刘晓原 | 刑诉法修正案之隐忧
下面转发的文章，刊于《南方周末》报。 我认同陈瑞华教授在文章中提出的观点。 在精神病人鉴定和强制治疗问题上，除了要防止犯罪嫌疑人、被告人被“精神病”、被强制治疗的问题，也要防止对疑似精神病犯罪嫌疑人、被告人拒绝启动司法鉴定程序的问题。 如贵州省何胜凯故意杀法警案，辩护律师和家属递交了何胜凯可能患有精神病的证据，在精神病鉴定专家也提出了质疑意见情形下，公检法三家竟然全部拒绝了司法鉴定申请。法院仅依证人证言就得出何胜凯无精神病的结论，据此判处何胜凯的死刑。 我的观点是，在暴力犯罪案件中，特别是严重暴力犯罪且有可能判处死刑的案件，在办案机关不依职权启动精神司法鉴定情形下，只要被告人或家属、辩护律师提出了申请，就必须启动精神病司法鉴定程序。决不可象现在那样，有选择性地启动精神病司法鉴定程序。 我以为，如果何胜凯杀人案不是发生在法院内，杀的人也不是司法人员，在家属和辩护律师提供基本证据后，启动精神病鉴定程序肯定是没有问题。因为在司法实践中，确实也有不少普通暴力犯罪案件，为犯罪嫌疑人、被告人启动了精神病司法鉴定程序。 就拿审判何胜凯案的贵州省高级人民法院来说吧。在1998年时，曾德国杀死了自己的女朋友，一审以故意杀人罪判处其死刑。上诉后，在家属、辩护人、被告人都没有申请精神病司法鉴定情形下，由于无法合理解释曾德国杀人动机，贵州省高级人民法院依职权启动精神病鉴定司法鉴定程序，经过司法鉴定证明曾德国患有精神病，作案时不具有刑事责任能力。何胜凯案在贵州省高级法院二审时，我在辩护中以曾德国案作为案例，要求对何胜凯案应慎重，最终还是驳回了司法鉴定申请。案件到了最高人民法院死刑复核时，我们又递交了精神病司法鉴定申请，在没有得到任何答复情形下，最终核准了何胜凯的死刑。在我看来，何胜凯成了一个典型的“被不精神病”的人。 对刑事诉讼法修正案中窃听、技术侦查的规定，我的观点是，必须要严格加以限制使用，否则，一旦公权被滥用了，后果会非常地严重。 修正案草案中还规定，县级公安机关负责人可以决定“特定人员”行使秘密侦查权。为了保护“特定人员”的人身安全，对他们秘密侦查所取得的证据，审判人员可以在庭外对证据进行审核。 这样的规定，让人感到十分恐怖，且权力被滥用的话，后果会更加地严重。从规定来看，这些“特定人员”不是侦查机关人员，而是所谓的“线人”。他们是不具有警察（自侦案件中的检察官）身份，因此，赋予他们行使侦查权与法理不符。如果属于“证人”身份，他们的证言或其他证据，同样要经过控辩双方质证，由法庭查证属实后，才能作为定案依据。怎么能允许审判人员在庭外对证据进行核实呢？ 《刑事诉讼法》修正案中，虽然作出了不得强迫犯罪嫌疑人、被告人“自证其罪”规定，但因为没有同时规定犯罪嫌疑人、被告人享有“沉默权”，且犯罪嫌疑人、被告人“口供”仍然可作为指控证据使用，因此，不得“自证其罪”规定，也不过是“水中月镜中花”而已。 至于近亲属可以拒绝出庭作证，这是一个进步，但规定的近亲属范围太小。《刑事诉讼法》修正案中，只是规定配偶、父母、子女可以拒绝出庭作证。但我以为，在近亲属中，还应包括姐弟姐妹、祖父母、外祖父母。 《刑事诉讼法》修正案中，还有一个规定引起了社会广泛关注，即对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑犯在指定居所执行监视居住，可以“有碍侦查”为由不通知家属。对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪案件的犯罪嫌疑人，拘留、逮捕后也可以“有碍侦查”为由不通知家属。不少网民认为，这是给“被失踪”合法化了。这方面的问题，我专门写了文章谈及，在此不多说了。我的观点是，不论涉嫌任何案件的犯罪，只要对犯罪嫌疑人采取了强制措施，司法机关就必须在二十四个小时内通知家属，联系不上家属的，则必须通知所在的单位、居委会、村委会。 http://nf.nfdaily.cn/nfzm/content/2011-09/02/content_29340967.htm 回归人伦确属进步刑诉法修正案之隐忧 为了避免普通公民被随意监听、私人财产被任意没收、无辜者“被精神病”，立法者应该为相关人设置必要的权利保障和救济程序。 □北京大学教授 陈瑞华 刑诉法时隔十五年大修，从目前公布的草案来看，亮点不少，比如媒体聚焦的近亲属可以拒绝出庭作证、任何人不得被强迫自证其罪、非法证据排除规则等，都是我国刑事诉讼法以往没有的制度，它们中有的回归人伦，有的是朝更有利于保护人权的方向靠拢，确属进步。 仔细研读了草案的99个条文后，有三条新增的规定引起了我的注意。 监听、窃听等手段没有相应制约 草案规定了检察院和公安机关的技术侦查权。所谓技术侦查权，也叫秘密侦查权，指侦查员利用窃听、电话秘密跟踪、手机定位等高科技手段，在秘密状态下对嫌疑人采用的特殊侦查手段。之前实践中，公安和国家安全机关都在使用秘密侦查技术，这次明确授权公安机关对四类“严重危害社会的犯罪案件”适用技术侦查手段，第一次准许检察院在贪污贿赂案件中行使技术侦查权。公安机关、检察机关行使秘密侦查权本身无可厚非，它可以使侦查人员获取物证书证和更为广泛的言词证据，不用过分依赖嫌疑人的口供，可以防止刑讯逼供。另外，因为人证物证俱在，也可以防止翻供，容易把案件办成铁案。世界上法治发达的国家和地区都有这样的规定。 但是，因为秘密侦查权具有巨大的风险，比起搜查扣押、拘留逮捕，它对公民权利的侵犯要严厉得多，宪法中规定的人格尊严、人身自由、个人隐私等权利更容易在这些侦查手段面前遭到损害，法治发达的国家和地区都对这种措施的使用做出了严格的限制。 首先，秘密侦查权的使用要由中立的司法机构即法院来加以审查和授权，绝对不能让侦查机关拥有批准权。目前草案的规定就是公安局和检察院可以自己审批，自我授权，这就背离了权力相互制约的原则，很容易造成怎么方便怎么来，一旦滥用，便会造成人人自危。其次，对技术侦查权应当有时效和次数上的限制，在有效期过后如果想继续秘密侦查，必须重新申请许可令。但这次草案放得很开，规定一次审批三个月内有效。这就意味着只要批准了对一个公民的秘密录音、秘密录像或者手机定位，三个月内可以每天24个小时监控你，而且可以无限期延长，时间次数不受限制，容易导致权力的滥用。第三，很多国家都规定，秘密侦查权只要存在滥用的嫌疑，作为“被侵权者”大的嫌疑人、被告人可以告到法院，启动非法证据排除程序，一审得不到批准还可以上诉到上级法院。而纵观这次草案99条规定，对技术侦查一旦滥用没有任何救济手段，既不能申请上级法院宣告无效，也不能申请同级法院实施非法证据排除，私权无法得到有效的救济。 如何防止“文革式抄家” 草案中还新增了一个违法所得财产的没收程序。如果嫌疑人、被告人出现逃逸或者死亡的情形，法院经过司法程序，就可以在没有对他进行定罪的情况下，没收其“违法所得”。应当说，任何人违法犯罪所得的赃款赃物都要收归国库，这是无可厚非的。我所担心的是，公检法机关本身和案件赃款赃物的处理有利益上的牵连。实践中经常是赃款赃物经过几个弯，并没有上交国库，而是变相地变为公检法机关的办案经费。那么，究竟如何杜绝这种现象出现呢？从草案目前的制度设计来看，诸如检察机关启动程序、中级法院组成合议庭审理、法院发出公告等一系列程序，无疑是对此有过考虑的。但问题在于，检察机关作为贪污、贿赂案件的侦查机关，自行启动这种没收程序，这本身就有违客观中立的理念。这容易给人造成这样的印象：检察机关为追缴“赃款赃物”而自行启动了一项民事程序。另一方面，嫌疑人、被告人究竟是否“构成犯罪”呢？在嫌疑人、被告人逃逸或者死亡的情况下，法院如何确定他是犯罪人呢？根据我国法律的规定，被告人是不能被缺席判决有罪的，被告人死亡的案件应该立即终止。既然一个人因为逃逸、死亡而无法被宣告为法律上的罪犯，那么，何来“犯罪所得的赃款赃物”一说呢？不仅如此，这种程序涉及到对公民财产权的剥夺问题，需要建立严格的诉讼程序，尤其是对利害关系人的财产权应当给予切实有效的保障。对任何一个涉嫌贪污贿赂犯罪的逃匿者或者亡故者，哪些是贪污所得哪些是合法所得，哪些是他本人的财产哪些是他共同居住人的财产，一定要分清楚，如果这些分不清楚的话，那么所谓的没收财产就很可能变成文革式的抄家。这种局面一旦得不到遏制，那么，所谓“私有财产神圣不可侵犯”就将成为一句空话。要知道，在贪污贿赂和恐怖案件中，被告人往往是比较富有的人，通常会被没收动辄上千万上亿的资产，而目前的财产没收程序，并没有给利害关系人提供较为充分的权利保障，没有建立财产分割程序，也没有对办案机关查封、扣押、冻结财产的权力做出有效的制度限制，我担心这样的做法会带来非常危险的后果。 “被精神病”的危险 还有一个新增的程序，就是对有暴力行为的精神病人的强制医疗程序。有暴力行为的精神病人应该强制医疗，确立这一程序本身在正当性上没有问题。我的担忧在于，实践中有过极个别公安机关对上访者、轻微违法者直接当成精神病人进行强制医疗的情况，这种带有授权式的立法方式会不会强化这种做法的合法性？有鉴于此，刑事诉讼法必须对这种行为确立严格的法律程序，规范公安机关的权力，避免把无辜的公民当成强制医疗的对象。首先，目前草案的规定是，由法院组成合议庭对当事人进行审理，符合条件的，做出强制医疗的决定。我认为关键在于，究竟有哪个机构、哪个鉴定人判定被告人患有精神病，被告人患有精神病达到怎样的程度才能送交强制医疗？刑事诉讼法对此应有专门的制度设计。最低限度的要求是，鉴定机构必须是中立超脱的，必须构建对抗式的鉴定程序。一个公民被说成精神病，为什么他不能请一个精神病专家证明他没有精神病，和警方的精神病专家进行对抗，让法官兼听则明？而假如仅仅允许公安机关委派自己所信任的鉴定机构来进行鉴定，而又不允许被告人聘请本方的精神病专家，那么，想把谁变成精神病都并不是一件难事。其次，对于这种强制医疗措施，刑事诉讼法要不要建立完备的权利保障和司法救济机制？从现在草案的规定来看，那些“被精神病”的被告人并不符合法律援助的条件，他们一旦无力委托辩护律师，法院并没有为他们指定辩护的义务。这些被告人一旦被认定为精神病，且被决定送交强制医疗，根本没有提起诉讼的权利。这显然都会造成公权力滥用的隐忧。 无论是技术侦查权、财产没收程序还是精神病人强制医疗，都有它的必要性，但都是极容易对公民的宪法权利造成损害的规定，如果立法者能根据私权制约公权力、诉权平衡裁判者的理念，为相关人设置必要的权利保障和救济程序，就可以在一定程度上防止权力的滥用。 This entry passed through the Full-Text RSS service — if this is your content and you're reading it on someone else's site, please read the FAQ at fivefilters.org/content-only/faq.php#publishers . Five Filters featured article: A ‘Malign Intellectual Subculture’ – George Monbiot Smears Chomsky, Herman, Peterson, Pilger And Media Lens .
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