的概念。     笔者认为，无论是民生刑法还是民权刑法，都是要将公民权利的保障放在重要位置。从社会发展的历史来看，社会形态的不同，归根到底是由—定的社会性质和社会结构所决定的。在阶级斗争时期，阶级矛盾无疑是社会中的主要矛盾，所以为了维护政权稳定、保障社会秩序，选择国家为出发点的国权主义刑法也是被客观所决定的。20然而，随着社会发展，阶级矛盾的消失，人民内部矛盾逐步凸显，保护国民利益遂成为刑法的重要任务。面对当前社会分层现象严重，强权与弱势的对立逐步加剧，司法信任危机已经渗透到社会管理的各个层面，一旦作为社会保护最后防线的刑事法治名存实亡，那么社会管理必将走入绝境。当下我国出现的很多影响社会稳定的群体性事件、严重社会冲突等，常常都是因为社会治理过程中公民的基本人身权、财产权、政治参与权利及自由得不到有效的保障而引起。21因此在未来的刑事立法和刑事司法中，应当侧重对权利缺失群体的利益保障，适当向弱势群体如向农民工群体、环境污染的受害者、食品安全的消费者等倾斜，从而将保障民生落到实处。这包含了立法中如何考虑民生的范畴、如何确定哪些危害民生的行为是需要刑法介入以及如何设置刑罚、司法中如何对民生犯罪进行定罪以及如何量刑等一系列的问题。     对于民生的刑法保护，从根本上来说就是保护民众的基本生活需要。这种基本需要随着社会发展水平和条件的提高也会发生变化，正如有学者形象地将工业社会物质短缺期的需求比喻为“我饿”，将风险社会科技引发危险威胁期的需求比喻为“我害怕”。22立法者和司法者，只有把握了这种主流需求，才能使刑法的发展满足社会发展的需要，成为—部真正保护民生的刑法。2010年2月8日，最高人民法院发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，其第4条指出，要根据经济社会的发展和治安形，势的变化，尤其要根据犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度。要全面、客观地把握不同时期、不同地区的社会经济状况和社会治安形势，充分考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的实际需要，注重从严打击严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪。随着我国在国际社会经济地位的提升，人们所面临的“风险”也不断升级，食品领域、交通领域、医疗领域不断发生的恶性事件，使得刑法的介入日益提前，前不久通过的《刑法修正案（八）》可以说是目前为止最能体现刑事立法保护民众社会安全感的立法。不仅对一些社会危害严重、人民群众反响强烈、原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为规定为犯罪，例如醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪，恶意不支付劳动报酬的犯罪，组织出卖人体器官的犯罪等；而且对一些有关重大民生的犯罪从实害犯提升为危险犯，例如调整了生产、销售假药罪，重大环境污染事故罪的构成要件，降低了入罪门槛。随着风险社会的到来，这种立法趋势还有可能在更多民生犯罪领域展开，这就涉及到立法如何回应民生需求的问题。     对于传统犯罪如杀人、伤害、盗窃犯罪，刑法强调的是实害结果，即犯罪分子给他人的利益造成了某种程度的实际损害。然而在风险社会中，科技的发展使得食品、药品以及交通都充满了更多不安全因素，等待实害结果发生再去惩罚，往往为时已晚，代价惨重，因此，刑法必须对超越可允许的危险行为提前进行规制。但是即便如此，我们仍然需要坚持犯罪是一种严重危害社会的行为，在理性的立法中，仍然必须审慎考察某一行为是否具有严重的社会危害性，是否达到了犯罪化的程度。一般来说，当某一行为的社会危害性越大，刑法介入的可能性也就越大。在刑法的介入中，必须贯彻目的正当、手段必要、符合比例的原则，处理好个人自由与社会利益的关系。这二者并不冲突，为了保障安全，对个人自由的适当限制是必要的，但同时为了保证自由，限制也是有限度的，如“被允许的危险”理论，仍然赋予了个人在风险社会下的自由，对自由的限制不仅是为了社会利益的实现，也是对个人自由的一种保护。     此外，在对这些有关民生的犯罪予以犯罪化时，必须考虑立法上是否具有紧迫性。以醉驾行为的入罪来说，在道路上醉酒驾驶是一种极端漠视公共安全、超过了可允许的风险的行为，因此将其犯罪化处理是合适的。但是实践中仍然存在与醉酒相当的吸毒驾驶，立法将醉酒驾驶做入罪化处理，却未将吸毒驾驶作入罪化处理，其根本原因正在于吸毒驾驶这种行为不具有普遍性，而立法者只能决定将多发的严重危害社会的行为作犯罪化处理。23     （三）“刚柔并济”，坚持以人为本     社会管理的实质在于对人的管理和服务，依托法律的社会管理必须坚持以人为本。24加强社会管理创新，其宗旨在于更好地保障公民的权利。而刑法的根本在于惩治和预防犯罪，“犯罪是人实施的，刑罚是科于人的。因此，作为刑法的对象，常常必须考虑到人性问题。”25在现代法治语境中，刑法是具有强制力和暴力性的公法，但是单纯的强制力只会造成刑罚的残酷和无效，因此，“刑事政策中的人道主义原则，作为刑事司法中的适当程序原则的保障、科学主义刑法的合理化及刑事政策中的法治主义的指针，已经成为现代刑事政策的指导理念。”26赋予刚性的刑事法治以强烈的人文关怀，可以强化公众对刑法规范的亲近感和认同感，奠定公众对刑法规范的内心忠诚而非心理恐惧，从而保证现代刑事法治在社会管理中发挥应有功效。我国刑法历来重视对犯罪人的人文关怀，在刑法中设立了一系列针对特殊群体的从宽制度：     1.对未成年人犯罪的从宽     未成年人身心发育未成熟，社会经验不足，是各国法律保护的对象，因此，对他们不能采取和成年人同样的犯罪对策。刑法对未成年犯罪人往往给予从宽处理。我国历来对未成年犯罪人体现以教育为主，以惩罚为辅的刑事政策。根据我国刑法的规定，未满14周岁的人所受的教育有限，人格、伦理上不够成熟，对行为后果的严重性不能领会，并非法律上的自由人，在刑法上属于无责任能力的人，对于这种年幼的人，只能基于防卫社会的考虑，以感化教育应对。对于已满14周岁而不满18周岁的未成年人，在构成犯罪的情况下，虽然应当作为犯罪处理，但是基于其尚处于性格形成期，心智还不完全成熟，在刑罚执行完毕后还要面对未来的生活，刑法也予以了特殊的从宽。我国对未成年人犯罪的从宽处理从79年刑法已经有规定，至《刑法修正案（八）》出台后，对未成年人的保护更加全面，不仅排除了未成年人成为“累犯”的可能，还规定对未成年人在具备缓刑适用条件下应当适用缓刑，免除了未成年人前科报告的义务，使得对未成年人尽量采用非监禁刑的原则落到实处，最大可能地降低刑罚对其带来的不利后果。在刑事司法中，鉴于未成年犯罪人的可矫正性、可塑性、可教育性的特点，目前对未成年人所实施的犯罪行为一般较多地采用刑事和解的方式结案，如轻罪不起诉、暂缓起诉等路径，贯彻教育、感化为主，惩罚为辅的刑事政策原则，通过未成年犯罪人、家庭、社区等形成立体式的帮教体系，以期未成年犯罪人早日回归社会。笔者认为，对未成年人从宽还可以在限制财产刑或资格刑的适用上有所发展，在减刑和假释制度方面的条件设计上可以更加宽松。     2．对老年人犯罪从宽     尊老爱幼是中华民族的传统美德，在我国历史传统上即存在对老年人犯罪从宽处罚的规定。中国自古以来的宗族文化，老年人作为家庭的长者，一人犯罪往往影响到几代人的生活，对老年人犯罪给予过于严厉的惩罚，会使得老年犯罪人的家人产生对社会的离心倾向，诱发新的社会对抗情绪，所以从社会管理的角度来说，对老年人犯罪不宜过于严厉惩罚。从刑法理论来看，老年人犯罪虽然不像未成年人犯罪那样存在意识能力的欠缺，但随着老年人身心机能的逐步衰退，其辨认能力和控制能力的减弱却是客观事实，对老年人犯罪从宽符合刑事责任减轻的理论。此外，老年人身体机能衰退，人身危险性也比较低，在行刑中也不必投入大量人力、物力进行监禁处理，这样不仅可以维护社会秩序，还可以促进社会和谐稳定。     目前我国刑法关于老年人从宽的立法规定有三处：即刑法典第17条之一、第49条第二款、第72条。在刑事司法中也存在对老年人犯罪逐步从宽掌握的趋势，如2006年12月28日发布的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中规定，对犯罪的老年人要慎用逮捕措施，符合法定条件的，可以依法不起诉。面对我国步入老龄化社会的现实，对老年人犯罪从宽处理既符合刑法基本理论，也有利于缓和矛盾，预防犯罪。但是在老年人年龄的界限上，笔者认为，根据我国2007年国务院批转的《卫生事业发展“十一五”规划纲要》披露的数据，中国人口平均年龄预期寿命到2010年达到72.5岁。27对75周岁以上老人适用有期徒刑的话，如对其判刑15年（甚至数罪并罚时25年），刑期届满时寿龄至少90岁，此类老年人罪犯，在执行有期徒刑期间内可能大多数早已自然死亡，因此，没有必要在排除死刑的适用时附加“特别残忍手段”的例外。28     3．对精神病人、盲人、又聋又哑人的特殊保护     我国刑事责任能力判断的内容除了年龄还包括了精神状况，达到一定年龄而精神健全的人，由于其知识和智力得到相应程度的发展，因而其辨认和控制自己行为的刑事责任能力就开始具备。但是，如果存在精神障碍尤其是精神病性精神障碍，即使其达到了应负刑事责任的年龄，也可能影响其刑事责任。因此，1997年刑法典第18条对于精神病人之刑事责任进行了专门的规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任；间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。这一规定考虑到了精神病人本身的特殊情况，有助于维护精神病人的合法权益。     近年来，由“邱兴华案”所引发的关于精神病人犯罪的争议，引起了社会的广泛关注，虽然刑法对精神病人予以了从宽处理，但是这并不代表放任精神病人的管理。对已经犯罪的精神病人的处理，应当区别精神病人的精神状况：无刑事责任能力的精神病人造成危害结果，虽然不负刑事责任，但因其重复实施的可能性很大，所以应当予以强制治疗，而不能放走了之。但是这种强制措施，不是刑事处罚。在大陆法系国家它属于保安处分。我国对造成危害结果的无刑事责任能力的精神病人的处理，采取两种方式：传统的是责令家属看管，现在可以强制住院治疗。但实践中由于缺乏相关的制度保障及对精神病人管理体制的松散，使得部分精神病人逃脱强制治疗，使得刑法的人道也受到民众的苛责，所以，为了保障对精神病人从宽制度的落实，应当改革现有对精神病人管理的相关制度，有效实现社会防卫。     此外，对于一些生理上有缺陷的人来说，由于重要的生理功能的丧失而影响其接受教育，其刑法意义上的辨认或控制自己行为的能力受限。对这类人群犯罪也应当适当从宽。我国刑法典第19条即规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。     4．对妇女的特殊保护     我国刑法对妇女的特殊保护体现在两个方面：一是保障审判时怀孕的妇女受到适当的从宽处理；二是在妇女合法权益遭受侵害时，使其得到刑法的特殊保护。1997年刑法典第49条关于“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”的规定，以及《刑法修正案（八）》新补充的对符合缓刑条件的孕妇应当适用缓刑的规定，是人道主义在刑罚适用方面的起码要求，国际社会有关人权及妇女权利保障公约中一再强调对怀孕的妇女不得执行死刑。29这是对妇女作为母亲的尊重，也是对胎儿的保护。此外，我国1997年刑法典也强化了对妇女合法权益的特殊保护。刑法典中关涉妇女合法权益特殊保护的罪名主要包括：强奸罪（第236条）、强制猥亵、侮辱妇女罪（第237条）、拐卖妇女罪（第240条）、收买被拐卖的妇女罪（第241条）等。上述罪名涉及妇女的性自由权利、人格尊严等多方面的合法权益，架构起了我国刑法对妇女的特殊保护机制。     （四）革新纠纷解决机制，灵活多样化解矛盾     刑事纠纷的解决经历了从私力救济到公力救济的历史过程。在公力救济的情况下，国家取得了绝对的话语权。一般来说，犯罪分子由国家侦查机关进行侦查，检察机关提起公诉，法院对有证据证明有罪的犯罪分子判决有罪并对犯罪分子处以刑罚并交付国家执行机关执行；对没有证据证明有罪的犯罪人予以无罪释放，这样刑事纠纷也就解决了。但这种解决纠纷只是完成了法律程序，真正的纠纷双方之间的矛盾被替代了。积极化解社会矛盾，主动依法维护群众利益，是社会管理创新的重要举措。在刑事司法的过程中，事实层面上，纠纷的主体是被害人和犯罪人，而由于刑法的公法性，被害人的追诉权被让渡给国家，这时国家成为被害人的代表，直接与犯罪人对话打交道。这种纠纷解决方式忽视了被害人作为真正的纠纷主体的地位，事实上被害人和犯罪人的关系并不能因此得到改善，因此，当被害人发现公力救济无法充分满足其个人对争端解决的理想预期时，便再次将注意力转向私力救济，而有些犯罪人在刑罚执行完毕后仍然向被害人寻仇，造成暴力事件恶性循环。因此，为了有效化解矛盾，必须突出对被害人权利的保障，必须从抽象的法益保护转向具体的被害人保护，推动被害人的报应感情转向实际的利益恢复，一方面要处罚加害人，另一方面要使加害人赔偿被害人的损害，以调和犯罪人与被害人的利益冲突，从根本上解决其纷争。这种调解的纠纷解决方式在我国传统社会中大量存在，由于其迎合了我国传统社会的需要，因而在诉讼中也得到了广泛的适用。时至今日，调解原则仍然是民事诉讼的主要原则，在解决民事纠纷中起着重要的作用，是解决民事纠纷不可或缺的一种方式。     在刑事诉讼中，以前人们认为不存在调解的空间，随着价值的多元化、司法资源的稀缺和对被害人权利的关注，人们的观念开始发生变化。事实上，公共利益在本质上可以说是个人利益的集合，犯罪作为反社会的行为也是对个人权益的侵犯，这就使得公共利益神秘化、抽象化的面纱被刺破，在解决方式多元化的社会环境条件下，恢复性司法走入人们的视野，人们日益认识到在刑事诉讼中对某些案件实行调解或和解也同样具有重要意义。刑事司法中被害人参与和解的方式突破了国家追诉垄断的重围而兴起成为必然。最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第197条明确规定：“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解……”。2010年12月，最高人民检察院出台了《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》，也对刑事和解的适用范围和条件进行了详细的规定。     提出刑事和解，并不是简单的从公力救济回归到私力救济，并不是简单的回到原点，而是一种纠纷解决方式螺旋上升的理性反思。我国的调解与和解制度在司法实践中发挥着重要功效：其一，强调自愿平等协商的方式解决纠纷，重视利益的协调，尊重了当事人的诉讼权利；其二，能够快速、低成本地解决纠纷。30目前实践中，针对轻微刑事案件，司法机关对经过双方当事人的充分交流和协商、自愿达成和解协议并履行完毕的案件，一般不再移送起诉，或者对犯罪人免予刑事处罚，采用非刑罚手段处理。刑事和解是为了更加有效地化解矛盾，但并不能完全抛开事实来谈和解，所以在侦查阶段犯罪事实尚不能做到完全查清楚的情况下，刑事和解不宜过早介入，否则容易导致行政处罚权和司法权力的混淆。而且刑事和解在实际的适用中，司法人员在接受和促进刑事和解中拥有相当大的自由裁量权，严防“腐败”影响刑事和解中的司法公正也甚为关键，对刑事和解所适用的案件类型以及人员都必须有严格的规定，否则反而容易给民众造成“富人可以顺利逃避刑事处罚”、“花钱买刑”的印象，影响刑法的威慑力。源于以上考虑，相比较于国外，我国刑事和解在适用范围和方式上还比较局限。在未来的发展中，面对刑事和解适用的扩张，如何把握案件性质、犯罪种类、犯罪主体以确保法律效果不受影响，仍然是需要进一步研究的问题。     此外，从司法技术层面出发，刑事和解作为一种协商程序，当然存在协商成功与不成功两种可能。这样，同样的犯罪行为可能得到完全不同的处理方法，这是否有违“法律面前人人平等”的法律原则，是否会影响罪刑法定所赋予人们的对“罪”与“刑”的预期心理呢？的确，根据罪刑法定原则，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须以成文法明文规定。犯罪行为一旦发生，行为人依法受追诉科刑，这是法律的明文规定，也是行为人自由意志选择的结果。而刑事和解是在刑事诉讼中由加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚。在刑事和解的模式下，加害人对行为是否将受到惩罚以及如何惩罚不再具有明确的可参考的成文法依据，“罪刑”的预测可能性明显削弱。然而，笔者认为，犯罪是触犯刑律、应受刑罚处罚的行为。“应受刑罚处罚”暗含了行为人应当承担刑事责任，刑事责任的基础不仅包括厂犯罪行为，而且也包括行为本身反映出来的行为人的人身危险性和反社会性。在刑事和解中，赔偿问题仅仅是民事部分的问题，之所以不追诉或免除处罚，是因为行为人真诚认罪、积极赔偿的行为也反映了其“人身危险性”较低。在轻微刑事案件中，从犯罪行为来看，犯罪性质本身就已轻微，而行为人的人身危险性又较低，对其完全可以按照我国刑事诉讼法中“不起诉”的规定或者刑法第13条“但书”中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定和第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定，对行为人予以从宽处理。这不能与用钱买刑划等号，也并不会真正削弱罪刑法定的可预测性。因为经过刑事和解所处理的这些轻微刑事案件，本身就应当是社会可以内部化解的一些矛盾，这与司法上的“非犯罪化”是一致的。从罪刑法定原则产生的背景可知，它产生于对中世纪刑罚擅断的斗争之中，所以，罪刑法定最基本的价值在于对“入罪”的限制，即追诉与定罪的限制，而不是对“出罪”的限制，这与刑事和解有利于行为人“出罪”的价值取向是一致的。     但必须承认的是，恢复性司法存在的空间是有限的，即便是在恢复性司法兴起较早的西方发达国家，恢复性司法也没有完全取代现行刑事司法而成为一种全新的模式，成为刑事司法的主流，31对于一些严重犯罪如危害国家安全、公共安全的犯罪和贪污、受贿犯罪、毒品犯罪以及累犯等应排除适用。在刑事司法领域，刑事司法仍然需要体现其威慑力和权威性，在不能找到全新的替代模式之前，我们一方面要坚持和完善现行传统的刑事司法模式，另一方面也应适当地在刑事司法中注入恢复性元素，形成恢复性司法模式，建立二者良性互动、功能互补的发展格局。     （五）落实行刑社会化，契合多元治理理念     现代刑事法治，不仅仅以惩罚犯罪人作为目标，更重要的是提倡通过刑罚来教育改造罪犯，促使他们回归社会，重新成为社会的善良公民。实际上，“行刑”中对犯罪分子的管理，正是社会管理创新与刑法紧密联系的一个重要方面。面对监禁刑在执行中所形成的“交叉感染”、“监狱人格”等弊端，行刑社会化已经成为刑法发展的潮流。在传统的社会管理中，国家主导是基本模式，所有社会问题无不求助于权力的运作。而随着社会管理理念的革新，如何借助于社会的力量开展社会管理成为当下讨论的热点。结合我国的现实情况来看，“社区”32管理已经初具规模，33长期以来，如何优化社会参与，拓宽社会参与的渠道，发挥社会组织和社会成员在社会管理中的作用成为亟待解决的问题。而结合行刑制度来看，行刑的过程是实现犯罪人再社会化的一个过程，发动社会力量对犯罪分子进行矫正，不仅可以节约司法成本，也可以通过犯罪分子与社会互动实现更好的矫正效果。     我国刑法虽然在刑罚制度上设立了缓刑、假释、管制等开放性刑罚措施，但由于立法设计不完善、执行机制不健全等原因，管制、缓刑、假释等非监禁性刑罚及执行措施，在一个相当长的时期内存在“无人监督”“无人考察”等现象，甚至于许多人误认为被告人被判处管制、缓刑就“没事了”。在这种情况下，社会化的行刑方式一直处于一种“司法机关不敢用”、“用了白用”的状况，使得行刑社会化成为一句无法落实的口号。在此背景下，借鉴国外先进经验，2003年社区矫正在我国部分地区开始试点，2009年10月在全国开始试行。社区矫正通过综合运用社会力量对社区矫正人员进行监督管理、教育矫正和社会适应性帮扶，丰富了刑罚执行的手段和方式，提高了刑罚执行的效果。在我国自开展以来，以“严”济“宽”，有效发动了社会力量，使得非监禁刑罚执行的“惩罚性”具备了实质内容，有效改善了以往社会化行刑无人管的状况，在完善我国非监禁刑罚执行制度方面作出了有益探索，积累了丰富经验，在提高对非监禁刑罪犯的教育改造质量、促进社会治安秩序的良性循环上发挥了巨大作用。34尤其是社区矫正在实践中所呈现出的刑罚执行与社会服务的有机结合，特殊人群管理模式和服务方式的有机结合，对于社会管理创新的践行是一个重要的体现。因此，2011年《刑法修正案（八）》正式将其写入刑法，这标志着社区矫正制度的正式确立。根据现行刑法规定，对判处管制、宣告缓刑、裁定假释的犯罪分子依法实行社区矫正，其中被判处管制、宣告缓刑的，还可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在刑罚执行期间或者缓刑考验期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被判处管制的犯罪分子违反禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚；被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，撤销缓刑，执行原判刑罚。立法的确认使得社区矫正的宽和严均有了保障，尤其是禁止令的规定，有效发挥了社会监督的作用，大大改善了管制和缓刑在执行中流于形式的弊端。     自禁止令制度在司法实践中运用以来，也出现了一些问题，如“进入”的具体含义，禁止令的内容如何告知公众，对于犯罪分子的日常行为如何监督，娱乐场所工作人员在被禁止人进入娱乐场所是否具有报告义务等等。而且禁止令是对犯罪分子权利的限制，但是立法却并未设立相应的权利救济程序，这些都需要在今后的立法中予以明确。此外，如何具体开展社区矫正，仍然亟需一系列相应制度的保障。2012年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《社区矫正实施办法》，2012年3月1日起在全国实施。自此，社区矫正的实施有了全国性的法律规范依据。该办法明确了社区矫正的对象以及相关部门的权责，还专门对“帮困扶助”作出规定，要求司法行政机关应当根据社区矫正人员的需要，协调有关部门和单位开展职业培训和就业指导，帮助落实社会保障措施。这从法律规范上解决了社会管理创新理念如何在社区矫正中予以践行的问题，解决了社区矫正工作具体实施上的一些问题，有利于进一步规范社区矫正工作，加强和创新特殊人群管理。但该办法在上述禁止令的问题以及社区矫正项目设置等问题上仍然没有明确的规定。根据该办法，社区矫正是作为与监禁矫正相对应存在的刑罚执行方式，与监禁矫正相辅相成，其适用对象除了刑法中被判处管制、宣告缓刑、裁定假释的犯罪分子外，还包括了监外执行的人员以及被剥夺政治权利的人员。以上五种人员，不同的矫正人员需要不同的矫正方法，这将涉及到具体矫正项目的设置以及矫正工作人员的配备等问题，这些问题还有待实践中积极的探索。但从目前的进展情况来看，面对社会各界对社区矫正制度运行的积极支持和热情期待，我们相信，一部更具可操作性的较为完善的《中华人民共和国社区矫正法》一定会在不远的将来得以出台。     随着改革的推进，通过完善相关经济制度、社会制度、政治制度，避免因制度漏洞诱发犯罪，实现刑法介入的最后性，这就在一定程度上减轻了刑法的负担，这样，减少死刑的适用和逐步废除也就有了一定的社会基础。但从长远来看，死刑的废除是一项牵一发而动全局的工程，死刑所体现出的朴素的公平正义理念使得公众对其仍有较强的依赖心理，为了尊重和引导民意，这就需要在立法上及时通过刑罚量上的补偿来保证刑罚的威慑力保持在相对稳定的水准，积极对死刑替代措施以及刑罚体系的重构进行论证。35目前从刑罚结构的整体调整来看，36死刑设置有所减少，刑罚梯度更为明显，《刑法修正案（八）》对死缓限制减刑的规定以及有期徒刑数罪并罚刑期的提高，在一定程度上分解了死刑废除的压力。对于立法领域的这一改革，司法领域也需要进一步贯彻落实。相比较于立法领域的改革，死刑的司法改革是在司法领域中由司法机关进行的，并不涉及复杂的立法程序，很多问题在司法实践领域做出积极的探索，有可能取得较好的效果。从目前立法所废除的13个罪名的经济性以及非暴力性来看，对于没有规定绝对法定刑的非暴力犯罪的死刑，从限制、减少死刑的立场出发，司法机关就可以基于情节尚未达到适用死刑的程度的理由，尽可能地对非暴力犯罪不适用死刑，通过司法手段达到严格控制死刑数量之功效。经过立法修正，目前相对确定的死刑，即“……情节特别严重的，处死刑”，这种死刑的适用涉及5个罪名，即暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪和战时造谣惑众罪。选择适用的死刑，立法一般表述为“……的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”或者“……的，处无期徒刑或者死刑”，这种死刑的适用涉及剩余的48个罪名。刑法上别无选择必须判处死刑（包括死缓）的实际上只有2个罪名，其余的53种罪名，都存在法官运用自由裁量权不予判处死刑的巨大空间。37这就为死刑的适用与否留下了巨大的选择空间。笔者认为，在司法实践中进一步统一死刑适用标准，对于通过司法严格控制死刑至关重要。为此，2010年10月26日最高人民法院印发了《关于案例指导工作的规定》，2011年12月20日发布了第一批指导案例，其中包括“王志才故意杀人”案中死刑适用的有关意见，明确了适用死缓并限制减刑的具体条件。立足我国当前司法体制现状，通过最高人民法院作出司法解释或运用典型案例的方式加以指导，统一死刑适用标准，这对于司法中限制和减少死刑无疑具有重大现实意义。由此，通过司法机关对死刑适用的严格控制，达到司法中对某些犯罪的少用、不用死刑，以此推动立法的最终确认，是我国一条较为可行的死刑废除路径。需要说明的是，虽然当前我国以13个在司法中不常用的死刑罪名为突破口，完成了死刑废除从理论到实际的华丽转身，但死刑废除之路任重道远，仍需“仰望星空，脚踏实地”。     社会管理创新是一个宏大的社会命题，社会管理创新与法治建设有着内在的密不可分的联系。本文仅从刑事法治对社会管理创新如何回应进行了一些初步探索，内容还很不成熟。另外本文着眼于从宏观上的刑法发展方向提出建议，对于刑法理论和实务中的某些具体问题，如对于网络犯罪特殊犯罪手段的规制、有组织犯罪的分化打击、罚金刑的扩大适用以及监狱管理的科技化等，这些也都属于社会管理创新需要进一步思考的问题，因篇幅所限，本文尚未能涉及。希望学界同仁共同努力，为推动社会和谐发展贡献自己的聪明才智和绵薄之力。          高铭暄，中国人民大学法学院教授，博士生导师。陈冉，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。          【注释】     1刘旺洪：《社会管理创新与社会治理的法治化》，载《法学》2011年第10期。     2应松年：《社会管理创新引论》，载《法学论坛》2010年第6期。     3赵秉志：《现代刑事法治是和谐社会的基本保障》，载《中国特色社会主义研究》2006年第1期。     4意菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第43页。     5日大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第14页。     6储槐植：《认识犯罪规律，促进刑法思想现实化》，载《北京大学学报》1988年第3期。     7法马克·安塞尔：《新刑法理论》，卢建平译，香港天地图书有限公司1990年版，第30页。     8高铭暄：《刑法肄言》，法律出版社2004年版，第60—61页。     9叶良芳：《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，载《法学》2011年第2期。     10参见《“醉驾入刑”元年河南全省涉酒交通事故下降四成》，载http：／／news．dahe．cn／2012／01—20／101058574．html，最后访问日期：2012年2月20日。     11周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第88—89页。     12前引8，第58页。     13周永年、杨兴培、谢杰：《非刑罚处罚方法的现实化路径》，载《法学》2010年第2期。     14刘仁文：《当代中国刑法的九个转向》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2009年第4期。     15基尼系数是用来衡量社会总体财富分配不均的重要标准。新华社调研小分队：《内地贫富差距逼近社会容忍红线》，载《经济参考报》2010年5月10日。     16曹立群、周愫娴：《犯罪学理论与实证》，群众出版社2007年版，第232页。     17付子堂、常安：《民生法治论》，载《中国法学》2009年第6期。     18卢建平：《加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡》，载《法学杂志》2010年第12期。     19我国留德学者李海东把历史上的刑法根据国家与公民在刑法中的地位划分为两种类型：国权主义刑法与民权主义刑法。     20国权主义刑法的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。而民权主义刑法，是指以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法。李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第4—5页。     21庞凌：《权利、自由与社会管理创新的切入点》，载《法学》2011年第10期。     22夏勇：《民生风险的刑法应对》，载《法商研究》2011年第4期。     23高铭暄：《风险社会中刑事立法正当性理论研究》，载《法学论坛》2011年第4期。     24前引21。     25日大?V仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第2页。     26前引5]，第17页。     27参见《中国人口2010年平均预期寿命72.5岁，增加0.5岁》，载http：／／news．qq．com／a／20070530／001890．htm，最后访问日期2012年2月20日。     28参见《中华人民共和国刑法》第49条第二款。     29联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第5款即明确规定：“对孕妇不得执行死刑”。     30陈晓明：《恢复性司法的理论与实践》，法律出版社2006年版，第225页。     31虽然有学者如霍华德在90年代就认为“恢复性司法可以成为现行刑事司法的全功能替代模式”，但这只是学者的激进观点，并未曾付诸实践。     32“社区”这个概念是一个舶来品，最初由德国社会学家滕尼斯提出。在滕尼斯看来，“社区”是由具有共同价值取向的同质人口组成的关系密切、守望相助、富于人情味的社会共同体。     331993年到2003年之间，各种城镇社区服务机构（社区服务中心和便民利民网点）从8．9万个增加到19．6万个。参见李培林：《重视推进社会管理体制改革》，载《人民论坛》2005年第10期。http：／／www.people.com.cn／GB／paper85／15907／1406026.html，最后访问日期2012年2月28日。     34据有关部门统计，截至2010年底，全国31个省（区、市）有258个地（市）、1998个县（市、区）已全面开展社区矫正工作，乡镇（街道）覆盖面达57％，北京等11个省（区、市）已经实现辖区全覆盖。全国累计接收社区服刑人员57.7万人，累计解除矫正30.7万人。据统计，在矫正期间再犯罪率仅为0.21％，远远低于在监狱服刑罪犯8％左右的再犯罪率。参见黄太云：《〈刑法修正案（八）〉解读（一）》，载《人民检察》2011年第6期。     35高铭暄、苏惠渔、于志刚：《从此踏上废止死刑的征途——〈刑法修正案（八）草案〉死刑问题三人谈》，载《法学》2010年第9期。     36《刑法修正案（八）》对刑罚结构的调整主要表现在以下四个方面：（1）适当削减死刑罪名。《修正案（八）》取消了近年来较少适用或基本未适用过的13个经济非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名总数的19.1％，这是我国97刑法颁行以来第一次在立法上正式削减死刑罪名。（2）限制对某些被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑，延长其实际服刑期限。据此，《修正案（八）》将死缓犯确有重大立功表现的减刑幅度由“十五年以上二十年以下有期徒刑”修改为“二十五年有期徒刑”。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。适当延长有期徒刑数罪并罚的刑期。原刑法第69条的规定总体上是适当的，但实践中有一些犯罪分子一人犯有较多罪行，被判处有期徒刑的总和刑期较高，如果最高只判处二十年有期徒刑，难以体现

13年裏，香港大學將數百位深入學習、體驗香港法律制度的研究生，送到內地司法、立法部門的崗位。 文/邱博宇 1999年，香港大學法學院出現了一批來自內地的新同學。他們有的是在職律師，有的是在職法官，還有中央各部委的法律工作者，在這裏，他們開始了為期近一年的普通法碩士學位進修。除了8個月的學術課程外，他們還有一兩個月在終審法院、警署、立法會等香港機構實習的機會，學成之後全部返回內地，並把這段經歷帶到了他們原有的工作崗位中。 年復一年，而今這個項目已是第13年了。這十三年裏，香港大學將數百位深入學習、體驗香港法律制度的研究生，送到內地司法、立法部門的崗位。 「我們每年在深圳就要培養13至15個法官，以前都沒有過這樣的，都是一個省一個法官，回去以後他的影響就消失了，一個法官到一個省裏就不可能有影響了。但是深圳就不太一樣，深圳是一個城市，持續10年，現在已經有一百多個法官在那兒。他們都在這裏學一年碩士課程，中途還有實習和觀摩，跟着香港法官一起工作一段時間，感受香港法院的操作過程。那回去以後對他們的思維就會有很大的影響了。而且這種影響不是一個人的影響，他們之間有個群體，他們回去以後互相之間還會交流，他會影響他的上級和下級，這樣他不停的交流，潛移默化。他實際上也不是政治影響，而是一個法制的影響。」傅華伶說。 傅華伶是現任香港大學法律系的系主任，主攻憲法與人權。他說現在香港大學法律系和內地的交流項目特別多：從NGO、 憲法論壇、集體談判、維權、法律援助到留學，各方面都在做，普通法碩士的進修項目是他覺得比較滿意的一個。 「大家都有一個共識就是香港的法制是比較完善的。那麼它完善在什麼地方？它能起一個什麼樣的示範作用？這個示範作用不是說你來我們這裡看一看，聽一個案子就能解決的，你需要深入了解，在這裏學習一年。然後你不停地跟法官去接觸和觀摩。然後你自己才能去領會到這個價值在什麼地方。」 葉憲（化名）幾年前在從這個項目中畢業，現在已經回到了原單位，在深圳某區法院做法官助理。在談到這段經歷時，她不經意地流露出了一種敬畏之情： 「香港的法官是非常獨立的，這是和內地最大的區別。雖然已經過了幾年了，但現在還是會感嘆學的東西，感覺像是在內心播下了一顆種子。可能一時沒有辦法全部施展開，但是還是會堅持一些東西。」 正在清華大學攻讀法學博士學位的胡健，2010年從這個項目中畢業。在港讀書時，他在《法制日報》上開設專欄《香江札記》,發表了六十多篇關於香港法治的文章。在他的記憶裏，香港大學對多元化意識形態的包容對他有很大啟發： 「香港大學是一個很小但是非常活躍的校園。大家有不同的意識形態，政治觀點，對內地同一個問題大家都有不同觀點和看法。比如說內地的徵地拆遷爭議、食品安全問題等。留學的時候，我們可以以學生的身份去旁聽不同政黨的議員的講座，這給我們提供了多元化的視野。當時有個大律師跟我講了一句話令我印像很深刻：『我們不一定非要以政治化的眼光來看待這些人，雖然他們的政治觀點、政治立場不同，但是這些人也是香港人，也是愛香港的，他用他選擇的方式去愛香港。』這讓我有很大啟發，就是一定要用包容的眼光、開放的心態來看待不同的觀點，並在此基礎上進行溝通和協商。」 司法環境與法律體系 內地目前的司法環境與香港比還有差距，特別司法獨立的情況讓人擔憂。2007年，胡錦濤對司法機構提出了「三個至上」，首當其衝的就是「堅持黨的事業至上，保證黨對人民法院工作的絕對領導」。 「這邊的法院體制還是行政體制，院長不像國外的首席大法官，要辦案。他首先是行政官員。他很多考慮都不是辦案，不是解決了多少問題。特別是一旦有敏感的重大要案，會有很多關係從各方來找他，因為這下關係的影響，他會給下面法官一些壓力。」福田區法院的葉憲說，「５年前，內地還能有強調往司法獨立這個方向走，這五年涌現了『三個至上』這些，就是黨領導法院。」 除了香港和內地本身的司法環境不同之外，這個項目當中還有一個問題就是兩地分屬完全不同的法律體系：香港是沿用英國使用普通法（common law）的，而中國內地和法國，德國這一樣使用的是大陸法（civil law）。 普通法是一種沿用經驗的法律，多採用不成文法，強調遵循先例。定罪和量刑的時候，需要參考過去相似的案例和法律原則來推導和解釋，相比大陸法，對司法程序更加重視。 而大陸法重視的是法典，在審判時要求法官嚴格按照具體的法律條款來執行。 香港城市大學媒體法研究的何舟教授曾經講過一則笑話，可以很清晰地勾勒出兩套法律體系的不同：大陸法律師要掌握的是幾本書，而普通法律師要掌握的是幾座圖書館。 在面對司法環境和法律體系差異的問題時，傅華伶認為在使用學到的知識時肯定是有困難的，但是某些方面依舊也是可以相容的： 「學習和應用的落差肯定會有，這對法官也是個考驗。那你就能做一個折中，事實上這種折中是最好的。如果你完全把它帶回去，系統裏面會有個排他性，反彈太強也不行。你帶回去的東西要是人家可以接受的，接受的東西肯定是一個潛移默化的過程。你慢慢地習慣這裏，再回到內地那個環境，就可能會覺得不自然了。這樣就是一個很好的影響，你紮根在中國法律制度中間，你帶回去一些新的東西，然後你就能慢慢影響這個制度。」 在談到影響制度時，傅華伶對十八大後出現司法改革很有信心，並且相信，這十多年向內地，尤其是向中央各部委培養的100多各學生肯定是會起到作用： 「估計十八大以後又會重提司法改革。那讓他們怎麼改，你總有一個視角，總有一個第一步。大家都覺得我們這個不好，那麼好的是什麼？香港就是一段比較好的參照：一個華人社會的法制社會，這是一個可行的制度。沒有說一定要讓你西化。然後你就是自己悟出來，你在香港學了一年，實習過，跟法官也挺熟，還有很多交流。那麼你覺得，在國內的制度之下，那些司法改革，第一步應該是什麼。那麼這樣就明確了。」 誰改變誰？ 回歸十五周年，從1997年提出的「井水不犯河水」到今天香港人普遍恐慌的「西環治港」陰影，改變已成必然，誰改變誰？這才是一個更重要的問題。而香港，從來不是被動的那一方。 內地的政治不開放，香港的政治不可能有民主：很難想象民主能夠在一個大的專制環境中真正持續下去。傅教授認為，相比抵制內地，改變中國才是更好的選擇，「從清朝開始，香港從來就是顛覆基地。不光是顛覆共產黨，顛覆國民黨，顛覆大清，它有它的空間，環境和資源，任何人想利用香港他都可以去用。所以關鍵不是香港怎麼去自己抵抗，這樣太消極了，還是應該想，怎麼去影響內地。這是最好的防守，也是最好的進攻。大家都可以去和內地的媒體合作，和內地的NGO合作，他們做香港的事情，我們做內地的事情，你我大家分得不用太清楚，最後建立起一個公民社會，也是香港人自己的。香港現在不是說在羅湖修一個圍牆把人堵起來就好，這樣已經不行了。現在能做的就是圍牆不要修得太高，你影響我我也可以影響你。 談到現在在中央擔任職務的香港人，傅教授也指出，這些人比公眾的想象中要有力量，並且希望他們以及香港社會用更多的聲音，把事情推動下去。「三鹿事件的時候，劉夢熊當時就站出來以中央政府，政協委員的身份質疑抓捕趙連海（三鹿牌奶粉受害者父親），施加壓力。然後就通過體制內進行決策，然後很快就把人給放了。這次李旺陽，劉健儀也是以人大代表身份說要寫信，信還沒寫，內地就放出聲音說要重新調查。雖然調不調查有很多阻力，會是個長期的過程，但是說重新調查就相當於說之前自殺可能是有問題了，所以香港也應該加碼，讓聲音大一些，把事情發展推動下去。」 胡健的觀察，更加傾向於香港採取一些春雨潤無聲的方式去改變內地，「香港人應該有自己的政治智慧，在單一制的中央與地方關係憲政安排結構之下，那種春風化雨般的影響比激烈的對抗反而會有效得多，成本更低，傷害更小，應該更多地去用這種包容與合作的方式去影響，雙方都去理智地面對批評，糾正問題。這對香港與內地的關係，以及兩地的發展都是更好的一個選擇。近期發生的曾蔭權特首被廉署調查，兩位特首候選人都被發現違章搭建房屋，很快被曝光和查處，都對內地的廉政文化和制度建設有著潛移默化的影響。 」 在改變中國的方面，法院工作的葉憲卻不認為香港能在中國的大方向上有所作為，她更看好香港在公民社會上的文化滲透，「香港可能不會對內地在大方面有所影響。但是香港是個很成熟的公民社會，每個人都會有很強的責任感，或者說教養，比較注重自己的行為是否會造成別人的不便。一個公民社會，一個成熟的社會不在於有多少高樓，而是在於公民有什麼樣的素養。而且香港的這種素養和價值觀是可以向內地滲透的。」

戴耀庭2005年时曾接国际公认的标准作出研究，认为若以100分为满分，当年的香港法治水平有75分，达到高水平，但总体上较前几年有下降趋势，他25日在电台公开表示，近年虽然没有就此进行科学研究，但大体仍觉香港处于高水平，不过，他听到很多意见指，法治水平仍在持续轻微下降。 戴耀廷指出，港府要求中国人大常委会解释香港法律是法治水平下降的原因之一。他指出，释法虽然是合宪合法，但人大常委是一个非司法性的政治组织，香港和中国内地法制亦不同，故此释法应是「如非必要，不应使用的最后武器」，但回顾四次的释法，政府并未达致这标准，而是贪求「便利」。事实上，香港首次寻求人大释法处理港人内地所生子女的居港权问题时，时任特首董建华便表明，释法是最快捷的方法。戴耀角说，现时回首看来，居留权问题远远不及政府当年所说般严重，政府根本没有想过其他方法解决。 戴耀廷更撰文质疑港人的法治水平，因为在内地孕妇涌港产子问题严重时，有近四成半市民支持释法解决父或母均非香港永久居民的「双非」子女问题，反对的只有三成，但有关问题未符高阶法治的要求。他呼吁政府订定标准，规限行政机关在何种条件下可以寻求人大释法。 本身是资深大律师的基本法研究中心主席胡汉清则认为，应透过制定宪制惯例去解决，一俟有关原则订定后，各方便能透过建设性讨论去看待释法。  

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