药家鑫

 四．宽容与宽恕各有其适用领域，不可等同、混淆  药案上呼吁废死的，有人时而讲宽容时而讲宽恕，概念互换，似乎二者等同。但宽容与宽恕不能等同。 宽容主要适用于思想、信仰领域。对此，我持以下看法：“宽容源自人们对自己作为理性动物应享有的基本权利的体认。这些权利是思想、信仰和表达的自由，宽容是这些权利的实现所要求于人们和社会的一种重要文明素质和态度。作为个人文明素养，宽容意味着承认与自己不同的思想、见解、信仰和生活方式存在的权利；作为社会文明标志，意味着社会不以任何方式推行整齐划一的观念和信仰，不制造任何形式的国家宗教去凌驾于个人选择之上，而是允许不同观点和信念平等共存于社会中，把和平的争论与对话作为发现真知、传播真理的唯一正确方法。  “宽容的实质是理性精神。理性精神承认任何人都有权自己去思考、自己得出结论；但也承认自己认识的有限性和犯错误的可能性。任何以自己的观点去支配他人的企图都是狂妄的和对人的侮辱。”⑧  宽容，是要维护人类精神（思想、信仰及生活方式、行为方式）的丰富性，它的对立面是专横，是试图以整齐划一去剥夺精神本来所具有的丰富性。但罪案不在宽容精神和原则的适用范围，对于任何已发生的罪案，现代世界有共同尊重的原则：罪刑法定、罪与刑相适应。一个精神上多元、包容的社会，也可以是一个刑罚相当严格的社会，如，欧美国家公务员贪污、渎职，面临的刑责之重，绝非我国能比。  一个好社会，需要包容各种各样的思想、信仰、生活方式，但罪行不在包容之列。发生罪案，高调喊宽容，不仅是误用和错位，而且在消解法律。 宽恕，则是人面对罪责和伤害的一种态度或选择，而且我始终认为主要是罪责和伤害的承受者的一种态度或选择。  一个人对异质思想、信仰及包括言论、行为方式在内的表达是否宽容，可以反映精神素养，正因为如此，房龙把宽容精神视为一种奢侈。宽恕，面对的是并非有权在日益多元化世界中占一席之地的异质思想和行为方式、生活方式，而是罪责、是伤害，选择宽恕固然值得尊敬，但旁人对当事人选择宽恕与不宽恕作道德比较，是不妥当的。  药家鑫案一审后，突然冒出的宽恕派几乎斩钉截铁对宽恕与否下文明层次高低、文明与野蛮、人性与兽性的判断。有人指“报复”不仅文明层次低于以“宽恕”为特征的新约精神，而且是与文明不符的自然本能（如前引）。还有人指“比死刑更可怕的是此社会无宽恕、无对生命之敬畏”，甚至对被扎八刀，死得极其悲惨的死者和痛失亲人的家人用上刻薄如“在一具尸体上寻求公正”的语言，将一句冷得瘆人、裹夹着“嗜血”定性的反问抛给死者及家人——“死者及其家人除了捍卫‘杀人偿命’的古训，满足了大众‘嗜血的正义’，究竟又得到了什么？”② 作为这个表示决不宽恕罪犯而被指满足大众“嗜血正义”家庭的对照，翻出11年前德国人普方南京遇害案。普方的母亲从德国赶来为四个入室盗窃、行迹败露而杀人的失业青年求情，事后，在南京居住的德国人建立协会致力于改变江苏贫困地区儿童生活状况，以期在解决诱发四青年犯罪的贫困根源上努力。  这个故事充满人性之美。然而，第一，罪案发生，宽恕或不宽恕，作选择的主体是承受罪案伤害的人。作为受害者普方的母亲有权做的选择，旁人既无权迈过受害家庭越俎代庖，也无权要求其他受害者亲人做同样选择，因为，任何人都无权把自己的观念强加于人，更无权强加于受害人。讲宽容，应该懂得勿强加于人的道理。第二，不宽恕，未必就野蛮或文明程度逊色。离开历史、文化背景、离开受伤害程度及施害者的状况、施害原因、意图等多种须考虑因素，在道德或在价值层面认定宽恕就一定高于不宽恕，这种思维过于简单化。穷而入室盗窃、或如赵承熙因心理问题而杀人并自杀⑨，与撞伤人对伤者连扎八刀，杀人灭口，这中间存在主观犯意的重大区别。事实上，即使英美这样基督教传统深厚、社会机制扬善抑恶的国家，宽恕也不会是多数受害者家人的选择；而且，此案选择宽恕，对彼案未必。好莱坞一些影片表现侠客对逃脱法律制裁的恶徒进行惩罚，其实也反映了美国社会相当部分人抱有惩恶扬善的传统正义观。这种正义观与宽恕都有权存在，可以不赞成它、批判它，但不能污名化为嗜血，更不能选择性失明。例如，同一篇文章反复声讨不宽容时称“比死刑更可怕的是无所不在的戾气与不宽容。它们随时可能暴雨成灾。”②不错，我们的社会的确戾气弥漫，也很缺乏宽容。但是，无处不在的戾气和不宽容源自何处？基本事实是：公权力无时不在向全社会展示和传布暴力、戾气。暴力拆迁、动辄当街开打，是典型表现之一。而敏感词层出不穷、媒体动辄得咎的处境、思想学术领域禁区、对艺术活动的一色化、不伦不类禁低俗等等控制和消除精神世界丰富色彩的做法，则都在告诉人们不宽容的源头在哪里。如果声讨“随时可能暴雨成灾”的戾气和不宽容，却避开这样的事实而对跟自己观念相异的某种意见表达大扣帽子，那么，本身就很缺乏宽容的精神素养。  五．关于宽恕，需要倾听的声音  药案引发的争论中，一些人无视罪案性质、无视罪犯对家属的伤害越俎代庖一味要求宽恕并轻率作道德判断。他们应该听听另一种声音：如前提到的台湾受害人团体的声音，还有《宽恕》⑩一书几十位宗教界、政界、哲学界、文学界人士的看法。该书作者西蒙·威森塔尔是纳粹集中营的幸存者，他和妻子共有89名亲人死于纳粹之手。战后，他加入美国追查战犯委员会，随之又与昔日难友共同创立犹太文献中心，该中心成功地将1100名纳粹战犯移交审判。《宽恕》一书前部分记叙了他自己在集中营期间跟一位名叫卡尔的党卫军青年的接触。濒临死亡的21岁纳粹青年卡尔从小就是父母、邻里眼中的好孩子，加入纳粹后犯下可怕罪行，是执行上峰命令对犹太人实施屠杀的凶手之一。重伤的卡尔在等待死亡中向囚徒西蒙讲出自己犯下的可怕罪行，想在死前求得宽恕。西蒙没有满足他的要求，一言不发离开了。这段经历刻骨铭心。该不该宽恕？该不该让卡尔在生命最后一刻卸下罪孽包袱？这个问题一直折磨西蒙。他发信给许多人，问：如果你处在他的位置会怎么做？他相信宽恕“是涉及意愿的行动问题，只有承受了苦难的人才有权作出这个决定”，所以，在征集回应时提出：每个回应者须得设想自己是集中营面对纳粹罪行的一个囚徒，并考虑自己的决定将产生的后果。西蒙陆续收到44个宗教、政界、思想界名人的回应，《宽恕》一书后一部分就是这些回信。44位看法各异，但有一个基本共识：旁人无权代替或代表受害者宽恕加害者。聊举几例：  作家汉斯·哈珀发问“我们应该宽恕别人、宽恕还活着的凶手吗？”据我看，这个问题不仅是哈珀的问题，而是每人都需要设身处地、反躬自问的。  天主教大屠杀研究中心执委哈里·詹姆斯·卡拉斯的回应很直接：“假如上帝选择宽恕卡尔，那是上帝的事。西蒙-威森塔尔不能去宽恕，我也不能。”  著名神学家、哲学家亚伯拉罕·约书亚··赫舍尔根据犹太教传说，决然表示：即使上帝自己也只能宽恕针对他而犯下的罪行，而无权宽恕针对别人犯下的罪行。  文学家辛提亚·奥奇克则提出：通常认为“报仇残暴，宽恕高尚”，“但反面可能同样真实，拉比说：‘悲怜残暴的人会以对无辜者的冷漠而告终。’宽恕可能是残暴的。……它以对受害者的无情为代价培育了对凶手的同情。”  宗教家约瑟夫·特鲁什金表示：“我很乐观的认识到各种各样世界宗教愿意教育他们的信徒从小学会辨别道德善恶，教育他们宽恕几乎永远是一种美德，但也教育他们，残暴是一种罪恶，而残杀无辜是不可饶恕的罪恶。”  回信的还有80年代在中国很有影响的哲学家赫百特·马尔库塞，他简短回复：如果一个死刑执行者请求受害者宽恕，在我看来，这种事总是缺乏人性的，是对正义的嘲弄。  这些看法值得重视，而我，更认同第斯·普兰的看法。这位曾在红色高棉劳改营有过4年恐怖经历纽约时报新闻图片记者，不顾危险不懈报道柬埔寨人民悲惨处境，致力于将红色高棉领导人送上国际法庭。但这位决不宽恕红色高棉领导人却愿意宽恕执行命令者的记者认为：“ 宽恕是件非常个人化的事。” 所以他对西蒙一言不发离开濒死士兵的做法不做道德评价。  这些声音提供了思考宽恕的多种角度，却没有一种认为有权要求受害人宽恕，没有人有权在这个名目下进行道德绑架。  六．将“没有宽恕就没有未来”普泛化而剥离特定背景，是在误导公众  说有人在宽恕名目下进行道德绑架，并非猜测和推论。不分伤害性质，翻出某个宽恕案例教训药案亲人，已是唐突、傲慢，用图图大主教名言教训公众，更表露道德优越感。不过，作为个人看法和态度，唐突、傲慢、道德优越感，在言论领域，可以包容，然而，一些影响广泛的说法断章取义、误导公众，至少从事实层面也有必要澄清。  下面这段话可谓影响广泛：  “面对这个社会随时可见的‘民愤极大’‘不杀不足以平民愤’，我首先想到的是图图大主教的‘没有宽恕就没有未来’。如果你了解当年的南非是如何终于走向和解，如何避免冤冤相报，就知道对于一个身处转型期的国家而言，在面向一个可期的未来时，在日常的辩论中培育宽恕与和解的精神将是何等重要。”②  这段提到民愤的文字是跟之前一个断言相呼应的，断言指：中国审判经常受到来自官方或者民间意见（所谓“民愤极大”）的影响，“民意一旦主导法庭，代表公正的最后一道防线就不再是法庭，而是分贝最高的那一部分民意。”②既如此，这里就首先有个对民意在中国司法中影响几何的事实判断问题，然后才是图图大主教这句话背后的事实真相。  中国司法受上级干预，不是秘密。但要说民意主导司法，就太高看中国民意力量了。中国民意何曾有过能主导什么的力量？别的不说，即使民意最为集中和一致的强拆上，也没见能有什么实质性作用。针对强拆这种往往伴随大规模刑事罪案且不断引发群体性事件的恶性行政行为，民间表达不仅有铺天盖地的网络发言，被强拆者还经常被迫激烈抵抗、甚至用生命相对抗，却丝毫不能撼动强拆的意志。其实，民间激烈的甚至惨烈的抗争，恰恰折射民意无足轻重，如果民意真有力量，何至于这样抗争？！司法也同样。太原血拆，死者的儿子孟建伟连续87天发帖披露真相，网络和平面媒体也持续发声，但审判结果告诉人们：在这个问题上的密集舆论，要说力量，只聊胜于无。已经暴露在全国人眼前的血拆主使以及教唆并演练作伪证的警官，不是一个也没被推上被告台吗？！偶尔一个案例，看似迎合民意，实则不然。不是实在保不住，就是某种内部政治角力的结果。  回到作者极力推崇的图图大主教名言“没有宽恕就没有未来”和南非和解。  对“没有宽恕就没有未来”，不能作望文生义的理解。南非的选择，是这个国家向新政权过渡时期作出的政治选择，这种选择基于错综复杂的历史与现实状况，也有极其现实的考量。当有人把图图大主教这句话移植到张妙被杀这个刑案时，我在微博上表示：图图大主教提出“没有宽恕就没有未来”，背景是“政治斗争中受迫害一方取胜后对原政府及追随者罪行持何态度。两派的长期对立积怨甚深，犯罪面大，一一追究，必陷于冤冤相报的恶性循环。离开这语境，横移到刑事个案上不仅错位，连主体都错了。”微博字数限制严格，需展开的内容没能展开。但这里可以稍加展开。  图图大主教在《没有宽恕就没有未来》⑾一书中回顾南非和解之路时，清楚梳理他们面临的问题以及背景条件，同时也给出了“没有宽恕就没有未来”的特定含义。  首先，他们面临的问题是向新政权过渡时如何处理既往历史问题，即政治迫害和人权犯罪，而不是处理任何政权形态、任何时代都有发生、跟政治无关的刑案。  其次，处理历史问题，南非没有选择“将所有严重违反人权的罪犯捉拿归案，让他们受正常司法程序的煎熬”的纽伦堡模式，是因为 受多种现实制约 ：一，南非的情况不同于取得彻底胜利的盟军，南非“任何一方都无权实施胜利者的正义”；二，“纽伦堡后盟军可以打起铺盖卷回家，我们南非人可是要朝夕相处的”；三，在人权犯罪中，双方都有施害者和受害者，这也不同于处理施害方与受害方阵线基本清晰的纽伦堡模式；四，很多案件缺乏证据，起诉困难而且成本过高，图图说，“许多案件中，事件唯一幸存证人就是罪犯本身，而他们又利用国家大量资源销毁证据，掩盖罪恶行径”……  对南非来说，罪恶必须清算，但又必须防止国家撕裂，而且还得考虑现实可行性。为此，他们在纽伦堡方案和智利式全面大赦两个极端之外创造了第三种模式：“赦免具体个人的罪责，以换取对于赦免相关的罪行的完全披露。”  这是大规模政治迫害和人权犯罪被终止之后，出于种种历史和现实原因而做出的选择。这样一种选择，也是经各方长期艰难谈判作出的。  临时宪法的附言《民族团结与和解》指出：“为了促进和解与重建，对与政治目的相关以及在过去冲突过程中发生的作为、不作为与犯罪，将予以大赦。议会将根据本宪法通过法律确定一个明确的分界日…… ”  这里，赦免罪行的范围和条件很明确：第一，与政治目的相关的罪行；第二，时间界限。图图大主教披露的申请大赦条件把这两点表达得更明确：请求予以大赦的行为“必须有政治动机。 出于个人贪婪而杀人的罪犯没有资格申请 ”；行为必须发生在1960年沙佩维尔大屠杀和1994年曼德拉当选为南非第一人民主选举的国家首脑之间。合乎这两个条件可以申请大赦，是否获得赦免，则取决于申请人有没有如实披露相关事实。  以上表明 ，“没有宽恕就没有未来”是南非特定历史时期、特定背景下为了民族和解、疗治国家创伤而做出的政治选择，并不具有任何情况下都适用的普遍性，更不适于跟政治无关的刑事案件。 然而，将“没有宽恕就没有未来”横移到药家鑫案的人偏偏把它从南非过渡时期的背景剥离出来，抽掉南非采取这一方略的现实考量，当成处理任何罪案的普遍模式，甚至完全无视南非大赦特别将跟政治目的无关的杀人罪犯排除在外，令人费解。  图图大主教回顾南非和解之路的《没有宽恕就没有未来》跟前面介绍的西蒙的书，都有一个共同主题——宽恕。但对这个问题，图图大主教和西蒙及几十位回应者的态度有很大差别。这跟不同的宗教信仰有关，也跟个人、民族受难经历有关。南非选择有条件的宽恕，犹太人则数十年坚持搜索和追捕纳粹罪犯，哪怕罪犯垂垂老矣、哪怕追到天涯海角，也要追捕到案送上法庭。洛杉矶电台节目主持人，一直从事伦理、人格、宗教问题演讲的丹尼斯·普拉格就认为，基督教和犹太教对罪恶的反应不同。图图大主教对犹太教的反应有保留，但表示理解，他相信西蒙“面对的困境是非常现实的。他的观点也是许多犹太人的观点，即生者没有权力代表被杀害者、被折磨而现在无法为自己决策的死者表示宽恕……特别是当你没有遭受过同样深重的苦难时……”  这种即使对同为政治屠杀的不同处理态度表明：是否宽恕，不存在统一标准。 （未完）

药案之后冷思考（上） 肖雪慧 这篇长文是药案刚尘埃落定之后写的，完成也距今两个多月了。其中主体内容跟纸媒即将刊出的文章《宽容什么？谁来宽恕？》在内容上有一些交叉、重合，须尊重媒体刊发前不要上网的意愿，所以搁置下来，现在才上传博客。 文章篇幅过长，分成三部分上传。   一．引子：一场混战乱炖死刑存废论与宽容、宽恕 自上世纪90年代联合国国际宽容年在中国正式露面以来，“宽容”一词便常被提起，但对这个问题的认真讨论很少。这次却在一个不合适的领域以高分贝音量出现，即，在是否废除死刑的争论中提出，主张立即废除死刑的部分议者还往往宽容、宽恕互换，混为一谈。其实，死刑存废之争有很长历史了，国外已近两个半世纪，国内也持续多年，至今尚无定论。有争论，不奇怪。但药家鑫案在我国引发的新一轮死刑存废之争却出现很多令人费解现象。尤为费解处在于，一个涉及宗教、文化、传统和现实等诸多复杂因素的问题，在世界范围都注定还要持续争论下去，却突然被部分人通过这一特定个案，把是否赞成宽恕药家鑫视作文明与野蛮的分野，当成衡量人道与否，衡量人性、价值观、道德之高低甚至有无的标准。例如，《死刑惩罚并不能保证司法正义》①一文称：“反对死刑并不是情绪性或乡愿的怜悯，而是不愿意看到应该人道的社会动不动就把自己降低到同杀人犯一样低下的道德水准。”一下子就把不同看法归到了“不人道”，道德水准“同杀人犯一样底下”之列。这一来，就很难进行正常、理性的讨论。 跟这种衡量人性、道德，文明与野蛮“标准”搅在一起的观点，还至少包含两大混淆。一是把死刑存废与否跟宽恕与否混同，二是并非可以划等号的宽恕、宽容被一锅烩。网上流传一时的《比死刑更可怕的是不宽容》②一文集中了两大混淆和对不同声音的可怕指控。其他一些支持废死的学人在这个问题上的表达也有违一向风格，语言中流露的蛮横、霸道、居高临下的道德优越感令人诧异而陌生。 挥舞“宽容”旗帜，对不合意的观点却丝毫没有宽容态度，是此次混战极荒诞的特点。这是触发我写这篇文章的原因之一。出现于学界对宽容、宽恕的混淆，也有必要厘清。 混战由药案而起，那么，在厘清宽容、宽恕及各自适用领域之前，需要还原这个已经尘埃落定的案子的争论焦点；既然由该案引出死刑存废之争，而且有学人将其跟宽容、宽恕，跟道德、人性直接挂钩，也就有必要对死刑存废之争及争论性质稍加触及。   二．药案争论焦点是什么？ 根据主流媒体提供的、人们众所周知的案发缘由和情节，这个案子不复杂，无论案发经过、案件性质及适用法律都是清楚的。然而，一审开庭前后出现一系列不寻常情况，最引人注意的有：在受害者家属和作为施害者的被告之间，央视倾斜性单给被告提供平台，一如去年在李启铭案上的作为；庭审当晚，同样是在面向全国的央视公共平台，公安大学犯罪心理学家一方面以温情脉脉的“这孩子”指代被告，另一方面根据央视一段被告自述童年练琴经历的视频便轻率地用跟犯案情景扯不上边的委屈（要说委屈，被撞后还无辜被扎的张妙才真委屈）、砸琴来解读连续八刀扎向张妙的行为③，而同一个专家，对更有理由从成长经历和环境刺激角度解释的杨佳、马加爵，却断然否定他们最终犯案跟不幸经历产生的心理问题有关联，“这孩子”也未用于犯案时跟药家鑫同样年龄的马加爵； 一审法庭当庭向主要由大学生组成的旁听席发出量刑问卷，这一罕有做法貌似模仿美国陪审制，却既违背陪审制的陪审员乃随机选出而非来自特定群体，也颠倒陪审团和法官的功能：经控辩双方充分辩论，陪审团决定被告是否有罪，但有罪判决后的量刑只能由具高度专业素养的法官来定 ；此外，法院多次约谈受害者家属……所有这些绝非任何民间力量制造出来的现象，不能不引起人们对司法是否公正的担忧。 种种做法激起巨大的民意反弹，再自然不过。但一审宣判的前一天，环球时报发表题为《司法要敢于拒绝舆论过分要求》的社评，矛头专指药案上的民间舆论，与此同时不惜采用栽赃手法，把分明刑讯逼供制造的佘祥林冤狱归咎舆论“误导”，暗示药案上的民间舆论正在误导司法判决④。据新浪微博网友留言，人民网迅速转载了这篇倾向性明显的社评。 围绕药案的争论就发生在这期间，而药案的基本案情以及案情之外上述堪称诡异的现象，是双方论争的前提和背景。争论不可避免要触及对药案判决的看法，触及被告要承担什么样的刑责，而根据犯案事实和我国刑法，这个问题本身并无多少争论空间，可是， 一向自诩肩负引导舆论重任的央视和一审法院的做法向全社会传递的强烈信息拨动了当下社会最敏感的一根弦——司法是否公正！人们最强烈的关注是在这上面，就是说，焦点是要不要罪刑法定，要不要司法公正。但在这个案子上呼吁宽恕的部分人绕开法律问题，把争论转换成了要不要谁死，有没有宽恕精神甚至是不是对生命心怀敬畏。 例如，《死刑惩罚并不能保证司法正义》借一学生观点指“以珍惜生命的名义夺走另一条生命更是一种明知故犯的伪善”，给不赞成立即废死或不赞成通过药案推动废死的人贴上“伪善”标签，并指控这部分人是在“夺走另一条生命”。如出一辙的还有《比死刑更可怕的是不宽容》发出的指控——“你可能不只在表达一个观点，而且在杀一个人”。照此说，观点表达也在犯“杀人”罪！ 而这种指控合乎逻辑的演进将导向什么结论呢？那就是：持有不同观点的人得闭嘴，换一表达即：以言获罪理所应当。 我想，这样的结论，上述文章的作者一定不想要。   三．死刑存废之争无涉各方观点持有者的道德、人性 在世界范围已持续240多年的死刑存废之争，对垒双方都阵容强大。主张死刑的思想家中，堪称西方人文主义重要代表的康德在《法的形而上学原理》一书中论证死刑基于有理性的公民的契约，他批评贝卡利亚称死刑“不可能包括在最早的公民契约中”的观点“是一种诡辩的和对权利的颠倒”。这位将其法学理论建立于尊重人的价值基础上的思想家还认为：对于犯下杀人罪的有荣誉感的公民，死刑比终生监禁更人道。⑤ 我不认为康德对死刑的看法就一定比对方合理。但他与贝卡利亚都从契约、从人的尊严、人道来思考死刑存废，结论却截然相反，这至少提醒人们，同样的理论基点、甚至同样的人道主义价值观，理解和着眼点的差异却可引导出不同结论。在这个问题上贴道德标签不合适，去道德化才有利争论。 如前说，死刑存废牵涉宗教、文化、传统和现实诸多复杂方面。就宗教而论，不同的宗教对此有不同态度，彼此需要尊重和理解。但前引文章的同一作者断言，废除死刑是具宽恕这一“新约精神”的“高程度的新文明”对以“合度”的暴力惩罚为特征的“旧约传统”的超越，“这种新文明把报复本身看成是需要约束的、与文明不符的自然本能”⑥。这实际上是在死刑存废上武断地划分“文明档次”。然而，即使在基督教是主流信仰而新约精神影响深刻，司法制度也相对完善的美国，大多数州都还保留死刑。这中间，民众对教义的不同理解、所持正义观的差异，都影响民众对废除死刑的接受度。除此之外，还有其他很多并非可以作文明程度高低判断的现实考量。至于废除死刑坚持的“生命不可剥夺”观念，固然具有无可置疑的价值正确性，但剥夺人生命的罪犯行事并不受这一观念约束。这样的现实存在，每每使以“生命不可剥夺”为废除死刑的价值依据的观念陷于悖论。这就需要面对现实思考应对之策，而不是满足于坚持一种观念。 死刑的存废，更有一个不可绕开的受害人视角。去年5月5日南周发表《台湾：枪声未打断死刑存废之争》，该报道对废死联盟的声音和努力，对与之相对的“受害人团体的声音”作了平衡报道。据报道，作为台湾一个著名受害人团体基金会董事的陈淑贞表示，一定要把犯罪受害人的保护改善到一定深度之后才可提废除死刑。在相关被害人配套措施没有完善之前，他们极力反对废除死刑。她要求政府就以下问题马上开展实证调查：台湾暂缓执行死刑4年来，对受害人影响几何。据她了解：有些受害人家属已离开台湾，躲到世界另外的角落去疗伤。  这个情况，提醒死刑存废讨论绝不可回避和忽视受害人及受害人保护这一视角。据该文介绍，台湾的被害人保护制度其实走在亚太地区前列，被害人保护协会是“法务部”纪检组的隶属组织，一有刑案发生，纪检组会马上通知保护协会，协会随即派志工带慰问金探访被害人家庭，调查其需要，被害人家庭一路有很多志工陪伴，还有律师协助。即便如此，受害人愈合伤痛也是很困难的，灾变的影响往往持续终身。受害人保护制度在大陆却根本未提上日程，台湾受害人家属还可以躲到世界另外角落疗伤，大陆几乎没有这个条件，甚至根本没有对这个群体的日后生活、心理、精神状况进行过台湾那样的跟踪调查，更谈不上基于调查的应对。药家鑫案，甚至出现针对受害者家人的突破人性底线情况。张妙死于非命使这个家庭顿时陷入幼儿丧母、青年丧妻的深渊，今后怎样走出经济困境和心理阴影，除了民间热心人士的援助，制度性帮助是彻底缺位的，民间组织发育不良的现实又使民间援助往往是短暂的而无法持续。  写到这里，有必要再说说上面所引“文明高低”论。我以为，对死刑存废这样一个复杂问题作诸如“文明档次”的判断前——这位作者在另一篇文章指“在一个犬儒的社会里，法律制度往往受人的自然残忍冲动摆布，死刑掩盖的就是这样一种施虐心理”、“残忍兽性的自然流露”⑦，其中一连串判断比“文明档次”论还严厉，但过于武断，不说也罢——，需要思考问题所及的方方面面。此外，就该刑罚本身，囿于自身观念偏好或思维定势，把设置目的简单化为“报复”，是很轻率的；指报复出自“与文明不符的自然本能”，则既把复杂问题简单化还透出对改造人性的不切实际幻想。  死刑废除也许是个时间问题，但目前尚保留的国家，死刑纵有报复成分，可是作为一种最严厉刑罚，具有跟其他刑罚相同的功能，即，使人对于实施该刑罚所针对的行为提前预见后果，就此而论，可以认为：一，对人来说，应该知道选择了该刑罚所对应行为，就选择了将要承担的后果，所以，康德、黑格尔等思想家认为死刑乃自由意志的选择结果，不是没道理。二，它在设置上无疑具有超越报复之外的警示、震慑暴力犯罪的目的。反对者可以引数据来证明警示、震慑作用有限，但不能否认其存在，何况，单纯的数据阐释力也有限。而作为报复，由国家刑法和司法程序加以规范化的报复，是对私力复仇的替代。这种替代可以防止私力复仇很难避免的过度报复和滥杀无辜，具有使报复终止于国家刑罚处置而避免冤冤相报、暴力循环的功能。  杀人偿命，是世界上通行了数千年的正义观和法律原则，这种观念和相应法律正在发生变化，但过程不是谁想快就快。当很多人还坚持杀人偿命的传统正义观，废死推动者可以认为这种正义观需要更新，但更新得假以时日。至于人的报复天性，有人能克服，但要所有人做到，几乎不可能。废除死刑，必须有替代性制度能满足这种并非所有人能克服、也并非旁人有权谴责的天性。毕竟，家人受害，刀是落在他们这个家庭上的，局外人说说容易，但很难真正感同身受。没有死刑的替代性刑罚和制度，被害者家人愤怒无从释放、心灵难以抚慰，强行废除死刑的结果很可能是私力复仇盛行。而私力复仇，如前说，很难说会理性把握复仇尺度，很难不突破废死论者认为比宽恕文明层次层低的“合度的暴力惩罚”，结果是对罪犯家属也造成更大伤害，使社会陷入冤冤相报恶性循环。  我本人不反对废除死刑，但第一，我不认为主张废除死刑与支持保留死刑之间存在道德、人性高低之分。如果一定要分个什么，也许可以勉强作保守与激进之分。在社会、政治、法律问题上，保守、激进各有价值，社会发展中很多问题很长时间都会在不同诉求的博弈中此消彼长或逐渐趋同、形成共识，这是推进良性发展的路径。死刑存废也同样。第二，我无意介入任何一派，但不认为现在就该立即废除。在目前司法现状下，我更在意司法公正问题，更在意是不是枉判无权无钱受欺凌受侵害而愤起反抗的小人物，如：几年前的王斌余兄弟为讨薪走了一切该走渠道，却遭有责任帮助他的机构踢皮球，他孤立无援、又被受欠薪工头指使人围攻，最终拔刀酿成几人死亡，被判死刑。这个判决，令人难以释怀。还有，三年前的崔英杰、两年前的邓玉娇、眼前的夏俊峰，等等。  对目前的争论，只想提供以上看法或思考视角供要求立即废除死刑的人参考。总的说来，我认为，要废除死刑，需要在观念转换、民众接受度、现实条件等多方面努力，才能水到渠成。这次如能通过药案推动受害人保护制度的建立，也算朝废除死刑迈出坚实一步，而不是流于口水战。遗憾的是，并没有看到这种迹象，倒是受害者家人因坚持为死去的亲人讨公道而承受外界压力、遭一些人密集的攻击、谩骂、恶意中伤。谈人性，这个现象让人尴尬。 （未完）

2011年08月18日 19:56:27 　　8月14日，央视记者柴静采访了“药家鑫案”受害人张妙的父亲张平选和药家鑫的父亲药庆卫。有人看了这段采访觉得很感动，劝我也看一看。我直接拒绝。因为我想起了今年5月20日陕西省高级人民法院驳回药家鑫上诉、维持一审死刑原判时，在法院外等待消息的群众居然燃放起了鞭炮。此举让我感到后脊发凉。当时放鞭炮庆祝杀头的人，未必不是如今在电视跟前潸然泪下的人。如此随意而廉价的残忍或感动，赤裸裸地传递出一种令人恶心的野蛮。   　　在伦理价值上，我无法认同那些三个月前高喊“杀无赦”，现在却又用和谐的眼泪来装扮自己的人。但是从情理上我可以尝试着理解为什么普通人对死刑的期望如此之高，以至于谁主张废除死刑好像谁就和他们过不去一样。不光是中国，最近英国的许多民众也通过网络征集签名，以此向英国议会请愿，恢复在英国已被废除的死刑。他们认为，这会对该国越来越严重的犯罪行为起到震慑作用。英国人的想法，其实可以代表大多数民众的见解：死刑对犯罪有杀一儆百的威慑力，因此不能废除。   　　乍看之下，这确实是一个充分的理由，所谓“乱世用重典”，越是乱象丛生的社会，越是需要严刑峻法来维持社会的公正。但是，有了死刑的社会就一定公正吗？仅仅从基本的伦理学意义来说，我也认为，“不废除死刑”的说法难逃来自“公正”的诘难。换言之，死刑的存在并不会为我们的社会带来所谓的“公正”。   　　无论中外，一般人对于刑罚的概念可归结为“欠债还钱，杀人偿命”八个字。某甲非法夺取某乙的财产，那么某甲所应受的惩罚至少应该是归还价值相等的财产，而如果某甲夺取的是对方的生命，同理，他所应该受的惩罚就是被剥夺自己的生命。   　　这种“罪犯在剥夺他人权利的同时自己也丧失对等的权利”的逻辑，也就是自然法理论中所谓的“罪行均衡”。但是，这个看似符合人们思维习惯的逻辑却有一个野蛮的起源。在古代，人们对于“罪行均衡”的遵守可以说远比现在严格，这种原则被广泛运用于肉刑之上，原始社会的割鼻、膑足、剖心、割舌等等刑罚均在此例，总之是罪犯施行了何种伤害，那么这种伤害就会对等地施加于罪犯身上。以色列谚语说“以眼还眼，以牙还牙”，“罪行均衡”的原则，其实就是起源于古代部族的复仇习俗和因果报应的理论。   　　“罪行均衡”不仅有一个野蛮的历史起源，而且逻辑上也无法符合现代人的一般道德。英国法学家布莱克斯通曾就此提出疑问说，人们如果对于惩罚犯罪，承认“以牙还牙”的合理性，那么会导致明显的荒谬，“因为人们并不能用盗窃惩罚盗窃，用诽谤惩罚诽谤，用伪造惩罚伪造，用通奸惩罚通奸。”就药家鑫案来说，如果依照“罪行均衡”原则，那么真正令“亲者痛，仇者快”的惩罚并不是死刑，而是一五一十依照药家鑫的作案手法，让行刑者在行刑过程中往他身上连捅八刀。如此，受害人就鸣冤昭雪、得到公正的对待了吗？我想，不至于有人回答是吧。   　　当然，有些死刑的捍卫者还不死心说，如果死刑存在，即使不执行，那么它也有震慑犯罪的效果，因此不应该废除。说实话，这是我听过关于死刑不宜废除的一个最可笑的理由。“震慑”犯罪固然是个冠冕堂皇的说辞，但有人想过被“震慑”的对象是谁吗？是所有潜在的犯罪者们，换言之，也就是包括写这篇文章和看这篇文章在内的每一个人。但是，真正能对大众起到威慑作用的惩罚，并不应该针对谋杀这类较少人会触犯的罪行，而恰恰应该针对例如偷窃、欺骗、贿赂等大多数人更有可能触犯的罪行，按照这个逻辑，我们岂不是回到“窃钩者诛”的时代了？另外，如果你认为所谓的威慑力仅限于谋杀等情节严重的罪行，那么这种想法就错得更离谱。世界上还没有一个杀人犯在杀人之前会如此计算自己行凶的成本：因为考虑到有死刑的存在而拒绝杀人，或者因为没有死刑的存在而随意杀人。   　　还有人说，挪威的恐怖分子布雷维克一次性杀了这么多人，居然判不了死刑，足见外国的法律不保护弱者，中国的法条中保有死刑，老百姓因此会得到更多的保护。的确，布雷维克无论死多少次都换不回被他杀害的生命，药家鑫无论被人捅多少刀，被害人张妙也不会活过来。然而，请诸位不要只盯着这一两个案例而对中国的整个死刑情况熟视无睹。中国每年被执行死刑的人数常年居世界第一。最高法院向人大做的最近一次报告说，以五年为单位，期间全国判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的共有76万人。但死者的具体数字，官方一直没有公布。这是很让人担忧的信号：数量如此庞大的人每年在“合法”地被杀，而这一切居然发生在一个司法并不独立的国家。   　　那么，居住于此的每个人难道不担心使用这种“极刑”的权力会由于司法受到干扰而被滥用吗？在司法未独立的情况下使用严刑峻法，最终的受害者只可能是社会大众。我过去看过一部以真实事件改编的英国电影，名叫《因父之名》。影片讲的是1974年伦敦警方通过刑讯逼供、编造为证而让四名无辜的爱尔兰青年被迫承认自己是策划一桩爆炸案的北爱恐怖分子。所幸，当时法庭没有判处他们死刑，否则，这几位年轻人连在牢狱里等待平冤昭雪的机会也没有了，整部电影也就不再是悲剧，而成了荒诞剧。我可不希望这种荒诞在生活中上演。   　　最后，借C.S.刘易斯《人道主义刑法理论》的一句话作结：“所有的暴政中，为了受害者利益而实施的暴政是最具压迫性的。”   　　  上一篇： 飞机票的价格因素 　 下一篇： 当政府用股票还债 阅读数(1736)　评论数( 8 ) 8 条 本博文相关点评

药家鑫：一起命案引发的法理与民意 贺卫方   作者按 ： 本文发表在最新一期《南都周刊》上。我原来的标题是“关于药家鑫案的一封信”，也许平淡了些，发表时编辑改为“要以群众狂欢的方式处死一个人吗？”吸引眼球的效果很明显，但是也很有些“标题党”的意味，冲淡了文章所追求的理性倾向，也激起不少只看标题的读者（或“不读者”）的怒火。我把由于篇幅关系删去的文字增补一下，取了现在这个标题，发表在这里。《南都周刊》发表稿链接： http://www.nbweekly.com/column/201104/14116.aspx ­­­­­­­­———————————————————– ××君：   因为讲课的关系，最近我关注的是雅典法庭对苏格拉底的审判，把柏拉图、色诺芬等人的相关作品反复读，颇能读出一些趣味来。至于药家鑫的案件和审判，我上网时似乎是有意识地进行了自我屏蔽。这个时代各种事件和案件仿佛雨后春笋，此伏彼起。每一起都去关注，结果真的要把自己给迷失了。接到你的短信后，我才上网阅读了一些材料，包括案情和一些评论。边看边想，就有了一些初步的看法。   说实话，作为一个法律学者，我对于评论一起没有审结的案件总是有些不安，那似乎有某种影响司法的嫌疑。不过，就本案的事实而言，无论是见诸媒体的报道和法庭上药家鑫的言辞，都不存在争议。药家鑫驾车肇事后又将伤者六刀杀死，手段残忍，后果严重。根据现行刑法以及司法实践的一般惯例，假如没有法律明确规定的从轻或免于刑事处罚的情形（如精神病等），则判处死刑并立即执行的结果是可以预料的，也是受害人的正当要求。   在审理过程中，律师称药家鑫属于“激情杀人”，这样的说法不成立。因为受害人在那个过程中毫无过错可言。所谓的自首情节也十分勉强。此外，一些人向法庭提供了某些“品格证据”，如药家鑫多次获奖等。但是，撞人之后不救人反而凶残地杀人令这些旧日荣誉成为一种讽刺。   当然，你也知道，我是一直主张无条件彻底废除死刑的。不过，主张废除死刑属于一种立法推进；司法方面，在立法没有变化的情况下，只能呼吁尽可能少判死刑，并在各个环节上全力防止冤狱的发生。至于法官在具体案件审理时，其义务是严格依据现行法律判决案件。即使法官本人也持废除死刑的观点，也不能以个人好恶取代法律。我也看到一些人主张，让药家鑫成为废除死刑的一个起点。但是，这存在很大的困难。除了法官不可以解释之名改变法律之外，还涉及不同地方、不同时间司法的平衡性问题。西安的法官在当判死刑而出于种种考量而不判死刑，但是其他地方或其他时间却一准乎律，当死则死，无疑是损害法律面前人人平等准则的做法。这样的做法在加剧司法的不确定性的同时，也会给某些以不正当手段干预司法的行为大开方便之门。   其实，除了关心药案本身之外，我更感兴趣围绕着这一案件的各种议论。或许可以说，药案之所以引发如此强烈的关注甚至公众的怒火，比药案本身更关键的是某些媒体和个别专家的表现，也包括一审法院异乎寻常的举动（如在听众中发放问卷）。不少人直接认为这是官方机构在为对被告人从宽发落的前奏。对于司法公正的满腹狐疑在网络上铺天盖地的议论中尽显无遗。说实话，作为过去这些年一直从事司法改革推动的一个学者，我对此感到无言以对。的确，从近年来一些引发公众关注的案件的审判过程看，这种疑虑绝非无的放矢。邓玉娇案表明法院不是澄清事实的平台，孙伟铭案表明法院曲法阿世，聂树斌、佘祥林、赵作海等案表明法院经常制造冤案（而且只要被告人已经冤杀，就很难纠正），几乎所有产生较大影响的案件都昭示出司法不独立这一事实。面临这种困境，我们将从何处寻找出路？   还有，围绕着药案的议论让我们看到，尽管最近的刑法修订案开始了减少死刑罪名的步伐，但是在中国倡言建设更加人道主义的刑罚制度仍然是任重道远。在一家名为“第一视频”的网络媒体上，北大中文系教授孔庆东的言辞让我感受特别强烈。当主持人说在法庭上的药家鑫“看上去很天真很学生气而不像是一个杀人犯的样子”时，孔教授怒不可遏：   “天真？哪里天真！杀人犯还要长在脸上么？……真正天真的是你。他长的是典型的杀人犯的那种面孔。你不懂。一看就知道是罪该万死的人。杀人犯长的都这样……这是典型的坏学生。你看人要看气质，你不要看什么肤色啊、五官啊，要看气质。这是一个杀人犯的气质。药家鑫的名字，就是杀人犯—三个‘金’摞在一起，三把刀，是吧？这个人他就是一个杀人犯—从心理学上来讲，从文化上来讲。”   前面刚质疑“杀人犯还要长在脸上么？”紧接着就以此刻之我非刚才之我：“他长得是典型的杀人犯的那种面孔”。而且还搞起神秘的姓名学了。这哪里有一点点理性分析？还有，对于律师在法庭上提出的自首情节，孔教授这样评论：   “……干了伤天害理的事情，过了一定的界限，你怎么自首都是没有用的。你愿意跑你跑吧，跑到天涯海角，我把你满门抄斩，这才是严肃的法律。看他可怜，他都是策划好的。看到要判死刑，作最后一搏。装出可怜的样子，跪下磕头啊。你想，当时他是多么凶残。这个老百姓啊，为什么老被人家欺负，被人家杀？就是健忘。”   孔教授在分析这种杀人事件的起因时，谈到了西方因素：   这就是美国鼓吹的，让我们有个性啊！让我们民主、自由啊！自己掌握自己命运啊！不要听政府的、不要听法律的、不要听共产党的，就听美国的，就这结果啊！药家鑫呐。   但是，马上他又把美国等国家作为光明的典范，说：   别看我们天天批评美国、批评日本、批评以色列，人家国家就没有这么黑的事，我们就找不出这样的例子来。只有我们伟大的祖国有这种事，要不我们国家怎么被人欺负？要知道我们被人欺负，是因为内里怂啊！   你若有兴趣，可以在网上检索视频，看看我这位同事的全部评论。虽然充满了对于杀人者的义愤，但我不得不说，他的话语不仅经常自相矛盾，而且本身也洋溢着暴戾之气。网友的跟帖也大多是叫好欢呼。我们当然可以依法判决一个人死刑，但是可否不要以群众狂欢的方式处死我们的同类？   公元前 399 年，雅典的法庭判决苏格拉底死刑。 501 位审判官表决，尽管多数票赞成死刑，但仍有 220 人投了反对票。五百人法庭的组成人员全是普通公民，那个时代也没有职业司法人员，法庭遵守程序，听取苏格拉底的自我辩护（甚至还有些故意激怒审判团的言辞），也没有出现一边倒的喊杀声。其中信息也是耐人寻味。   贺卫方 2011 年 4 月 4 日