张千帆

【编者的话】 在微博上发言称要“炸掉建委”，究竟是否有罪？最近，歌手吴虹飞因这样的言论被拘留，这既引发了公众对吴个人的关注，也成为一次探讨言论自由边界问题的契机：一个健康的社会，对这样的威胁式言论该有多大的容忍度？ 在美国，这一基本问题已经被司法界和学界讨论了上百年，社会对此有一个基本的共识：言论自由必须受到法律保护，除非该言论为社会带来“即时而明确的危险”（clear and present danger）。 此次事件中，法律学界普遍认为吴虹飞无罪。北大教授张千帆和西北大学教授谌洪果观点一致，他们均指出：警方要起诉吴虹飞，需要先证明吴的言论将引致行动，也即“即时而明确的危险”——这涉及各方面取证调查吴实施行动的倾向、条件和相关措施是否存在，否则这种气话式的言论只是个人宣泄，属于一个健康的多元社会可以容忍的尺度之内。 两位教授的观点显然源自美国的法治思想。然而，美国虽然保护言论自由，但也有“恐怖威胁”相关罪名，而且对各种威胁的不同惩罚方式都有详细说明。两年前，罗玉凤曾在微博声称要“炸掉美国移民局”，学者何清涟评论“凤姐事件”时指出，这类事件在美国会否被起诉，关键在于受威胁者是否真的感到被威胁，若感到威胁确实存在，可以起诉以法律程序解决。 可以看出，言论自由的界限难言精确，需要根据每个案例的具体情况判断。对“即时而明确的危险”的具体含义在美国也一直存在极大争议。媒体人贺越明在《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》一书的书评中指出，随着各个时期政治、经济和社会条件的变化，美国对言论自由的界定也在动态变化。浙大教授吴飞则追溯历史，将美国法律这一“动态变化”的过程呈现在读者面前——没有上百年的判例积累，没有公共空间对这一议题的持续讨论、多方博弈，言论自由的精神在美国不会像现在这般牢不可破。 在本期周刊的最后，我们选入了复旦教授候健对言论自由的哲学性思考，正如他在文章中所言，“若无法恰当地说明言论自由的限度，任何支持言论自由的理论都是片面和有缺陷的，既缺乏足够的说服力，也没有切实的实践意义”。 1510周刊由「我在中国」（Co-China）论坛志愿者团队制作，每周出版一期，周刊通过网络发布，所有非一五一十部落的文章均经过作者或首发媒体的授权，期待大家的关注和建议。 本期目录 【析】 张千帆：言论自由的宪法边界 谌洪果：言论自由与权力边界：评吴虹飞因言受罚 【界】 腾讯今日话题：凤姐“恐怖言论”： 麻烦到底有多大 何清涟：美国言论自由的边界 郑若麟：再论法国“言论自由” 【究】 贺越明：美国言论自由的边界何在 吴飞：从“明显而即刻的危险”规则 看美国的言论自由 侯健：言论自由及其限度（节选）  

以此标准来衡量吴虹飞的言论，“想炸”北京建委和某地居委会的言论是否构成“清楚与现存的危险”？譬如它是否会让某些建委工作人员因此而不敢上班、扰乱正常工作秩序，或造成住在建委附近的居民“惶惶不可终日”？ 7月21日，女歌手吴虹飞发表了“想炸”北京人才交流中心的居委会和建委的微博，被北京警方拘留，引起了不小的网络争议。 有的网友认为吴有言论自由，但也有不少网友认为吴的言论已构成《治安管理处罚法》第25条第3项禁止的“扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序”的言论，甚至已构成《刑法》第291条规定的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”。应该说，现有法律对此类行为的禁止是相当明确的，但是这些规定的解释与适用必须和宪法第35条规定的言论自由统一起来。 宪法第35条规定了言论自由，但是言论自由的边界在哪里？可能不少人认为，言论自由的边界是法律界定的——法律保护的言论就有自由，法律禁止的言论就没有自由。这种理解虽然不能完全算错，却把宪法架空了。固然，法律可以限制言论自由，但是如果法律想限制就限制、想怎么限制就怎么限制、想限制多少就限制多少，宪法第35条的效力究竟体现在哪里呢？毕竟，宪法是国家的最高法律，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，一切与宪法抵触的法律规定都是无效的。然而，这种理解把言论边界的决定权完全交给法律，从而使宪法第35条形同虚设，显然不符合立宪的本意。因此，划定言论自由边界的法源还得来自宪法本身，而不能纯粹取决于法律规定。 如何理解宪法规定的言论自由？这个问题的答案涉及我们对法治的基本理解。众所周知，国不能一日无法，否则什么都乱套了。如果有人真的去炸北京建委或人才交流中心居委会，或在飞机上按炸弹或实施任何类似的暴力犯罪，政府岂能坐视不管？《刑法》之所以规定好几百种罪名，正是为了授权政府采取必要措施，预防和惩治社会危害严重的行为。 换言之，人的自由不可能是无限的，因为某些行为会损害他人的基本利益；在这种情况下，某些人的自由就是其他人的灾难。任何一个文明社会都需要政府和法律去控制这些有害行为，保护社会的公共利益。反之，如果特定行为对社会并无危害，那么法律显然不宜干涉，否则就不正当地限制了当事人的自由。 在危害微不足道的情况下，自由是一种善，至少对行为主体是如此，而不正当的国家干预就成了恶。这是为什么1789年《法国人权宣言》第4、5条规定：“自由在于能够做不损害他人的任何事”，“法律只能禁止对社会有害的行为。” 法律之所以一般不宜干预言论，正是因为言论和行为不同，一般不会直接产生社会危害。当然，诽谤言论会损害人的名誉，因而各国法律都严格禁止并严厉惩罚。但除此之外，因为言论而产生严重危害的情况并不常见。泼妇骂街再难听，也不如无赖群殴的害处大。所谓“一言兴邦、一言丧邦”的说法，只是专制社会将某些大人物的只言片语奉若圣明的写照。在一个思想与言论自由多元的社会，各种话语如酸甜苦辣五味俱全，如赤橙黄绿众彩纷呈，谁有一语定乾坤的能耐？恰好相反，中国历史教训充分证明，“一言堂”的害处是巨大的。有些言论可能不中听，但是如果因此而限制言论自由，那么社会就危险了，因为人作为一种理性动物是靠信息生存的，而言论是传递社会信息的主要载体。假如1958年有言论自由，“大跃进”引发的饥荒就不会饿死数千万人；假如1976年老百姓有知情权，唐山地震也不会有24万人葬身于瓦砾之下；假如今天的中国社会突然变得“这里的黎明静悄悄”，一切嬉笑怒骂喧闹都在一夜之间神秘消失，我们的日子怎么过？ 因此，要将言论纳入法律规制范围，一定要证明言论具有直接的社会危害性。用美国最高法院判例的话语表达，就是政府有义务证明言论带有“清楚与现存的危险”(clear and present danger)。如果言论的危害模糊不清，那么所谓的危害可能只是某个领导神经过敏的揣测；如果言论的危害不会马上发生，那么还有时间讨论、争论、辩论，最后即便证明那种言论确实有害，效果也比强制沉默更好，因为辩论过程将让更多的人更清楚地看到特定言论的害处。 因此，要禁止或惩罚某种言论，一定要证明这种言论的危害是清楚的、可见的、马上就要发生的。一个常用的例子是有人在漆黑一片的剧院里高喊“失火了！”，或“我有炸弹！”，不明真相的观众们顿时陷入恐慌，纷纷夺门逃命，后果是可想而知的。几年前，在一次光天化日的伊拉克宗教庆典中，有人高喊“恐怖袭击来了！”，结果导致成千上万的信众遭踩踏死亡。当国家依法严惩肇事者的时候，他显然不能用宪法言论自由为自己开脱责任。   以此标准来衡量吴虹飞的言论，“想炸”北京建委和某地居委会的言论是否构成“清楚与现存的危险”？譬如它是否会让某些建委工作人员因此而不敢上班、扰乱正常工作秩序，或造成住在建委附近的居民“惶惶不可终日”？ 虽然对此类言论的定性带有见仁见智的主观成分，但是绝大多数人恐怕不会拿她的言论当真。假如她谎称已在建委周边安了一个炸弹，导致警察如临大敌、连日搜索而不得结果，那又另当别论，但是她的语气显示发表这则微博的动机是泄愤：“我不知道建委是什么东西，是干什么的，不过我敢肯定建委里全是傻逼。所有和建委交朋友的人我一律拉黑。”更何况她后来可能意识到不妥，特地加了一条“搞笑”微博为自己解围：“我想炸——北京人才交流中心的居委会旁边的麦当劳——的鸡翅，薯条，馒头……”由此可以断定，所谓“想炸”的言论在性质上属于“恶搞”，可能是因为她和建委或居委会有过不愉快的经历，或有些做法她看不惯，因而借微博来抒发愤懑。即便一时产生一点紧张，也早已被跟进的微博所化解，而完全成为一场热闹。 这样的言论显然是不理性的，尤其是吴虹飞是知名歌手，发表情绪化言论确实会比常人发表同样言论产生更大的不良社会影响，但是仅此并不足以构成清楚、可见和严重的社会危害，因而仍然处于宪法第35条的保护之下。 值得注意的是，宪法不仅保护正确的言论，也保护错误的言论，只要后者没有产生清楚与现存的危险。我们每个人一生中要说多少话，谁能保证每一句都公允正确、理性克制、不带情绪呢？如果说错一句，就可以动用国家机器予以惩罚，还有谁敢说话？事实上，如果一部宪法保护不了错误的言论，那么它必然也保护不了正确的言论。宪法第35条的目的正是要消除法律对言论的“寒蝉效应”，为每个人保证畅所欲言的最大空间；在言论自由的宪法边界内，不论说对说错，法律都不得予以追究。 如此解释宪法并不表明我们认同吴虹飞的言论或要纵容其中的非理性倾向，而是过去的惨痛教训验证了罗隆基的名言：“压迫言论自由的危险，比言论自由的危险更危险。”公民言论可能是理性平和的，也可能是激进极端的，甚至带有暴力恐吓的迹象，但是只要还有讨论和说服的空间，就不能动用国家机器压制言论，即便是以法律的名义。 其实，即便没有激进言论，社会就更太平吗？本拉登在实施恐怖袭击之前，是不会把计划公布于世的。当冀中星和厦门公交爆炸案的肇事者诉诸非理性行动之前，我们倒宁愿他们说出自己的想法并引起社会关注，至少让不知情的公众和警察有所准备。更重要的是，我们需要一个言论自由的环境去了解他们、同情他们、帮助他们化解自己的苦难，而这么做也就是在帮助社会化解危险。

要为镇压言论提供理由，就必须存在畏惧的合理基础：一旦实行言论自由，严重危害就将发生；所忧虑的危险必须迫在眉睫，并且所要防止的危害必须是十分严重的（ relatively serious ）……   “明显而即刻的危险”是美国人最为熟悉的司法标准之一，在宪政学说中占有相当重要的地位。该规则出台以后，围绕它的论争就没有停止过，一些学者认为这一原则明显有违于第1修正案，因而是违宪的，但也有一些人对此持赞同的态度。 一、“明显而即刻的危险”规则产生的背景 第一次世界大战前后，左派势力对美国政府的一些做法提出尖锐的批评，并且号召人们反对美国政府的备战政策。为此美国国会于1917年制订了《反间谍法》（Espionage Act）。该法确认了3项新的犯罪活动：“在合众国参战时，（1）任何人不得企图以故意制造或传达虚假报道或错误陈述来干涉合众国军事行动的成功或促使敌人成功；（2）任何人不得故意引起合众国军队的违抗、不忠、兵变或拒绝履行使命；（3）任何人不得故意阻碍合众国的征兵计划，以损害合众国或其服役。违者可被判罚不超过10,000美元罚款或不超过20年的监禁。”1 此后，美国政府根据该法精神，指控左翼势力阻碍政府征兵的言行。 1919年出现了有名的“抵制征兵第一案”（Schenck V. U.S.），该案的被告查里斯·申克（Schenck）是美国社会党总书记。在该党散发的传单中，呼吁人们“不要向恐吓投降”，号召美国公民索求自己的权利，指责美国政府无权把美国公民送往国外去枪杀其他国家的人民。联邦政府认为申克在鼓动抵制征兵，因此据《反间谍法》对他加以指控。在地区法院审讯后，大陪审团裁决被告有罪。申克认为《反间谍法》违背了第１条宪法修正案对言论自由的保护，上诉到联邦最高法院。联邦最高法院一致认定申克构成犯罪。霍姆斯法官（J. Holmes）为最高法院首次确定了“明显而即刻的危险”的司法原则。他在解释高等法院作出这一判决的理由时指出： “我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。即使对自由言论最严格的保护，也不会保护一人在剧院谎报火灾而造成一场恐怖。它甚至不保护一人被禁止言论，以避免可能具有暴力效果。每一个案件中，问题都是，在这类环境中所使用的那些言论和具有这种本性的言论是否造成了一种明显和即刻的危险（Clear and Present Danger），以致这些语言会产生国家立法机关有权禁止的那些实质性罪恶。它是一个准确性和程度的问题。” 2 霍姆斯认为，当一个国家处于战争状态时，许多在和平场合可以说的话就会对它的努力构成如此的障碍，以致于只要人们还在战斗，他们的意见就不会受到容忍，而且任何法庭都不会把它们看作是受宪法权利保护的。人们似乎承认，如果这些言论被证明会对征兵产生一种实际妨碍效果，那么，对于导致这种效果的言论可以追究法律责任。 此案的裁决是美国高等法院关于言论出版自由作出的第一个重要裁决 3，“明显而即刻的危险”原则开创了美国联邦最高法院设定言论自由之司法标准的先河。在此之前，国会曾制定了一个管制言论自由的法律——1798年的危害治安法，也引起了一些讼案，但都没有上诉到最高法院，也就不可能产生对它的合宪性进行司法审查的问题。但公众舆论对该法的抨击却自始就非常激烈，肯塔基州甚至还通过了一个谴责该法的决议。1798年的危害治安法至1801年3月3日效期届满。自此以后一个多世纪国会未制定管制言论自由的立法。1917年《反间谍法》的出台始为联邦最高法院设定言论自由的司法标准提供了契机。 从申克诉合众国案对“明显而即刻的危险”表述的上下文分析，联邦最高法院对言论自由的立场有以下几方面的意义：一是第１条修正案所保护的言论自由不是绝对的权利，国会得制定关于言论自由的法律；二是对言论自由的保护，可作和平时期与战争时期之分，而不是不分背景、场合、时间概无差别；三是对言论自由以保护为原则，以限制为例外；四是确定一项绝对的标准是困难的，在涉及到言论自由的讼案时，言论是否要承担责任得视发表言论的性质和当时的环境而定。如果认定霍姆斯在该案中已经很有目的地重新阐述第一条修正案的原则，这是值得怀疑的。4 实际上，他似乎采用了当时流行的“不良倾向”原则，因为他说：“如果一项行为（发表言论或传播文件），它的倾向和意图都是相同的，那么我们就没有理由说，只有根据效果才可给这项行动定罪。”可以看出霍姆斯对这一原则的理解也不是非常清晰的，另一位自由主义的大法官布兰代斯（J.