贺卫方

恢复人民陪审制度？ 贺卫方 不久前讲课香港，与《远东经济评论》专栏作家秦家聪先生谈天。他忽然问起大陆是不是要引进英美式的陪审团制度，看我有些诧异，他解释说，日前读新华社英文电讯稿，报道全国人大委员长李鹏在谈司法改革时，称应加强 people ’ s jury system 。我一下子反应过来，无需查原文，这里肯定是英文翻译出了个错误，把人民陪审制（ people ’ s assessor system ）译成了陪审团制度了。这真是“失之毫厘，差之千里”，因为此陪审非彼陪审，这是完全不同的两种制度。 　 陪审团及其政治意义或 自由的堡垒与民主的学校   流行于英国、美国以及其他英语国家和地区（包括我国的香港）的陪审团审判是一种源远流长的司法制度，也是一种颇为复杂的制度。简单地说，陪审团分两种，一是大陪审团，负责对犯罪的调查，或对执法部门关于刑案的侦查及证据加以审查，以确定是否向法院起诉。前不久讯问克林顿，把个总统弄得狼狈不堪的正是这种大陪审团。另一种称为小陪审团，这种通常由所在社区的十二个公民组成的陪审团担负的是审判职能，它要对刑事以及民事案件案件的被告人是否构成犯罪或民事侵权作出裁断。如果裁定无罪或不构成侵权，审判便结束。它认定有罪或侵权成立，再由法官适用法律，作出最终的司法判决。 　 这种由外行人担任裁断事实问题的法官的制度是相当独特的。熟悉英国历史的人们都记得在 1215 年的《大宪章》里规定人民享有接受与自己同等人审判的权利，这里的同等人审判就是指由当事人的邻居们组成的陪审团的审判。普通公民参加审判，并且在事实的判断方面享有独立于专业法官的权力，也标志着民众对国家司法权的分割。同时，在当地社区选择陪审员也使得为本地民众所信奉的价值准则成为制约政府以及专业法官意志的砝码。另外，普通公民常常参加司法过程，于潜移默化之中受到法律家分析问题的思路、方法以及语言的影响，也是法治精神向社会渗透的重要管道。正因为陪审团有这样的作用，所以人们才对其称赏备至，我们经常听到的赞词是“自由的堡垒”，“民主的学校”。 　 陪审团与司法程序   如果从一个内部视角观察，我们还可以发现，陪审团的存在对英美国家的司法程序影响极大。陪审团垄断了对事实的判断，使得那里法官、律师、检察官们分析一个案件时总是要划分为事实与法律两个方面。所谓事实问题，指的是某个事件或某种行为在这个世界上是否发生过。而法律问题则是指适用于该事件或行为的法律条文的含义究竟如何。事实与法律的两分也影响到初审法院与上诉法院的分工，只有初审法院使用陪审团，因此在英美国家，上诉法院不再审查事实问题，也不再接受新证据。这与我们国家的情况形成了鲜明的对比。   陪审团对司法程序的第二个影响是，因为陪审团基本上是由不懂法律的外行人组成的，而且早期的陪审员多为斗大的字认不了一口袋的文盲，所以书面的方式就行不通了。法庭程序基本上都是通过口头的方式进行，双方律师之间雄辩滔滔、唇枪舌剑，在质询证人时巧妙地安排顺序与策略，目的都是要让那十二个外行人而不是那位专业法官理解和相信本方的主张。口头程序又引出所谓直接原则，证人原则上要亲自出庭接受律师的质询，从而使陪审员们可以更清楚地判断案件的是非曲直。不久前中央电视台播出陈希同案审判纪实，在我们看到的庭审过程中，提交法庭的证据居然全是以书面形式出现的，辩护律师和检察官没有机会对证人进行严格的当庭质询，这样的审判方式是英美法庭所绝对不可能出现的。   陪审团的存在也使得主审法官的行为方式变得消极起来。法官所要做的，是要为陪审团准确地判断事实创造一个最佳环境。怎样的环境最有利于揭示案件事实？那就是多发挥双方当事人及其律师的作用，让他们当着陪审员的面把各自的主张与道理说清、说透，自己则是“坐山观虎斗”，仿佛足球裁判，只是在发现有“犯规”情节时行使一下权力，使程序可以顺利进行，其他时间则是“三缄其口做金人”。从前英国就有一位法官，只是因为在庭审过程中多嘴多舌，双方律师无法完整地阐述自己的主张，闹得双方都提起上诉，而且都指控法官妨碍了他们的正当权利，最后导致上诉法院发回重审，这位原审法官不得不因此而辞去法官职务。 　 陪审团增强司法制度对外部压力的抵御能力   设置陪审团制度的另一个作用是抗衡外部对于司法制度的压力。在陪审团组成人员的选任过程中，当事人双方发挥了十分重要的作用。我们甚至可以说，陪审团由什么人组成，主要是由当事人双方来决定的。早在古罗马时代，就流传着这样的法律谚语，即“每个人都必须服从自己选择的法官所作出的决定”。因此，就当事人而言，陪审团所作的裁决是无需争议的，人们必须予以执行。反过来说，陪审团的决定，无论一方当事人多么不喜欢，只要程序上没有可挑剔之处，也只能老老实实去执行。这样一来，司法制度的运作结果在很大程度上就是当事人选择的产物，当事人无从加以攻击。许多人都记得洛杉矶那起引发全城暴乱的审判，由于是双方当事人选择的陪审团作出的裁判，所以即使是引发了那么大的暴乱，司法制度却没有承受很大的压力。甚至当时任总统的布什对司法制度提出指责时，联邦最高法院首席大法官还发表讲话，公开地与总统唱对台戏，称法律不应跟着民情走。总统对司法制度的批评殊不允当云云。   也许，任何制度都需要一定的机制抗衡外部压力，只是我们的人民陪审制是否能胜任这一重要使命仍属疑问。   我们的陪审制   中国的陪审制度也是从西方学来的，但是其“血统”却是渊源于欧洲大陆以及苏联东欧。与英美国家的陪审团不同的是，在欧洲大陆和我们这里，陪审制通常的表现形式是由两名外行人与一名专业法官组成合议庭或所谓混合法庭来审理案件。在审理案件的过程中，外行人与专业法官享有同等的权利，并同时参与对案件事实的判断与对法律加以适用的各个环节。于是，英美体制下的那种法官与陪审团之间职能的划分就消失了，与这种划分相适应的程序要素也似乎变得没有多大必要。   当然，让外行人参与司法程序的基本理念有其共同性，那就是，把陪审制作为国家民主制度的重要组成部分来看待。列宁就曾讲，人民陪审制是公民参与国家管理的重要途径。 1951 年，我们颁布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》，规定“为便于人民参与审判，人民法院应视案件性质实行人民陪审制。陪审员对于陪审的案件，有协助调查、参与审理和提出意见之权。”并提出人民陪审员按选举原则产生。此后， 1954 年法院组织法又用了三个条款对人民陪审员的产生、权利、职责以及经济保障作了明确的规定。   在我国， 50 年代可以说是人民陪审制的黄金期。当时的一些文章告诉我们，普通公民参与审理案件让他们有了当家做主的感觉。据 1956 年《新建设》的报道，辽宁凤城县的一位农民激动地说：“我下了半辈子的庄稼地，在旧社会，别说到法院工作，就是走到法院的门口，连屋里瞅都不敢瞅。这回去陪审，和法院干部平起平坐，吃饭睡觉都在一起，法庭的事，都由我们共同研究，一点没有两样的地方，真是当家作主啦。”北京的一位妇女说：“我们妇女在旧社会根本没有什么政治地位，只有翻身解放之后，才能和男子一样参加陪审工作。”   不过，很快地，人民陪审制便成为发动群众、积极参与阶级斗争的一种有效的工具。在当时的舆论气候底下，倡导专业法官与人民陪审员相互制衡以保护人权简直是不可想象的事情。到了文化大革命期间，干脆对法院实行军事管制，军人取代法官办案，并且发动群众对犯罪分子进行揭露批判，根本就无所谓法律程序。虽然在文革后法院组织法仍规定了人民陪审制，然而，这种制度到底有多大的必要性，却已经为人们所深深疑虑。 　 陪，还是不陪，这是个问题   其实，早在 50 年代，对人民陪审制的必要性就有过某些不同意见。主要的疑问有二，一是陪审制增加了法院的工作负担，这种付出是否必要；二是陪审员的工作质量，如果陪审员只是一种摆设，实质性作用并没有多少，那么，设置人民陪审制的意义究竟有多大就很值得怀疑了。的确，自 80 年代中期以来，人民陪审制可以说是每况愈下，基本上处于名存实亡的境地。虽然在 90 年代初期，上海等地方的法院曾经尝试吸收高级知识分子充任人民陪审员，以更妥贴地解决某些涉及专门知识的案件，例如，处理医疗纠纷时，请医学专家担任陪审员，从而使法院的决定具有更坚实的专业基础，对当事人具有更大的说服力。然而，这样的做法并没有形成制度，其合理性也有待深入的检讨。   今天重提陪审制的话题，显然与当前舆论对司法腐败不满，因而要求将陪审作为监督司法官员的一种机制这一事实有关。虽然有人也试图倡导引进陪审团制度，但是从过去的实践来看，陪审团制度是很难成为法律移植的对象的。迄今为止，这种制度只在英语国家和地区发挥了应有的作用，法国、日本等国家的移植都以失败而告终。着眼于我国的民情以及司法传统，我们可能的选择恐怕只是二中选一，或者保留和改进现行－－实际上已不太行－－的人民陪审制，或者废除这一制度。两种方案各有利弊。保留陪审制的价值在于民众代表的参与，有助于强化司法制度的民主因素。外行人的参与也会在一定程度上抑制专业法官囿于专业的视角或行业的利益所出现的某些偏向，随着我们司法界的专业化水准的逐渐提高，这类职业偏向将成为一个不得不重视的问题。另外，由于陪审制改变了专业法官垄断司法权的现状，将能够缓解目前法院所承受的决策压力。   不过，保留陪审制所面临的困难也不容忽视。首先当然是这种制度的成本问题，如果我们要真正地发挥陪审员的作用，那么陪审员的选任、经常参与审判将成为法院的一项常规工作，而且这任务并不轻松，它会令本来就相当拮据的法院财政雪上加霜。如果法院既要维护这个制度，又要减少相关成本，最好的办法就是让少数几个人经常充任陪审员，成为半职业化法官，同时让他们变成摆设，不起实质性作用。果如此，保留陪审制还有什么意思？   第二个理由是对陪审员能否履行对专业法官的监督之责有疑问。监督的前提是陪审员要真正地履行法官的职责，切实地参与到诉讼的各个环节之中。同时，陪审员要保持自己的独立，不受专业法官的左右。而要作到这一点，陪审员的选任与罢免程序又变得非常关键。否则，我们恐怕又要床上架屋，选任人民陪审员监督员对人民陪审员加以监督。于是又碰上那个老问题了：谁来监督监督者？   我们的这种陪审制在缓解制度所承受压力方面的作用并不明显是又一个理由。外行人并不独立地裁判案件的事实，他们与法官一起又判断事实，又解释法律，因此，与纯粹由专业法官组成的合议庭相比，混合法庭作出某些不受欢迎的判决时所面临的压力不会小很多。   最后，那种试图通过选任各领域专家充任陪审员，以更好地解决某些纠纷的做法也是值得商榷的。专家也有其行业利益，例如请医学专家担任医疗纠纷案件的陪审员，他能否保持公正的立场就大可怀疑。这里恐怕也有物伤其类的问题。而且即使是专家可以保持中立，当事人是否相信其中立性又是一个问题。不如让这些专家充任专家证人，他们同样要受到律师的当庭质询，他们的意见可以为法官所参考。 1998 年 10 月 20 日 燕北园 原载《南方周末》 1998 年 10 月 23 日  

@被打飞 旁观方舟子和贺卫方两位前辈的争议好几天了，一直没发言。不过确实关心这事，因为这二位的东西我都常读，受益良多。昨天看到老方贴出 一篇东西 ，为某位北大师弟（法学院）所书。很明显这位师弟对贺老师有意见，列出若干条。我读了之后，感觉他有误解。好在这些事情中很多并不难独立查证。无法查的也可以从常理做些判断。于是做了点功课，请方舟子，贺卫方两位老师及广大网友指点。 指控一：贺老师上课“自由有余，思想不足”。 分析：这条因本人没上过，没法发表判断。不过里面描述的这种大家自由讨论的气氛我可能会喜欢。 指控二：A老师评职称郁闷，怪贺老师没帮他说话。 分析：我也不知此事内情，但我知道贺老师在学术委员会任职过，对评职称确实有发言权甚至是决定权。如果是这样，那在某些情况下也许真的不能随便去帮别人。因为评职称名额有限，存在竞争，得让强的人先上，如果A老师是因为遇见了更强的对手，那贺老师也只能秉公办事。如果A老师实力明显强于其他人，但因为其他“政治因素”受到不公平待遇才没评上，贺老师没帮他说话就不对了。但原文并没细说这些背景，我们外人也没法判断，只能存疑了。 指控三： 原文： “又比如，B老师说，有一年年底，他在最高院组织的新春团拜活动上遇见了贺老师。他远远的与贺老师打招呼：老贺啊，一年到头在学校里见不着你，在这里见着了。贺老师笑而不语。B老师爱开玩笑，直说道：老贺，这可是你成天批判的地方啊，你来这里，不是有损你的清誉嘛！贺老师怎么答的呢？他说：人不能和钱过不去嘛。在讲这故事的那堂课上，B老师后来表达了对我们的一个希望，他是这么说的：现在在中国，如果你想出名，很容易的，不管对不对，你就拼了命，像你们的贺老师一样，朝着一个方向搞，总能搞出点名堂。但是，你们都还年轻，一切都还没有开始，我希望你们不要这样。（B老师希望我们知道有些事情不可为。）” 分析：此条莫名其妙。贺老师的确常批评最高院，但别忘了他思路一直是“哄”他们进步，表扬的也不少，甚至是能表扬就表扬。连法官换上法袍都要表扬。以至于我都批评过他自作多情。他这种思路，参加个最高院活动，有啥不正常？而且天知道贺老师那天说了什么，就算有说「不能和钱过不去」那显然也是跟着B开玩笑。拿这个来搞文字狱，不对头。 指控四： 原文：再比如，前几年，贺老师自己在媒体上鼓吹了好一阵，说“华北容不下一张安静的书桌”，要到浙大去。 分析：这一条会引起很大误解。原文中说贺老师在媒体上鼓噪“华北容不下一张安静的书桌”而不给上下文，很多人看了会以为他的意思是说有人（例如北大法学院）迫害他。但贺老师接受南周采访的原文很容易找到： ********** 贺卫方原话 ************ http://www.douban.com/group/topic/21341028/ 原话是：南方周末：熟悉你的人有两种猜测，一种是说，这几年当明星当累了，这下要归隐做学术了。  贺卫方：这些年来，我是比较外在化，比较愿意去跟媒体交往，比较愿意接受记者采访，觉得别人采访我，总是认为你可以并且应该对于公共舆论产生影响。  但久而久之你会觉得这个学校在给你带来太多出头机会的同时，也让你变得越来越难以静下心来做事情。所谓“华北之大容不下一张安静的书桌”，好像就有这样一个感觉。  一个学者不是不可以有政治的追求，但是政治追求的基础是学术研究，所以我觉得，也许我应该找一个可进可退的地方，能够为自己的一些政治或者宪政论证奠定更坚实的学术基础。  ************************************ 很明显，他的意思其实是说北大给他太多出头机会，自己也比较愿意和媒体，记者打交道，心静不下来，所以好像有了“华北之大容不下一张安静的书桌”的感觉了。去浙大，正是为了静下心来做点学术。这里一点没有责怪谁的意思，反而是赞扬北大给了他很多机会。这里我怀疑原作者没仔细看老贺原话上下文，误解了。 指控五： 原文：北大当年或许是因为他要离开，所以新招了一个教外法史的海归博士。 后来浙大改了主意，不要他了，可是这边北大的手续已经办完，成了无业人士。据我所知，当时吴志攀校长、朱苏力院长以及其他人士都出了不少力，让他顺利地回到了北大。就我的想法，教课的位置已经由新人取代，那么，去石河子支教或许就成了选择，总不至于叫那新人去支教吧。 那段时间，媒体网络一片莫名其妙的声音，说北大让贺老师去新疆其实是迫害、是流放——难不成之前去石河子的孟二冬教授也是被流放？长期以来，因为支教政策而去石河子教书的教授们都是因为流放和迫害才去的？别的教授去得了，而贺老师就去不了么？在我的印象里，贺老师那段时间没有做任何澄清和解释，任凭北大在舆论中面临误解。直到当年年底，他放假回来参与院里的新年活动，才又是感谢学校又是感谢学院又是感谢领导又是感谢同事。当我读到院网上新闻稿中关于贺老师感谢的这段话时，心里真的非常不是滋味。 分析：这一条是指控的核心内容。作者指出两件事：1. 去石河子支教不是对贺卫方的迫害。2. 贺卫方在外界有这种谣言的情况下仍然不澄清解释，让北大承受误解，不厚道。3. 贺卫方直到新年放假回来才感谢学校。太晚了。 原作者说的第一条，我愿意相信。从贺老师自己的博客来看，他在新疆过的也挺愉快。第二条里原作者提到外界当时的误解，也的确存在，从这点看，贺卫方老师没有澄清，好像确实有点不够意思。但是如果设身处地的考虑一下，当时贺老师没出来说话，反而是最合理的选择。为什么呢？ 首先，有证据表明，去石河子支教，并不是贺卫方本人主动或愿意的。例如在这篇博文里， http://blog.sina.com.cn/s/blog_488663200100hytd.html 贺老师说：“一年下来，我想，无论当初派我到石河子大学支教的决策背景如何，都应该说，这是一段极其难得的经历。” 这说明，这确实是北大希望他去的（和迫害无关），他可能也有点疑惑，但这种疑惑，当然也不是认定北大迫害他，而最多是“这事为啥正巧轮到我”这类。当时法学院刚帮了老贺，这时候希望老贺去新疆支教，就从报恩角度讲，老贺当然也不会犹豫。 这一条弄清了，当时老贺的做法的原因就自明了。那时外界传说老贺是受迫害了，但老贺并未受迫害，却也不是主动去的，那如何对外澄清呢？如果对外说：是我自己主动要求去的，那是说谎，贺老师做不出。如果据实相告：是北大让我去的，我没意见接受了。这么一说只能做实了“北大迫害”的指控。左右为难，最后也只好不说。 另外，原作者说，贺卫方老师直到新年放假回来才感谢学校，这不是事实。从维基百科看，贺老师回到北大法学院，是08年12月下旬的事情，在12月31日，贺老师在博客发表的打油诗中就已经感谢了北大： http://blog.sina.com.cn/s/blog_488663200100c5ps.html 他写道： “归位北大续我一生的缘。 兼容并包， 良非虚言。” 这话感情真挚，谁也不能否认。 指控六： 原文：如果留意一下贺老师的博客，便不难发现，在新疆的时候，他也是非常不安分的，不仅常常在新疆各地采风，而且还常常回内地参与有关方面的各种活动。这里面自然有不少时候得到了各地政府的支持，用一个非常通俗的话说，贺老师在花纳税人的钱游山玩水呢！但如同批评高院却可以去参加高院的活动，拿高院的好处一样，贺老师是非常实际的，批评是一回事，做事是另一回事了。 对于这条不用多说。教授参加各种这类活动是很正常的。 指控七： 原文：而关于贺老师的和稀泥，我倒是亲眼见过一次，那是两年前，学院有几个老师上纲上线叫嚣计件工资不合理，在内部邮件里吵成一堆。贺老师的回复非常有意思——他表示，部分老师的意见他觉得很有些道理，然后又就发起人信中莫须有的事情表达了意见，希望领导能够多听取各方意思，拿出一个好方案来，最后不忘说自己对院内事务不太关心，与大家交往不多，希望原谅——游刃有余，各方都照顾到了，谁也不得罪。 分析：这封“和稀泥”的邮件，在豆瓣原帖后的评论中别人已经给出了，大家可以读一读，这到底叫不叫和稀泥。 ****************贺老师“和稀泥”邮件*********************** 尊敬的各位同事：  　　　　  　　我十分赞成龚刃韧兄在这封信中表达的观点，很不赞成用计件工的方式确定所谓绩效工资。我觉得我们的法学院应当有点特立独行的精神，要遵循学术自由与独立的准则，不可以跟风，尤其是跟教育部的指挥棒。我一直反对把教授分作三六九等，不仅仅人为地制造了许多矛盾（其实不少矛盾也让院长书记们头大），而且为虎作伥，最终会毁了我们法学院应有的一种以真学术为唯一追求的风范。说到底，你要对于我们的法学院和你们决定留下和引进的教师们有基本的信赖，你应该自信，身处这样一所大学，每个人肩头都有着很大的压力，我们必须追求卓越，我们必须追求独立，我们必须在学生们面前表现出这所大学教授所应有的水准。任何制度都要付出一定的代价，但是，我们付不起的是那种一味地追求数量，让全院都逐渐沦入平庸的代价。  　　　　  　　从刃韧的来信中才知道根林主持《中外法学》后居然承受了某种政治压力。在兄弟主持的八年期间，从来没有任何部门任何人对于刊物应该发表什么文章、不能发表什么文章说三道四。我希望院长、书记等要关注这个问题，应该帮助梁根林教授和编辑部抗拒对于学术和出版自由的任何干预。  　　　　  　　我曾因为贪恋杭州美景而决定离开这里，在遭遇政治干预、调动处在骑虎难下的时候，我无颜请求我院重新接受我，于是萌生往更南部走的决心。是院中的同事们以及志攀苏力守文等向我伸出了温暖的手。有了这次经历，我真的特别感恩，深切地热爱我们的法学院。也正是因为有这样的爱，所以才愿意表达对于某些不合理做法批评。我觉得龚刃韧教授的这封信里也是充满着爱的。  　　　　  　　因为支教石河子的缘故，所以自己为学院所做甚少，也与大家交往不多（这倒是个老毛病了），请各位原谅。  　　　　  　　祝福大家新年快乐！  ******************************************************* 我看来也就是说话和气罢了。一帮同事，都是知识分子，抬头不见低头见的，这点和气，算个基本礼貌吧。更何况，这符合贺老师一向的风格，对当权者，批评归批评，但有机会也表扬，“哄”他们进步。贺老师不就是因为这点被很多人（包括我）批评嘲笑过吗？ 指控八：原文：关于贺老师到底为什么去浙大，C老师有回上课讲老师也是人，人才也是要往条件好的地方流的，举的就是贺老师。C老师说：比如贺老师去浙大，当时可是许诺要给他一栋海边别墅的。（C老师的本意自然是从人出发，条件好可不光是贺老师所说“累了，想图个清净，读读书”那么简单。） 分析：有的网友提示说杭州不可能有海景别墅，但我觉得关键不在这里。浙大提供的物质条件肯定不错，但因此就下结论说，贺老师是因为这些去的，那也太没逻辑了。 指控九：原文：前段时间和一些人聊二十年前的事情，那时候法大算是个主力了，也出了些领袖。我突然觉得非常好奇，问道：“不对啊，当时怎么没有贺老师呢？”D老师笑道：“那时还真没有他，他老婆逼他下海赚钱去了。”（D老师是在我的追问下说的这句话，他本人更主要的观点是，不管怎样，贺老师让社会关注北大法学院，让法学院走进了舆论里。当然，在我看来，贺老师走得太深了，而且不见得是好事。） 分析：这里扯到20年前的事情，我不知道那时详情，但贺老师不管那时去了没有，这二十年来的参与，恐怕是当年参加过的前辈们也都会肯定的吧。 本人总结：贺老师显然不是完人。我以前多次批评甚至嘲笑过他的迂腐。不过，批评任何人，也要就事论事。用最近被提的很多的一句话：对事不对人。