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乐黛云：中国文化面向世界文化的几点思考 进入专题 ： 中国文化 世界文化    ● 乐黛云 （ 进入专栏 ）       这是我八十一岁的第一次讲座， 人过八十，更接近死亡，就会感到一种心灵的自由，不再考虑名利和别人的议论。这就是古人说的“人之将死，其言也善”的道理。           一、我们面向世界文化的出发点——我们是不是要紧跟美国强调发展文化软实力？          1.对文化“软实力”的理解          任何国家都有传播其文化的愿望。但出发点各不相同。美国的约瑟夫•奈将“软实力”定义为：“一个国家通过内在吸引力在国际上获得其渴望的利益的能力，而文化吸引力是其中最重要的组成部分。”“文化软实力”对他们来说就是一种以征服别人，获取私利为唯一目的披上伪装的实力。从这个定义出发，他们极力膨胀自己的文化“软实力”，压制其它文化可能产生的吸引力，以获得自身利益的最大化。其结果就是新的精神殖民，对全球文化的单边统治，全球文化生态的毁灭和文化的枯竭。     中国文化面向世界的出发点与此不同，不是单方面地向世界灌输中国文化，更不是只着眼于宣扬中国“实力”，这些都是题中应有之义，但不应是我们的出发点。我们不能沿用美国的模式，走他们的老路。我们的出发点与此不同，我们的最大利益就是与世界文化多元共生，参与到正在形成的新的世界多元文化的格局中来，探究中国文化作为重要的一元，如何参与解决世界难题，如何反对单边统治，抵制精神殖民，开创新的精神世界。     这种理解本身就是中国文化的一种更新和发扬，是一种反本开新。中国文化从来强调“和实生物，同则不继”，认为差异是一切发展的契机。西周末年（约公元前7世纪，伯阳父（史伯）同郑桓公谈论政局时，提出“和实生物，同则不继”的思想。他第一次区别了“和”与“同”的概念，他说：“以他平他谓之和，故能丰长而物归之。若以同裨同，尽乃弃矣。” “以他平他”，是以相异和相关为前提的，相异的事物相互协调并进，就能发展；“以同裨同”则是以相同的事物叠加，其结果只能是窒息生机。中国传统文化一向重视差别，很早就认为“不同”是事物发展的根本。后来齐国大臣晏婴（卒于公元前500年）进一步解释了伯阳父的思想。他认为“不同”是事物组成和发展的最根本的条件。例如做菜，油盐酱醋必须“不同”，才能成其为菜肴；音乐，必须有“短长疾徐”“哀乐刚柔”等等“不同”，才能“相济相成”，成为音乐。此后，“和而不同”成了中国传统文化的核心观念之一。孔子接着发展这一思想并总结说“君子‘和而不同’，小人‘同而不和’”。 他把“和而不同”作为做人处事的根本原则。     但是“不同”并不是脱离相互的关系而孤立存在，“和”的本义就是要探讨诸多不同因素在不同的关系网络中如何共处。儒家立论的基础是人和人的关系，道家立论的基础是人和自然的关系，都是在不同的领域内探讨如何和谐共处。“和”的主要精神就是协调“不同”，达到新的和谐统一，使各个不同事物都能得到新的发展，形成不同的新事物。中国传统文化的最高理想是“万物并育而不相害，道并行而不相悖”。“万物并育”和“道并行”是“不同”；“不相害”，“不相悖”则是“和”。庄子的最高理想是 “太和万物”，使世界达到最完满的和谐。这是中国文化面向世界的根本精神，这种不断开放，不断追求新的和谐和发展的精神，为今天的多元文化共处提供了不尽的思想源泉。这与美国所谓“软实力”根本不同，前者引向和谐共处，后者引向对立、冲突和战争。          2.对不同文化之间共处的理解          多元文化共处最核心的问题是世界不同文化之间的对话与沟通。“对话”的目的主要不是“说服”对方，同化别人，“统一思想”（更不是文化大革命提倡的统一领导、统一思想、统一意志、统一舆论、统一行动的五个统一）而是要在不同思想的碰撞中产生出新的思想，这就是“生成性对话”。这样的“对话”需要对自己的文化有充分自觉，对别人的文化也要有同情的了解并作出自己独特的、有益的解释，不能仅仅按照一方的片面理解和利益去覆盖另一方，希冀另一方接受。如果把“他者”完全置于自己的文化想象和利益之中，“他者”的特殊性就会被剥夺，被同化，对话也就失去了意义。对话最忌讳的就是“人云亦云”，“我打你通”。因为我与他人的关系通过对话，不是特点消失的合金式的“融合”，而是一种“面对面”的关系”。事实上，也正是因为有这样一种面对面的相异性，一种文化才有可能对他种文化产生吸引力。对话的关系是真正平等的“如切如磋”，“如琢如磨”，产生新的理解，擦出新的火花。     联合国教科文曾发布过一个《世界文化多样性宣言》，指出：“应把文化视为某个社会或某个社会群体特有的精神与物质，理智与情感的不同特点之总和。除了文学和艺术外，文化还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰”等等。只有通过“生成性对话”，这样的文化多样性才有可能得到实现和发展。中国从自己独特的文化吸引力出发，有自己独特的面向世界的方式，这种方式不同于美国的“软实力征服”，而是一种平等、和悦的、互动的方式。上面谈到的晏婴在有一次拜见齐侯时，齐侯对他说：“唯据与我和。”“据”指的是齐侯侍臣，姓梁，名丘据。晏婴说：“梁丘据不过是求‘同’而已，哪里谈得上‘和’呢？”齐侯问：“‘和’与‘同’难道还有什么不一样吗？”这引出晏婴的一大篇“和实生物，同则不继”的议论。随声附和，阿谀奉迎不是“和”，而是小人的“同”再如郭店竹简记载了另一个故事，说的是鲁穆公问孔子的孙子子思说：“何如耳可谓忠臣？” 子思说：“恒称其君之恶者，可谓忠臣矣。”鲁穆公很不高兴，就去请教成孙弋。成孙弋说：“善哉言乎！夫为其君之故杀其身者，尝有之也，恒称其君之恶者，未之有也。夫为其君之故杀其身者，效禄爵者也。恒称其君之恶者，远禄爵者也，为义而远禄爵，非子思，吾恶闻之矣。”     可见中国古人所看重的首先是这种不同意见的“生成性对话”而不是随波逐流，更不是逢迎权势者“抬轿子”的对话。对话的目的不是私利、，而是真正的互动，产生新的思想。在全球化的语境下，这就是通过广义的平等对话，让不同文化根据自己的文化基因和现代解读，为解决世界共同的难题作出贡献。           二、我们用什么来面向世界？——首先是提供新思想，共同解决人类难题          英国前首相萨切尔夫人断言中国不会成为世界大国，因为中国没有独立的、足以影响世界的思想。近代以来中国也确实没有出过有世界影响的思想家。百年来的中西文化对话，中国所面对的往往是强势文化的灌输和覆盖。他们大部分怀着对中国现代文化和当代学者的轻视。     今天，是根本改变这种局面的时候了。我认为我们今天用来面对世界的首先应是从深厚的中国文化土壤中，通过今天人的自觉生长出来的中国新思想。目前，世界形势有了很大改变，今天中西文化对话的特点，也首先表现为中西学者在平等对话中，以中西文化为资源，探求如何解决人类共同面临的难题。北大的北京论坛、上海的中国学论坛，海南的博鳌论坛在这方面都起到很好的作用。以下想举几个例子：          1.关于“个人”和“人类关系”的讨论          目前人类深陷于自我制造的各种冲突中，从军事战争到经济战争，从资源争夺到社会斗争，从国际冲突到文化对峙。如何克服冲突，形成合作，是人类一直未能解决的最大问题。问题的根源是由自私发展而来的贪婪。自私是难于避免的，贪婪却是人为培养的。贪婪即无止境地追求利益的最大化，这是一切冲突之源。当一切利益和价值以个人为准，排他利益至上，这就在逻辑上拒绝了解决冲突问题的可能性。     中国传统文化与此不同，中国古人认为个人无法独力生存，人的初始状态就是与父母和他人的关系，这首先就是一种社会合作状态。因此，社会的基因不是个人，而是人与人的关系。中国讲礼，礼就是在社会关系中的人如何存在，父慈子孝、君义臣忠、兄友弟恭等等，都是在一种社会关系里存在，不是讲抽象的个人，是在讲处在社会关系之中的人。     方法论的关系主义以关系作为基本单位去分析人类行为和价值观，思考重心不在个体而在关系，但并非否定个体利益，而是优先确保关系安全和关系利益以便更好保证各自利益。     方法论的关系主义是要试图建立一个更合理的理性概念，去代替单边主义的个人理性。关系理性优先考虑的是最优相互关系而不是最优单边策略，这意味着优先考虑的是互相伤害最小化然后才是排他利益最大化，这才是最强的风险规避。只有在互相伤害最小化的条件下，自身利益才更为可靠。追求排他利益最大化的单边主义无法解决冲突问题，也就永远处于风险之中，难免自取其祸，这反而不是真正理性的选择。     现代个体主义已经制度化而积重难返，它从两个方面迎合了人们的贪婪：     一是以人权为名推卸人的义务而使人们互相疏远，为保卫个人权利而不顾其他；很多人已经看到这一点，他们强烈呼吁联合国除了“联合国宪章”和“人权公约”之外，还应该有一个有效的“责任公约”；     二是对排他利益最大化进行无理的合法化，如所谓“丛林法则”，“强者无敌”。而排他利益最大化本身就是侵略性的，因此增加并深化了许多本无必要的敌意和冲突。与这种现代信条相反，孟子认为 “仁者无敌”，因为仁者更安全，不是因为他打败了一切敌人，而是因为他没有敌人。关系主义是对理性更深刻的理解：冲突最小化是利益最大化的必要条件。     我国学者从中国文化出发，参与世界大问题的这些思考和讨论已引起国际学术界的重视，在多次世界性学术会议中引发了讨论，在北京大学、南京大学、东北师范大学都曾组织过中外学者共同参与的专门会议。          2.关于建构性后现代主义的讨论          上世纪60年代，后现代主义实行的现代解构运动曾使一切权威和强制性的一致性思维都黯然失色，同时也使一切都零碎化、浮面化、疏离化，最终只留下一些思想碎片和一个众声喧哗、支离破碎的世界。他们提出粉碎一切权威，粉碎现代主义的宏大叙事，却并未策划出一个新的时代。20世纪末21世纪初，后现代的离散性和碎片化使人越来越感到精神危机，于是有学者提出后现代思潮的转型——从“解构性”的后现代主义转向“建构性”的后现代主义。中国学者在这一转型的理论建构中作出了重要贡献。由国外中国学者学者在美国加州出版的《世界文化论坛》已出版50余期。“建构性”后现代思潮的核心是“有机整体的系统观念”，即“关心和谐及这种和谐与万物的关联”，为不同文化的平等共生提供理论根据。“建构性”的后现代主义倡导者之一约翰•科布（John Cobb）认为这种有机整体的系统观念说明各族文化都与人类文化相通，都有自己的特殊价值，这种特殊价值在某种条件下都可能成为有益于他种文化的普遍价值。他特别提到，西方后现代的价值与中国前现代的价值有很多可以结合的地方。他举例说，现代西方思想从分离和分类开始，如现代医学区分了病原体和健康细胞，将纯粹的与不纯粹的分开，消灭不纯粹的，即摧毁病原体细菌。中国传统文化所遵循的思维方式与此不同，不是分离和纯粹，而是个体与整体的协调，是使体内的各种力量达到平衡。科布认为当代西方思想与中国传统思想虽然看来不同，其实都是“深度”相通的，任何一种深厚的文化都可以发掘出有益于他种文化的普遍价值。他坚信未来哲学的发展方向必是西方文化和东方文化的互补和交融。          3.关于“天下”和“帝国”的讨论          作为欧美对外政策基础的“帝国理论”带来三个世纪的战争灾难。已经走到尽头。2005年，赵汀阳的《天下体系：世界制度哲学导论》描述了一个拥有普世正当性的中国的世界秩序模式。他指出希腊城邦开始了国家政治，而中国的天下体系则开创了世界政治。从“个人——民族国家——国际社会”这样由小到大的方向，它的最大思考单位止步于“民族国家”，而“国际社会”只不过是民族国家之间的利益博弈场；赵汀阳把目光转向中国古代的“天下”，发现这个几千年前提出的概念蕴藏着惊人的理论潜力：这种理想把“天下”看作是“至大无外”的思考单位，从“天下——国（诸侯）——家”这样由大至小的方向，思考如何实现各个层次的和谐，它不承认存在着无法被理解的绝对他者，而相信每个他者都是这个至大无外的“天下”的一个组成部分，因此也就排除了不可通约的、绝对的“文明的冲突”，而这正是我们今日世界所渴求的。从此，“天下体系”作为不同于长期统治的“帝国理论”的另一种概念和思考方式，逐渐广为人知，引起世界思想界的重视。海外华人历史学家，原香港大学校长王赓武教授用“天下和帝国”作为他2006年出任哈佛大学讲座教授就任演说的主题。2009年，著名的人文杂志《第欧根尼》（Diogenes）刊发了赵汀阳文章的英文版，更是引起了众多的热议。正如欧盟跨文化研究所所长阿兰.李比雄所说：“一个更新的天下理论可能有助于为我们生存的这个世界的混乱局面找到一条解决之道”。他认为这种“替换性”的思路可以帮助我们“撕破那种线性的逻辑”，“脱离那种目的论的时间和黑格尔式的历史愿景，而去考虑一种新的、开放的时间经验和历史经验”。关于“天下体系”的研究和讨论当然还仅仅是开始，会有很多质疑和不同意见。例如英国曼彻斯特大学柯岚安教授就认为虽然“天下体系”已成为“普世性世界政治模式的来源之一”但仍然有着严重的理论问题。从中国传统文化本身来看，“天下体系”本身也还需要一个扬弃和重新诠释的过程。更重要的是必须进一步研究在国际这一层面上，这一模式是否具有普遍意义，是否普遍可操作？它与其他模式之间是否兼容？是否可通约？如李比雄所说，这些都是跨文化研究试图提出和需要回答的问题。毋庸置疑的是中国学者从中国文化引发出来的新思想已引起了世界性的重视和讨论。          4.关于“情感与理性”的讨论          以礼乐为主体的中国文化，其基础是儒、道、骚、禅相辅相成的华夏哲学、美学、文艺以及伦理政治。李泽厚在他的《伦理学纲要》中提出了中国文化的“情本体”，引起了国内外广泛的重视。“情”在中国极其重要，郭店竹简已经有“道始于情，请生于性”的记载。其核心不只是理性认识，不只是道德伦理，也不完全是“情本体”而应是一种既合乎理性，又合乎人情的、合情合理的“情理交融的人性心理”，是一种文化伦理的“情理”。中国美学讲的是“陶情冶性”，它是一个塑造生命意识的过程，所以中国讲究心斋、养气、道器、虚实等等观念，抵制“物化”，培养“情性”已成为一种传统。如今，“物化”、“功利”不仅笼罩着社会生活的现实，甚至也代替了本来可以超越这种物化而独立，并抵抗物化的“审美文化”本身。审美文化本来是要超越人类的物质利益生活层面而提升到精神高度，但现在却反过来，把人重新拉回到“物化”的层面，审美文化被作为“产业”或一种所谓“软实力”而被功利化和权力化。但是传统中国文化中的超越时空，讲究“空明若镜”的审美文化对于追求“诗意的栖居”的西方社会仍有着巨大的吸引力。总之，“情理”(reasonability)和单纯“理性”(rationality)之间的区分，具有十分重大的意义而为当代西方研究者所重视。     这样的例子还很多，如2010年以来中国文学人类学的大发展，多元一体的中国文化的再度提出，中国多民族文学共同发展研究，中国非物质文化遗产体系探索研究都在世界学术领域处于领先地位，引起海内外学术界的震动；     再如美国学者安乐哲和他的中国学生，以及北大学者提出的、以共同批判实证主义和科学主义为核心的儒家民主主义（他们认为这是杜威和孔子对话的产物）和他们主办的尼山论坛，都有一定影响，今年这个论坛在巴黎召开，以中西学者共同发展的新人文主义为中心议题。     还有中外学者对中国诠释学的发展和总结，中外学者关于“法治与礼治”的关系的最新研究；中国的“三教合一”与西方的宗教战争的对比研究，西方马克思主义与马克思主义中国化问题（是马克思主义的中国化还是中国文化的马克思主义化）的研究等等都引起了很多国外学者的重视。由于参与讨论的学者一方面对自己的文化有深入的掌握，另一方面对他种文化也有一定的了解，从而打开了中国文化面向世界的新局面；中国文化也就由此面向世界展示出新的光芒。           三、面向世界需要对自己文化的自觉和对他人文化同情的了解          对世界展开中国文化，最需要对自己文化的自觉热爱，也需要对他人文化的同情的了解。这里想举一个林语堂的例子。林语堂1935年写的《吾国与吾民》深受美国读者喜爱。诺贝尔文学奖获得者，美国作家赛珍珠说：“长期以来，我就希望他们中的某个人可以为我们所有的人写一本有关他们自己的中国的书，一本真正的书，渗透着中国人基本精神的书。”而《吾国与吾民》正是她所期待的那一本。她评价说：“我认为这是迄今为止最真实、最深刻、最完备、最重要的一部关于中国的著作。更值得称道的是，它是由一位中国人写的，一位现代的中国人，他的根基深深地扎在过去，他丰硕的果实却结在今天。” 1938年，林语堂用英文写的，向西方介绍中国文化的《生活的艺术》一书出版，引起了轰动，成为美国畅销书排行榜第一名，且持续时间长达52个星期之久。后来，此书在美国重印了40余次，并被译成十多种不同的语言，包括英国、法国、德国、意大利、日本、丹麦、瑞典、西班牙、荷兰等，直到今天它的影响力仍然不衰。     70余年过去了。中国的经济地位、文化实力无疑大大超过了30年代，但是，为什么直到今天还不曾出现一本和林语堂以上两本书在国外的影响可以媲美，可以取代的中国人自己写的新书呢？我想这可能有以下几个原因：     首先，是林语堂对中国文化有深刻广泛的了解和热爱，能够捕捉到中国文化的某些精彩方面，并以简约易懂的形式传达给西方读者。林语堂虽然没有陈寅恪、钱钟书那样的家学渊源，文化根底（他出生于一个基督教牧师家庭，后来进入上海著名的教会大学圣约翰大学），但他勤于学习，努力实践。他不仅用英文写了《中国的智慧》、《孔子的智慧》和《老子的智慧》等综合性介绍，而且直接将中国文化名著译成英文，如陶渊明的《古文小品》、苏东坡的《东坡诗文选》、沈复的《浮生六记》、郑板桥的《板桥家书》、刘鹗的《老残游记》等。     其次，他的家庭背景和经历使他比较容易理解西方读者的文化趣味和内在需求，因此有可能针对他们的兴趣爱好，对中国文化给予到位和贴切的解释。他总是把外国读者置于朋友的地位，“将心比心”，尊重不同文化的差异，而不是向他们“灌输”、“宣传”，更不是向他们炫耀什么“软实力”！     再次，林语堂以平和的心态、自由的精神、杰出的文学才能，从容自若，娓娓道来，在选题方面，不论题目，大至宇宙，小至苍蝇都可以成为其描写对象，做了到“有容乃大”，易于接受。创造了一种所谓“娓语文体”，与启蒙文体的高调、傲慢、急燥形成尖锐的对立；     更重要的是他的一切出发点都是基于坚定的跨文化思想的基础。这也许与他在美国哈佛大学研究比较文学的经历有关。1919年，他曾获得“半额奖学金”，离开清华大学去哈佛比较文学系学习；与他同学的有吴宓和梅光迪等，林语堂深受他们的影响。他始终认为理想的生活应该是中西互补的，既要“努力工作”，又要“尽情享受”，而且这二者相互交融，不可分离。林语堂说：“人生永远有两方面，工作与消遣，事业与游戏，应酬与燕居，守礼与陶情，拘泥与放逸，谨慎与潇洒。其原因在于人之心灵总是一张一弛，若海之有潮汐，音之有节奏，天之有晴雨，时之有寒暑，日之有晦明。宇宙之生律无不基于此循环起伏之理，所以生活是富有曲线的”，也就是多样的。30年代，著名的文化人往往会在自己40岁生日时，对自己过往的人生作一些回顾和小结，写下一段人生感言。1934林语堂40岁，他也写了《我的话•杂说》五则联语，既总结过去，也树立了今后的人生准则。其内容如下：     道理参透是幽默，性灵解脱有文章。     两脚踏东西文化，一心评宇宙文章。     对面只有知心友，两旁俱无碍目人。     胸中自有青山在，何必随人看桃花？     领现在可行之乐，补平生未读之书。     这说明他宽容通达的人生观和独立思考，以及汇通东西文化的宽阔视野。林语堂的一生，正是在这个基础上创造了至今无人企及的中西跨文化流通的实绩。           四、文化选择之权在双方          面向世界的中国文化并不只是按我们的主观愿望制作好了，端出去的一盘点心，而是在长期互动过程中逐渐形成的相互影响。因为文化是多方面的，如前所述，除了文学和艺术外，文化还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰”等等。每一个人都会有不同的视角，不可能以偏概全。     中国文化面向世界，与他种文化进行对话沟通已有悠久的历史，特别是18世纪以来，中国文化正是通过伏尔泰、莱布尼兹、荣格、白璧德、庞德、布莱希特、奥尼尔、色加楞、米肖等主流文化的哲学家、思想家、文学家的吸收，包括误读和改写，才真正进入西方文化的。首都师范大学出版社出版的8本中学西渐丛书在这方面收集了很好的资料，曾获出版政府奖，可参考。这些西方主流文化的大家并不全面熟悉中国文化，也并不精通汉语，但却从中国文化汲取了至关重要的灵感和启迪。这是一个十分复杂的过程，这首先是一种灵感的共鸣，不是一般汉学研究所能代替的。这个过程的目的首先都是为了寻找一个外在的视角，以便更好地审视和更深刻地了解自己。但要真正“外在于自己”却并不容易。人，几乎不可能脱离自身的处境和文化框架，他们对“异文化”的研究和吸取也就往往决定于其自身的处境和条件。当所在国比较强大时，他们在异国寻求的往往是与自身相同的东西，将异域的一切纳入“本地”的意识形态；当所在国矛盾重重，有诸多不满，需要向前跨进时，则常将希望寄托在异域的乌托邦想象之上，而将对象加以美化。我们切不可因这些话而自鸣得意。     以下举两个例子：例如法国的伏尔泰，他穷尽一生精力孜孜追求的理想，就是将法国变成一个能够具有宗教宽容精神的国度，而在他看来，中国就是这样的理想国的最优秀的范例。这是我们理解伏尔泰为什么推崇中国文化的关键。伏尔泰关于中国的知识，多半是作为他说明自己的思想时引述的例证出现的。在他的中国知识体系中，他最看重的，是他认为中国文化中存在着的那种宗教宽容的态度，而他一生致力的，可以说就是提倡宗教宽容，反对宗教裁判所的黑暗。当然，西方人对中国文化的认识本来就是是真知与误解并存。伏尔泰以为中国的传统精神就是一种普遍的宽容精神。在他看来，中国人对于宗教的态度，就是最理想的宗教宽容的态度，他甚至认为，这就是中国之所以强大、繁荣和自信的根本原因。他切入中国文化的观察点是西方式的，而且，他本来的目的就不是要研究中国文化，而是要找到一个理想的实例来说明他从逻辑上确立起来的理想。伏尔泰的哲学思想就是对于思想自由，对于宗教宽容的执著。对于伏尔泰来说，中国正是他对自身文化传统的批判中为自己设立的批判参照系提供了一个难得的良好例证。     在伏尔泰眼中，中国的确是一个相当理想的国度，无论是从政治制度、法律、对于宗教的态度还是从道德或者日常的待人接物的态度上都是如此。他认为中国这个巨大古国存在的理由就是因为中国人有着最好的道德和法律。“中国人最深刻了解、最精心培育、最致力完善的东西是道德和法律。儿女孝敬父母是国家的基础。” 伏尔泰说：“世界上曾有过的最幸福、最可敬的时代，那就是奉行孔子的法律的时代。”特别重要的是“他（孔子）不是先知，他不自称得到神的启示，他所得到的启示就是经常注意抑制情欲；他只是作为贤者立言，因此中国人只把他视为圣人。”（《风俗论》上册第253页）他认为更重要的是，中国人没有因此而将孔子神化 “至于孔子本人，他享有一切荣誉——不是神的荣誉（神的荣誉谁也无法享有），而是一个人由于在神明的问题上，提出了人类理性所能够形成的最圣洁的看法而受之无愧的荣誉。”（同上）在伏尔泰看来，西方一些早期的宗教领袖或者活跃人物在后来的宗教中被当作先知，从而垄断了神意，并以这种垄断的身份压制其他的对于上帝的信仰方式，是一种最要不得的做法。而孔子之所以应该受到尊敬，就因为他不这样作，他的教导中，没有如西方宗教中的先知或者使徒那样一种通过垄断神意而将自身变成神的企图，而只是将自己当作一个人，而且，在他的教导之下，中国人后来也的确这样做了。伏尔泰的这些看法虽然不完全符合当时的实际，但也有其独到之处，反过来对我们今天对中国文化的认识也有所助益。     再如德国的莱布尼兹（1646-1716）对中国的了解主要是通过读书和请教传教士。特别是通过与康熙皇帝有密切关系的闵明我神父（意大利人），向他提出30个有关中国的问题。上自天文，下至地理从医药到军事，从航海以至生活方式，养蚕、印刷等。他对中国最初的了解就从这里开始。闵是康熙的数学老师，他说康熙言行公正，对人民仁爱备至，生活节俭自制。莱布尼兹因而对中国有了强烈好感。他认为“在实践哲学方面，中国人为了使自己内部尽量少产生摩擦，把公共的祥和，人类共同生活的秩序考虑得非常周到。他们在其庞大的社会群体中所取得的成效比宗教团体的创始人在其小范围内所取得的要大得多。”他在他主编的《中国新事萃编》一万多字的序言中指出：“中国人享有东方最聪明的民族这一盛誉，他们对其他民族起到的典范作用表明，自有耶稣使徒以来，世上大概还没有比这更伟大的事业值得耶稣使徒去从事。”他发现了二进制算术与伏羲64卦方圆图的对应关系。1716年逝世前几个月写了“论中国人的自然神学”。他极力主张不同民族文化之间的互相学习。他说：“全人类最伟大的文化和最发达的文明仿佛今天汇集在文明大陆的两端，即汇集在欧洲和地球另一端的 ’东方的欧洲’——中国。大概是天意要使得这两个文明程度最高的，同时又是相隔最为遥远的民族携起手来，逐渐地把位于它们两者之间的各个民族都引入一种更为合乎理性的生活。”这些伟大学者都是按照他们的处境、意愿和兴趣来进入中国文化的，其中当然不乏曲解和误读，但这给了他们不可或缺的灵感和启发。如果没有这一因素，他们的学术史就可能重写。     总之，在全球化的大潮中，我们面对的是一个五千年连绵不断的伟大文明的复兴，是一个“文明型国家”的发展，这种发展的深度、广度和力度都是人类历史上前所未见的。我们有能力对世界文明作出原创性的贡献，也有能力汲取其他文明的一切长处而不失去自我。这就是我们面对世界文化的根本出发点。我们不需要炫耀，不需要灌输，所谓“桃李不言，下自成蹊”。中国文化的价值必然会越来越成为世界关注的热点，并成为有助于解决人类难题的一个重要方面。               （声明：本文为作者独家授权      北京大学跨文化研究中心官方网站“北大跨文化交流网”、      著名思想网站“爱思想”、      “江力•北大著名文化青年”新浪博客      同步推出，如需转载请申请联系。）      责任编辑：江力      进入 乐黛云 的专栏    进入专题： 中国文化 世界文化    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： jiangxl 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 语言学和文学 > 文学与文化演讲 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/54214.html 文章来源：爱思想首发，转载请注明出处（http://www.aisixiang.com）。    

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我艹!!!! 這個真的屌爆了!!!!!!!!!!!!! http://t.cn/zO8ji3T 【19】厄齐尔回传科恩特朗，科恩特朗直传赫迪拉，赫迪拉本想过顶传给前插的C罗，突然发现不大对劲，这是欧洲杯不是联赛，要保守一些，于是回传给了佩佩…德国主帅勒夫和葡萄牙主帅本托满脸黑线站在场边大吼：分清敌我！场上五人同时大喊：皇马万岁！~~~德国及葡萄牙其余人等泪流满面  @国米新闻 ：巴神…………刚才…………利用…………单刀…………的…………机会…………思考…………了…………一下…………人生………… 视频： http://euro2012.sohu.com/20120611/n345231065.shtml @yutourr ：赛后记者采访意大利主帅普兰德利，问道为什么换下巴洛特里时，普兰德利愤怒的指责了拉莫斯：拉莫斯一开赛就问了巴洛特里一个问题，导致巴洛特里一直在思考这个问题，没法集中精神在比赛上。记者好奇的问：什么问题？普兰德利：什么样的节奏是最呀最摇摆，什么样的歌声才是最开怀？ 这是一场神一般的比赛，两队各有一名前锋在单刀时候思考了一下人生的意义，还有一名后腰离比赛结束还有20分钟时，在场上忙里偷闲发了一条微博。。。 【20】高英姬与金正恩 日前，日媒公开金正恩生母高英姬生前影像资料。该资料以“伟大的先军朝鲜母亲”为题，包含了高英姬在一旁看金正恩画画的场面等。继金日成母亲康盤石、金正日母亲金正淑之后，高英姬也被列入最高领导人的“伟大母亲”族谱。 【21】要求真相 2012年6月10日，中国香港，抗议女子身穿白裙、眼蒙白纱。 【22】基地组织悬赏10只骆驼捉拿奥巴马 悬赏20只鸡捉拿希拉里 基地组织索马里分支”伊斯兰青年运动”日前称，愿提供赏金来获得美国总统奥巴马和国务卿希拉里的行踪，提供奥巴马藏身处的人将得到10只骆驼，提供希拉里藏身处的人将得到10只母鸡10只公鸡。美国曾悬赏3300万美元追踪该组织七名头目。（环球网） 【23】 悉尼内衣橄榄球赛对抗激烈选手走光 【24】一个国家小学教科书的封面，告诉子弟家国垂亡的一刻。如今当我走过长安或长安街的满街浮华，就想起向死而生的中华民国。（ @邓康延 ） 【25】我们一生都将不再有自由 @冉云飞微博 ：克诺普《希特勒时代的孩子们》（人民文学2006年版）希特勒时代的青少年被诱骗教唆做如下的事：10岁参加少年队，14岁参加希特勒青年团，然后参加纳粹党，接着上战场卖命。作者通过大量第一手资料来展示希特勒是如何控制青少年之历史的，有回忆者颓然说“我们一生都将不再有自由” 。 【26】未来能够帮到孩子的只有真正的教育 王冉：社会把家长逼疯，家长把孩子带坏。我想说的是，不要以为高考是阶层转换的唯一通道，大学毕业找不到工作的遍地皆是；高考也不是全中国最公平的事，落后的制度产生不了公平。未来能够帮到孩子的只有真正的教育。但教育不是学历，而是视野和心胸，是价值观，是关爱与分享的能力，是独立思考的习惯。（ @巴学园 ） 【27】luo guan @假装在纽约 ：洛杉矶时报报道中国裸官现象，找不到合适的英文词，直接用了拼音luo guan，并据此生造了英文词naked official, 解释说是指把家庭和财产转移到国外、自己也随时准备出逃的官员。我们的祖辈输出的词汇多和传统文化有关，如功夫(kongfu), 太极(taichi)。而今天的我们都输出了些什么样的价值观呢？   @雷颐 ：其实，一边高调高调批判别人“不爱国”，一边却将自己的子女送到西方发达国家的掌权者比比皆是。古希腊有句谚语：“告诉我，你和谁在一起，我就告诉你，你是谁。”恕我仿造一句：告诉我，您把子女送到哪里，我就告诉你，你心中理想的国度、制度其实是什么。行胜于言，“用脚投票”才是最真实的选择。 “好了歌”补充：领导皆说朝鲜好、谁的儿女送去了？领导都说美国坏，亲属送去都很快 （ @普法三十年-   @莱雪微博 ） 【28】越藏越脏的道理早被傻大胆的荷兰人看透了 @鲍尔金娜 ：看国家地理《Taboo》，说到荷兰政府为残障人士报销一年十二次招妓费！这可比卖淫合法化又牛逼一步。荷兰还是著名的全球唯一大麻合法化国家，咖啡店里便可购买，药店提供纯度检验。这些看似自由疯狂的法律带来的效果却是吸毒致死率和性犯罪率在西方最低。越藏越脏的道理早被傻大胆的荷兰人看透了。 @土家野夫 : 昨天去拜访了一位中国移民在此的农学专家，他告诉我，这里罂粟花可以随意种植，没有人拿去提纯制毒。这个国家的自由并未影响它的一切秩序和道德。 【29】古代父母对孩子”七不责” @申珅Sophie ：古代父母对孩子”七不责” 1、对众不责：在大庭广众之下，要在众人面前给孩子以尊严。 2、愧悔不责 3、暮夜不责：晚上睡觉前不要责备孩子。此时责备他，孩子要么夜不成寐，要么噩梦连连。 4、饮食不责 5、欢庆不责：孩子特别高兴的时候不要责备他。 6、悲忧不责：孩子哭的时候不要责备他。 7、疾病不责 【30】想象力源自于不确定 @雾满拦江 ：叶开问孩子：有只恐龙逃出动物园……孩子反驳：现在没恐龙！叶开很伤心：为什么你们不相信有恐龙？为什么呢？因为课本告诉孩子：世界是客观的，是唯物的。你信了课本，就会认为这个世界就是这样，一切都是客观固化的，一切都是客观确定的。想象力源自于不确定。认为一切都已固化的人，就会失去想象力。 有孩子说，世上就是没有活恐龙，这跟想象力没有关系。你认为世界上没恐龙，自然就无法接受侏罗纪公园。世上也没有武功真气，你就欣赏不了武侠文化。这世上也没有孙悟空猪八戒，没有哈里波特，安徒生童话更是胡扯……你想想吧，你的脑子里还剩下什么？你的想象力又在什么地方放飞？ 【31】你在，爱就在，美丽的风景就在。当你转身，世界沉寂 @雾满拦江 ：对孩子说：高考并不重要，孩子才是父母心中，最重要的。高考不过是一次运动会，你跑在前面，父母会开心鼓掌，你落在后面，仍然不改父母心中的爱。你不是为高考而来，这世界有太多的奇妙等待着你。你是为了爱，为了成就最美的风景，才来到这世界上。你在，爱就在，美丽的风景就在。当你转身，世界沉寂。 @清清涩涩小雨珠 : 考完以后我妈才告诉我，说他们教务主任的女儿成绩从两百名退步到八百名，又被妈妈骂，从三十三楼跳下来，学校里面乱成一锅粥，她妈妈也精神失常了…… 【32】旅行的意义：一是终于离开家了，真好；二是终于回到家了，真好。 ——人的一生就是与家纠结的一生 http://t.cn/zWvfRW8  () 巴洛特利在板凳上自言自语：“看什么看，你们就是一坨屎。为什么？因为你们没有勇气成为你们想成为的人。你们需要像我这样的人，这样你们就能对我竖个中指，然后说句：‘那是个坏小子’。你们压根就不是什么好人，你们就知道虚情假意，还喜欢说谎。我才不是这样的人。即使我说谎的时候，我也说的是实话。对我这个坏小子说晚安吧，让我来告诉你们，这是你们最后一次看到像我这样的坏小子了。快给我闪一边去，我这个坏小子要从这经过，快我给让路。”   『发改委』表示鸡蛋价格涨势将持续，『主力团』正品耐克、阿迪达斯夏装2折/55元开抢，2周年真情回馈，为您省下每一分钱…去买鸡蛋吧！ www.zhulituan.com   来源： 喷嚏网 综合编辑 友情提示：请各位河蟹评论。道理你懂的 喷嚏新浪围脖： http://weibo.com/dapentizk   、 @喷嚏意图 （新浪）、  喷嚏意图 （腾讯） 喷嚏官方淘宝店： http://shop58267249.taobao.com/ 广告联系：dapenti#dapenti.com (# 换成 @) 喷嚏电影频道（beta）: http://www.dapenti.com/v/index.html   打喷嚏链接： http://www.dapenti.com/blog/more.asp?name=xilei&id=62683 用手机上 喷嚏网 ：m.dapenti.com        每天网络精华尽在【 喷嚏图卦 】        喷嚏网官方新浪围脖

  选择字号： 大 中 小 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　本文共阅读 6 次 更新时间： 2012-06-11 08:29:16 刘志刚：立法缺位状态下的基本权利 进入专题 ： 立法缺位 基本权利    ● 刘志刚       内容提要: 从应然的角度来说，法律在基本权利的实现和保障方面起着至关重要的作用，行政立法可以在一定程度上分担法律在基本权利实现方面的责任，但是，却不能从根本上取代法律在基本权利实现方面的作用。在立法实践中，由于立法不作为和法律漏洞方面的原因，使得立法出现了相较于基本权利的缺位。前者的原因主要有，立法由以启动的逻辑起点在现实层面和理念层面的不一致、多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷、立法体制上的实用主义倾向和国家在立法中所处的主导地位等。后者主要是因法律规则在语言表述上的不周延造成的。上述原因造成的法律缺位必然会造成基本权利的虚置状态，对此，必须施加制度性的矫正。     关键词: 立法缺位/基本权利/立法不作为/法律漏洞          基本权利固然在相当程度上是指向国家公权力机关的一种消极防御性权利，但与此同时，基本权利的实现和保障在很大程度上也需要通过立法的具体化加以落实，这一点，无论是自由权还是社会权都是如此。从立法实践来看，由于立法不作为和法律漏洞的存在，基本权利在一定程度上出现了虚置化现象，这种状况不仅影响到了基本权利的实现，而且也从根本上侵蚀到了宪法由以存在的正统性基础。在本文中，笔者拟对该问题做一初步的分析，以求教于学界同仁。          一、法律和行政立法在基本权利实现方面之功能的应然分析          在人类思想历史发展的纵向历程中，尽管一度存在着诸多类型的国家学说，1但自16世纪以来，自然法学派所提出的以社会契约为基点的国家学说已经发展成为现今世界占主导地位的国家学说。该种学说所固有的空想性尽管从产生时起便遭到了其它学派 2乃至自然法学者自身 3的挞伐和质疑，但是，它却在诸多国家学说的挤压下顽强地存活了下来，并形成为一种世界性的关于国家的共同信仰，融入到了各国宪政制度的实际建构和对其所做的正当性诠释之中。近年来，我国学者也开始重视并强调社会契约派的国家法律学说， 4宪法学者更是将其作为进行相关理论论证的当然的逻辑前提。在上述国家理念的浸润之下，基本权利被认为具有先于国家而存在的自然秉性，它不仅框定了国家权力行使的外在边限，而且将基本权利的实现和国家由以存在的正统性结构性地关联在了一起，使包括立法权在内的诸国家权力自产生时起便担负起了践行宪法承诺、实现基本权利的责任。     与其它类型的国家机关相比，立法机关在实现基本权利方面应该具有更为重要的地位，其原因在于：其一，法律在某些基本权利内容的形成方面，具有无法取代的作用。例如，德国基本法第14条规定：“所有权受保障，其内容及限度，由法律规定”。日本宪法第29条第2款规定：“财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之。”日本宪法第474条规定：“两议院的议员及其选举人的资格，由法律规定之。”由上述规定可以清楚地看出，作为基本权利的财产权、选举权，其受宪法保障的限度以及内容，必须由立法机关通过法律加以规定。那么，上述这些基本权利的内容为什么必须由“法律”加以规定呢？笔者认为主要有三个方面的原因：首先，基于宪法的原则性和纲领性特征，基本权利的内容不可能在宪法中被具体化；其次，由法律来加以规定可以避免宪法权利被直接适用的消极影响；最后，由法律规定基本权利的内容可以实现人民的动态联结。 5其二，自由权必须借助于法律来为其创造由以实现所必须的前提条件。自由权的主旨固然在于防范来自国家公权力的侵害，但是，这并不意味着仅仅依凭国家的消极无为，自由权就可以想当然地自然获得实现。美国学者唐纳利对此曾经有过形象的描述。他指出，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利，只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体。“但是，确保这种侵犯不会发生，在几乎所有的情况下都要求重要的‘积极’计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队”。 6显然，自由权仅仅作为一种消极权利是无法实现的。 7从宪政实践来看，对自由权相对于国家之积极面向所达成的学理共识在宪法裁判层面也获得了共性的体认。1981年，德国联邦宪法法院在一个关涉广播自由的案件中对该种权利的秉性发表见解。该判决指出：广播自由权的消极防御功能并不足以保障广播自由。“这是因为，不受国家干预本身并不能使各种意见充分而广泛地表达出来，防御权功能不足以实现广播自由这一目标。相反的，这一目标的实现要求建立一个体系，使得人类观念的多样性能够通过广播而获得尽可能完整和广阔的表达与传递，这样，公众就自然可以获得全面的信息。为了达到这一目标，立法机关就必须立法，确立一些实质性的、组织上的、程序上的条款以保证广播自由真正实现。” 8上述裁决对于全方位地理解广播自由权的本质无疑是具有重大意义的，但是，该判决的学理意义显然并不仅限于此。统观自由权体系的整体框架，该裁决所蕴涵的主题事实上在几乎所有的自由权中都具有适用的空间。 9其三，法律对于框定社会权的底线、平衡社会权与自由权的关系具有无法替代的作用。与自由权相比，社会权在价值取向、功能以及救济方式等诸多方面具有迥然相异于前者的特殊秉性。 10作为基本权利，尽管社会权也兼具客观规范功能， 11但是该“客观规范”所施加于立法机关的却并不是刚性的拘束，而是一种方向性的导引，立法机关可以基于自身对特定时段、场景之下国家所掌控资源的考量，自行决定立法的内容与时间。从行政机关的角度来说，法律保留原则在自由权与社会权领域的统合功效是不一样的。对于前者，法律保留原则完全适用；对于后者，法律保留原则却并不完全适用。行政机关在实现社会权方面具有较大程度的裁量空间，法律只是为社会权的实现框定一个切实可行的底线标准。如是观之，法律与社会权的关联显见得就不象和自由权那般密切，但这并不意味着法律对于社会权的实现是可有可无的，恰恰相反，它也是必须的。诚然，国家并不必然通过法律来实现社会权，但是必须看到的是：现代社会条件下，公权力所施加之“侵害”与其基于良善之目标而为的“给付”在外观上往往不具有传统时期的那种“径渭分明”，在很多情形下二者往往是一个问题的两个方面，对不同场域的个体而言尤其如此。如是以来，基于法律保留原则，法律对于行政公权机关所为的该种实质意义上的“侵害”就是必须具备的正当性行为依据，相应地，承载给付目的的非法律规则由于其在客观上所具有的“侵害”效应，而不得不面临着法律位阶的提升，平衡社会权与自由权也就随即成为其形式正当化之后所必须面对的问题。 12对此，德国公法学中所提出的所谓“重大性”理论或许是关涉该问题的典型例证。 13     与立法机关相比，行政机关在实现基本权利方面的应然功效显见得要逊色得多。由于国家理念及社会结构的变迁、国家所担负之践行承诺任务的繁杂以及因为立法程序的民主而诱致的议会多数难以形成等诸多方面的原因，立法机关已经难以及时地、全方位地为它提供实施行政行为所必须的法律依据。在这种时代背景下，行政机关基于其在新时期所具备的、类同于立法机关的民主性外观而获取了原本不曾拥有的立法权，打破了长期以来由议会垄断立法权的局面，并且开始在立法格局中占据举足轻重的地位。但是，相较于基本权利的实现而言，这种状况并不意味着行政机关可以取代或者从根本上冲击议会在实现和保障基本权利方面的地位，其原因在于：其一，形成基本权利内容、框定基本权利界限的规则原则上应该是法律。诚如前述，某些基本权利的内容必须通过法律来具体形成，但是这种法律即便在行政机关与立法机关分享立法权的时代背景下，也只能限制于狭义的法律层面。其原因在于：形成基本权利内容的法律和对基本权利施加限制的法律在逻辑上往往是关联在一起的，在某种程度上甚至可以说是一个问题的两个方面。为了防止行政机关以实施正当性限制为名而变相地侵害基本权利，从而诱致“左手付出、右手收回”的风险，宪法学理上要求对基本权利的限制必须基于公益的考量、通过法律的形式方才能够施加， 14早在法国《人权宣言》中就已经确立了这条基本的原则。 15由于公益概念本身的高度不确定性，基于民主多数运作机制而形成的法律事实上是对其进行框定的形式标准，行政立法显然是不具备这种属性的。 16其二，在给付行政领域落实社会权的行政立法必须遵循法律优先的原则，而且还必须接受法律所施加的一些框架性限制。行政机关在秩序行政领域实施的管理行为直接关涉到对公民基本权利的限制，基于前述所指明的原因，必须依据法律方才能够实施。与之相比，给付行政领域的行政行为由于并不牵涉对公民基本权利的侵害，而且往往涉及到行政机关对国家可调控资源的动态考量，因而并不苛求法律保留原则对该领域的完全涵盖，行政立法可以相机介入，充当行政机关的行为准据。但是，由于该种准则必须符合法律优先原则以及法律所施加的一些框架性限制， 17因此它所承担的实现基本权利的功能事实上也应该是处于法律的监管之下的。更加之，服务行政背景下，给付行政之区的行为越来越多地采行私法行为的方式，而该种特殊类型的私法行为方式由于兼具公法和私法的双重属性，因此事实上也应该是笼罩在基本权利和法律保留原则的检视之下的。 18其三，行政机关进行的授权立法必须受到议会或者法律的限制。20世纪以来，在诸种因素的综合作用下，授权立法开始大量出现，行政机关成为其中最为重要的被授权主体。 19基于议会的专门授权决定或者法律条文的授权，行政机关开始通过授权立法和议会分担实现基本权利的宪法使命。但是，这并不意味着行政机关在基本权利的实现方面能够和议会并驾齐驱，甚至可以实现对后者的结构性取代。这不仅是因为框定二者之立法权限的法律保留原则已然将关涉基本权利之重要场域的立法权绝对性地划归给到了议会手中，不允许对其进行授权， 20而且，还在于该种授权本身必须受到诸种程序上的限制。 21更何况，行政机关基于授权而进行的相关立法在法律位阶上与议会制定的法律还存在着迥然的差异。 22     统合前述，笔者认为，从应然的角度来说，法律对于基本权利的实现具有至关重要的作用，行政机关所进行的立法固然可以在一定程度上分担立法机关在实现基本权利方面的责任，但是，它却无法从根本上取代立法机关在该领域的功能。          二、法律不作为的产生原因及该种状态下之基本权利的实现          诚如前述，法律对于基本权利的实现和保障起着至关重要的作用，由此就延伸出一个问题：当法律基于立法机关的不作为而处于缺位状态的时候，依凭于它而获得实现的基本权利将在事实上处于一种被虚置化的状态，宪法由以存在所必须具备的正当性将因此而在一定程度上受到侵蚀。那么，立法不作为状态下的基本权利究竟应该如何获得实现和保障呢？对此，笔者拟从以下两个角度进行分析：     首先，立法不作为的含义及其产生的原因。在立法主体呈现多元化的时代背景之下，拥有立法权的诸国家机关都有可能存在基于对其立法义务的消极懈怠而诱致的不作为。从归根结底的角度来说，立法权在宪法理念上实际上是应该和基本权利的实现关联在一起的，宪法中关涉基本权利的内容以及进而由其衍生出来的关涉国家义务的框定实际上就是宪法对立法机关的权力委托，这是立法机关所负之立法义务由以产生的源头所在。因此，对立法不作为的本源性理解，应该追溯至立法机关对其所肩负的宪法委托义务的违反， 23将其定位成：负有宪法委托义务的立法机关，违反宪法明令或者暗含的宪法委托义务， 24不适时地制定出相应的立法或者不及时地对现行的立法进行清理，从而使基本权利处于制度性虚置状态之中的一种现象。由于立法主体多元化的制度现实、宪法规范固有的特性以及由此而决定的宪法文本的语言特点等诸多方面的原因，立法不作为在人们的思维层面往往显现出多样化的形式。 25在笔者看来，对立法不作为的理解和定位应该围绕宪法委托和基本权利两个结点而展开，并且应该将视角定位于负有立法义务的主体应当立法但由于诸多因素的掣肘而没有立法的层面，至于因为法律的漏洞而产生的立法缺位以及“法律不人”之地的所谓法律缺位却不能纳入到立法不作为的范围之内。那么，这种意义上的立法不作为究竟是怎么产生的呢？笔者认为主要有以下两个方面的原因：其一，立法由以启动的逻辑起点在现实和理念层面的不一致以及多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷。从理论上来说，立法活动和基本权利的实现之间在宪法理念上存在着逻辑上的关联。但是，由于宪法对立法机关的委托仅仅是道德性的、原则上不附加期限要求的义务， 26因此，立法的内容及立法的时间实际上属于立法机关裁量范围之内的事。而且，由于立法遵循的是多数决规则，使得上述问题即便对于立法机关来说也具有一定的或然性，这在利益多元的社会场景下表现得尤其明显，美国就是典型的实例。 27如此以来，立法活动的逻辑起点就显现出了现实层面和理论层面的不一致。就立法实践来说，立法活动主要是基于利益的驱动而开始的，基本权利对于立法活动而言，更多地是一种先期预设的、不可抵触的外在边限，而不是一种刚性的、要求其限期行动的行为法则。诚然，基本权利兼具主观权利和客观法的双重属性，而且，即便就自由权来说，没有立法机关通过积极作为给其创造的实质性前提条件，实际上也往往是无法实现的，但是，立法机关所特有的多数决机制决定了它的运作逻辑只能是政治性的利益搏弈，而不能是象司法机关那样的法律性逻辑推理，多数决机制的民主性和它所推导出来的结果的不确定性实际上应该是关联在一起的，对立法结果, 的确定预期反而是对民主的实质性背叛，这一点和司法活动的行为逻辑具有本质的不同。因此，就这一点来说，基本权利的先期存在并不意味着肩负宪法委托义务的立法机关的必然作为。舍此而外，还必须注意到的是，多数决规则所固有的制度瑕疵和运行缺陷也会造成立法机关相较于基本权利的不作为。所谓制度瑕疵，就是说，基本权利承载着立宪主义之平行的价值追求—自由和平等，前者主要表现为自由权，后者主要表现为社会权，但是，多数决规则的内在本质决定了它实际上主要是和多数的自由关联在一起的，与多数相对的少数所享有的平等权的保障却无法纳入到其规则的体系之内。这在某种程度上似乎也昭示着宪政相较于民主的不可或缺的意义，从而也就潜在地隐含着立法相较于基本权利之不作为现象存在的逻辑必然性。所谓运行缺陷，就是说，多数决规则固然有其存在的民主正当性，但是，多数决只是民主的手段而不是民主的实质， 28而且，多数决规则在运行过程中还存在着诸多缺陷，诸如表决中有可能出现的所谓“孔多塞悖论”、 29表决策略行为所引致的表决结果的失真、不能绝对克服无知和偏见 30等等。如是这些缺陷在本文主题的语境之内所导致的直接结果就是关涉基本权利的立法在质或者量上的缺失。统而言之，笔者认为，立法由以启动的逻辑起点在现实和理念层面的不一致以及多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷是产生立法不作为的一个重要原因。其二，立法体制上的实用主义倾向和国家在立法中所处的主导地位使立法“偏离”了其由以启动的宪法基础。这种状况在我国立法中表现得尤其明显。从宪法逻辑上来说，立法权的运行归根结底是为了保障基本权利的实现。但是，就我国而言，现行的立法体制却具有非常突出的实用主义倾向， 31立法的关注重点主要集中在为经济的运行提供保驾护航方面，公民之基本权利尤其是与经济无关的基本权利的实现和保障却并不是其直接关注的重心。而且，立法完全是国家基于建构社会的需要而计划和启动的，宪法中关涉基本权利的规定不能在事实上成之为立法权由以发动的逻辑起点。从我国人大制度的运行机制来看，尽管它奉行民主集中制的核心原则，但是，“集中具有超越民主的意义，这种超越性被格式化为‘集中指导下的民主’。” 32具体到立法程序方面，集中凸显为全国人大常委会在立法程序中的主导作用。 33如果进而考虑到国务院在立法提案方面所处的事实上的主导地位 34以及外在于全国人大常委会但事实上在实际影响着立法的政党因素，则可以非常清楚地看出国务院在立法中所起到的实际作用。更加之，在行政立法、授权立法具有正当性的时代背景之下，立法权已然在事实上出现了向国务院及其职能部门的结构性转移。在如是这些因素的综合作用下，政府在基本权利实现方面的话语权被实质性地抬升，基本权利不仅不再是立法由以启动的理念和逻辑基础，相反，它却在一定程度上成为荫庇于行政管理的附带之物。如此以来，关涉基本权利的立法出现不作为现象也就是在所难免的了。 35     其次，对立法不作为而引发的基本权利虚置现象的制度救济。基本权利对立法的依附性和立法不作为的现实存在决定了基本权利在实然层面的虚置化状态，该种状态在量上的积聚必然会使长期浸润于基本权利理念之中的人们产生心理上的落差，并进而演化为对以基本权利为逻辑基点的立法行为的制度性反思。长于理性思辩的人们很快就会发现：取代君主专制制度而建立起来的民主制度固然存在着诸多瑕疵，但它却是后君主专制时代人们的理性所能够发现的最好的制度，而且，该种制度所具有的瑕疵实际上是可以通过宪政制度的合力实现最大限度的消解的，这在思想的始源点上导源于人们在哲学理念上对民主与宪政之关系的探讨。正是在对二者之间的关系有着深刻洞察的哲学基础上，承载二者之共同理念的立宪主义制度方才被精英人士作为一种制度的理想而提出，并随之被对此逐渐产生共性体认的人们所接受，成为现今世界人们所共同追求的一种政治理想。从宪政理念的角度来说，民主是不可或缺的，但它同时又是存在诸多瑕疵的，因此，就必须通过制度性羁绊的设置来将其纳人到实现共和理想的制度轨道，而将民主、宪政、共和关联在一起的逻辑链条实际上就是作为宪政之核心主旨的基本权利。由此而沉淀到本文的主题语境之中，笔者认为，法律的不作为固然会在相当程度上造成基本权利的虚置，但是，这在某种意义上实际也是多数民主自身所无法根除的一种制度缺陷，只要在不侵损民主根基的前提下，通过宪政制度的矫正，基本权利原本具有的完整内涵是会在一定程度上得到恢复的。这一点，从西方一些国家对此所做的制度设计中可以窥察出来。在德国，针对立法中存在的不作为现象，学界认为存在四种救济途径，即：宪法诉愿、法规审查、联邦总统的制衡、直接适用基本权利等。 36上述救济途径尽管在具体运作方式方面存在着迥然的差异，但是，蕴于其中的内在机理却是相同的，即都是意图依托对多数民主施加限制的宪政制度，对肩负立法使命的国家机构实施必要的制度性督促，从而使其注意到自己所肩负的宪法委托责任，并通过立法消除该种不作为状态。在实施该种督促的过程中，相关宪政机构由以施加限制的工具凭借就是基本权利。 37但是，必须注意到的是，如果想当然地认为通过上述类型的救济，立法不作为的现象就会随之彻底消失、公民的基本权利就会彻底得到实现，那只能是一种蒙太奇般的理想梦幻。正如笔者前面所提及到的，对多数民主的限制必须建立在不侵损多数民主根基的前提之下，而且，由于多数民主的行为逻辑是政治性的利益搏弈，而不是法律性的逻辑推理，因此，该种限制相较于立法不作为所能起到的效果只能是适度的，而不能是一种基于宪法的客观法属性而产生的文本性的“法治主义”幻想。 38当然，这也并不意味着对上述矫正制度应该秉持过于悲观的态度。正如前文所谈及的那样，立法不作为可以分为两种情形，即：不适时地制定出相应的立法和不及时地对现行的立法进行清理。对第一种情形，由于关涉到基本法所设定的分权体制，更加之由议会特有的多数决机制所决定的客观上的强制不能，因此，上述诸种救济手段往往是难以通过对它直接施加强制起到矫正功效的。但是，就后种情形而言，情形却显见得完全不同，这一点，从德国联邦宪法法院在20世纪50年代的立场转变中可以清楚地看出来。 39而且，即便就第一种情形来说，也不意味着绝对的无法施加强制。从德国联邦宪法法院的裁判实践来看，20世纪60年代末期以后，为了制止立法者对其判决的忽视，联邦宪法法院采纳了学界早前所提出的“期限”理论，要求立法机关在限定的期限内制定出相关的立法。 40由于联邦宪法法院的裁决对包括立法机关在内的所有国家公权力机关都是具有拘束力的， 41因此立法机关就必须在限定的期限内实施相应的立法举措。在这种场景下，基本法的至上性以及由此而衍生出的人们对宪法法院裁决的遵从将转化为消解多方利益搏弈过程中多数难以形成难题的催化剂，从而促成法律的适时出台。当然，就德国联邦宪法法院的总体审判实践而言，对立法不作为的矫正重心主要集中在相对的立法不作为层面，而且，在对该种类型立法不作为的矫正过程中也是尽可能地保持对立法机关的尊重。这不仅给我们勾勒出了一条关涉该命题的行为脉络，而且也从实践的角度反证了民主与宪政之间的内在逻辑机理，而这，事实上也是各国宪政制度架构中所共同遵循的价值准则。在日本，立法不作为也分为绝对的立法不作为和相对的立法不作为，前者是指立法自始就不存在的一种状态，后者所指的是既存立法在内容、程序、范围等方面存在的不足或不公正，这两种不作为尽管都是法院审查的对象，但是它们“在诉讼提起的方法、法院对合宪性的审查方法、除却危险性乃至法律救济方面都有很大的不同。” 42如果立法机关违反宪法上的立法义务没有立法，其不作为不应该被立即认为是违宪，而应该给立法机关留有一个“合理的期间”，在该期间之内，立法不作为处于违宪状态，但不认为是确定的违宪。只有在合理期间届满之后，立法不作为才被认为是违宪。 43在对立法不作为的救济方式方面，法院一般仅仅是宣布立法不作为违宪，把解决方法留给立法机关。只有在非常必要的情形下，法院方才作出积极的判决。 44将日本的上述做法与德国做一下联结分析，可以看出：二者所秉持的行为逻辑实际上是基本一致的，这也就再次从实践的角度凸显了民主与宪政之间的内在逻辑关系。就本部分的主题而言，实际上也就起到了强化笔者前述立场的功效。          三、法律漏洞问题上的应然立场与该种状态下之基本权利的实现          （一）法律漏洞问题上的应然立场。法律漏洞是“指法律体系上违反计划之不圆满性状态”，它具有违反计划性和不圆满性的特征。 45由于基本权利的实现在较大程度上依赖于法律对其所做的具体化，因此法律漏洞的存在必然会对基本权利的保障造成消极的影响，加剧上文所说之基本权利的虚置化状态。但是，从法理学的角度来看，法律是否存在漏洞却并不是一个具有确定答案的问题，不同法学流派对此秉持不同的见解。在自然法的视野中，法律是人类理性和正义的体现，它的内容被自然法所涵摄，必须反映并服从自然法的要求。在表现形式上，法律固然表现为刚性的规则，但同时还包括公平、正义等抽象的道德原则，法律实际上就是由理性和正义感引申出来的道德原则在法律规则和概念中的体现。在这种法学理念的意境中，法律漏洞是不存在的。与之相比，在法律和道德的相互关系上，分析法学却持迥然相异的立场。在它看来，法律是社会的主权者为支配社会成员而发布的一种命令， 46法律与道德是相互分离的，二者之间不存在必然的联系。在表现形式上，法律仅仅表现为实在的法律规定，不包括抽象的道德原则。分析法学否认法律之外的道德对其内容的涵摄，不关注对法律的价值评判，相反，它注重对法律概念的实证分析，认为依靠逻辑推理就可以确定可供适用的法律规则。相比之下，分析法学派所提出的不再是一些象古典自然法学派那样的关涉权利、法治的空洞名词和意识形态般的宣誓，而是着眼于现实法律制度的具体操作和运行。在近代民主宪政制度已然确立的时代背景之下，这与现实社会的法治理念显然更为切近。但是，它对于现实法律制度的关注却衍生出了对立法理性的过度迷幻，认为人类凭借自身的理性能力能够制定出体系完备、逻辑自恰的完美法典，法官基于逻辑推理就可以解决其面临的所有问题，这在19世纪德国的潘德克吞法学中表现得尤其明显。 47如是以来，在法律是否存在漏洞这一问题上，古典自然法学和传统分析实证法学就显见得有些殊途同归。这也正如德国学者考夫曼所洞察的那样：按照自然法和法实证主义的逻辑，法律本无漏洞。 48分析法学派的上述立场遭到了以耶林为代表的自由法论者的攻击。在他们看来，认为法律无所不包的观点是虚幻的、不切实际的。立法者认识能力有限，不可能预见到将来发生的一切事情，而且，即便他能够预见，也会由于表现手段有限而不能将之完全纳入法律规范，因而法律必然是不完全的。对此，以哈特为代表的新分析法学作出了回应。他一方面继续奉行“法律与道德”相分离的核心立场，另一方面又对其先贤所秉持的传统观念进行了修正。在法律体系的建构上，哈特不再象先前时期的概念法学那样迷恋于建立一个封闭性的概念体系，而是站在语言分析哲学的立场，认为法律规则有可能存在“空缺结构”。 49为了应对该种“空缺结构”，法官就必须行使自由裁量权，“法官造法”由是就显见得不可避免。在哈特的理论中，尽管力图对法官的造法行为进行客观化的塑造， 50甚至为此将原则也引入其规则理论之中， 51但是却触及到了分析实证法学的核心立场，遭到了以德沃金为代表的新自然法学派的攻击。在德沃金看来，分析实证法学的核心立场在于：崇尚规则理性、推崇逻辑推理、迷恋并接受概念的支配，排斥法律适用中的价值判断。因此，如果将蕴涵价值评判色彩的原则引入其理论模式之中，事实上等同于放弃了分析实证法学的基本立场。 52更加之，哈特理论中的自由裁量理论实际上是非常强势的，法官在行使自由裁量权的时候，可以“不受任何法律权威制定的标准的约束。” 53如是以来，不仅人民所享有的权利将遭受法官之不受限制的自由裁量的威胁， 54而且，事实上已然因为“法律与道德的泯混”而遭受根本性冲击的法实证主义却反而成了塑造法官裁决客观性的外在凭借。对于哈特理论中所存在的这种逻辑上的不自恰，德国学者考夫曼秉持了与德沃金相同的立场。他对法实证主义谋求通过一种纯粹的形式来获取法的内容的立场进行了猛烈的抨击， 55在他看来，“自然法与实证主义法学都是建立在唯名论哲学基础上的一种研究方向”，但正确的道路却应该是：“走一条超越自然法与实证法的第三条道路。” 56     综合上述，可以看出，法律是否存在漏洞实际上是一个仁者见仁、因人而异的问题，对该问题所秉持的见解归根结底取决于论者在关涉法律是什么这一本原性问题上的核心立场以及由此而决定的研究法律的思维路径。对此，笔者认为，在现代法治社会的语境之下，公平、正义等抽象的道德原则尽管仍然有其存在的积极意义，但是，对法律的关注显然更应该着眼于实证的法律规范。古典自然法学和传统分析实证法学解读法律的基本理路固然有其可取之处，但同时也根深蒂固地存在一些自身所无法克服的瑕疵， 57现今时期人们研究法律的理想范式应该是将前者所奉行的“价值分析方法”和后者所奉行的“实证分析方法”有机地关联起来，走一条折中型的发展道路。事实上，这也正是从二十世纪中期以来法学发展的基本趋势，哈特的新分析法学、 58德沃金的新自然法学以及考夫曼所提出的“第三条道路”理论实际上都是这种发展趋势的反映。立基于此，在法律漏洞问题上应该秉持的正确立场是：弱化自身所归属的唯名论哲学立场的束缚，正视法律规则中存在漏洞的现实，并进而谋求较为妥当的制度化解决路径，套用考夫曼的说法，就是要“走一条超越自然法与实证法的第三条道路”。就前面所引介的关涉法律漏洞问题的诸种观点而言，从外观上来看，哈特与德沃金、考夫曼的立场是根本对立的。但是，这种对立实际上是建立在被考夫曼称之为唯名论哲学的思维语境之下的。如果抛开他们各自所归属的这种唯名论哲学立场，在法律规则存在漏洞这一问题上他们实际上是有着共性的体认的。就德沃金来说，他取代自然法原则而引入到实证法之中的法律原则实际上就是为了应对法律规则中存在的漏洞，这种见解尽管哈特也曾经提出过， 59但是由于其所归属的法实证主义的核心立场，因而该种观点相对于德沃金来说，就是一种“真知灼见”，对哈特而言，却只能是一种“无法自恰的逻辑悖论”。与哈特相比，考夫曼在外观上秉持与德沃金相同的立场，也不承认法律存在漏洞。但是，他所提出的类型思维、事物本质理论实际上具有与德沃金所创立之法律原则理论异曲同工的效果。诚然，考夫曼所宣扬之“事物本质”与其老师拉德布鲁赫理论中的“事物本质”不完全相同，并不是直接为了应对法律漏洞的场景， 60但是，弥补法律漏洞却也属于其“事物本质”理论的实际功效之一。因此，笔者认为，我们现在所面临的问题实际上不是“法律是否存在漏洞”的问题，而是“如何面对和解决法律漏洞”的问题。     （二）法律漏洞场景下基本权利的实现。法律漏洞的现实存在将有碍于立法初衷的实现，而且，由于基本权利对立法的依附性，它同时也将在一定程度上造成基本权利的虚置。因此，对法律漏洞问题的解决就显见得不仅仅是一个法律层面的问题，而是有着更为深远的宪法意义。笔者认为，法律漏洞场景下基本权利的实现应该尽可能地依托相关的法律制度，借助立法者在其规范体系内所构筑的技术操作平台和接驳管道，在法官的协同下将基本权利的精神输送到该种制度之中。如是以来，不仅法律的漏洞得以填补，基本权利的精神也因之而得以实现。更为关键的是，法律制度的体系结构在动态的运行过程中也将因之而显见得更加圆润、更加流畅。对此，笔者拟从以下两个方面进行分析和说明：     其一，法律原则的适用及基本权利对法律原则的客观化塑造。诚如前文所言，对法律漏洞问题的立场取决于对法律是什么这一本原性问题的理解。如果将法律单一地理解为法律规范的话，它确实是存在漏洞的。对此，哈特在其论着《法律的概念》一书中有着经典的阐述。哈特认为，法律规则确实存在着空缺结构，需要法官对此作出自由裁量，但是，作为法律规则之主体的“意思中心”足以影响法官对法律规则之“开放结构”的裁量性解释。而且，对于法律的整体而言，这仅仅是“一种非常罕见的例外情况”。然而，从实践的角度来看，这种所谓的客观性解释必然会受到“解释者本人的理论前境或者说受其特定的文化传统和政治道德观念的约束，” 61从而使法律适用的过程显见得并不是一个简单的机械操作过程。如果进而考虑到德沃金对哈特之“错误描述审判实践”的指责， 62哈氏理论中所竭力防范的“规则怀疑论”很有可能在其构想的法官对法律规则之空缺结构应对的过程中出现。与之相比，德沃金所“采行”的却是另外一种路径。德沃金对古典自然法的基本立场进行了观点上的改造，将外在于实证法而存在的自然法通过法律原则这一制度性载体引入到了实证法之中。相较于哈特的分析实证法学来说，德沃金的理论由于将法律的外在表现形式或者内涵做了实质性的拓展，因而，他实际上是不承认法律存在漏洞的。但是，正如笔者在上文中所申明的，在现代法治社会的语境之下，对法律的关注应该主要着眼于实证的法律规范，对法律漏洞的立场应该从这个基本前提出发。因此，从这个角度来说，德沃金的相关理论实际上可以被理解为是对哈特之填补法律漏洞思路的修正—对法律漏洞的填补不应该寄希望于法官对法律规则的自由裁量，而应该依赖法律原则的适用。与哈特理论中法官对法律规则的自由裁量相比，法律原则的适用显然要更为客观一些。但是，由于法律原则的适用也必然会涉及到价值评判，因而该种适用也存在进行客观化塑造、以提升其正当性的问题。这一点，在德沃金的理论中显然已经注意到了。 63客观而论，德沃金所设想的那种塑造手段依然具有明显的自然法色彩， 64但是，他毕竟在实证法的框架之内搭建起了避免出现“规则怀疑论”的制度性平台。如果能够在其理论的基础上做进一步的修饰和强化、将这种客观化的塑造手段进一步拉人实证法的语境范围之内的话，哈特理论中所存在的风险和德沃金理论中所蕴涵的自然法色彩是有望被最大限度地弱化的，更为关键的是，将由此而获得一个弥补法律漏洞的正当化渠道。笔者认为，解决这一难题的出路在于借助基本权利对法律原则进行客观化塑造。申而论之，作为国家公权力机关的普通法院，固然需要依法进行裁判，但是它同时也必须接受基本权利对其施加的拘束。如果法官在对具有道德包容性的法律原则进行价值评判的时候，能够将基本权利的精神注入其中，并在实施该种注入的过程中有意识地将其妥当地嵌入先前存在的由宪法判例、司法判例等组合而成的关涉基本权利之精神的宣示体系之中，那么，在立宪主义的背景之下，法官对法律原则所做的相关“道德解读”必将因之而获得最为强劲的客观化塑造。对此，德国学者拉伦兹 65和库勒尔 66曾经做过相关的阐述。从实际效果来看，经过基本权利的锻造和该种“宣示体系”的整塑之后，法律原则和道德评判关联在一起的外在面相将被最大限度地修正，逐渐增添乃至具备实证法的外观属性。如是以来，不仅德氏理论中的自然法色彩得以弱化，哈特理论中所蕴涵的法官进行自我价值理念逻辑走私的风险得以排除，而且，作为根本法的宪法之精神也得以实现在作为其下位法的法律中的正当性渗透。就本部分的主题而言，法律漏洞场景下的基本权利也将因之而合乎逻辑地获取到由以实现的制度化渠道。这一点，从近年来国内外的司法实践中可以得到更为深刻的体察。 67     其二，构筑私法与公法接驳的管道，确保基本权利由以实现的法律依托。法律漏洞固然可能是由于自然语言所固有的空缺结构、以及人类评价能力的局限性等原因而产生的，。但它也有可能是因为国家立法政策在动线上的不流畅所造成的。与前者相比，后种情形下的法律漏洞并不表现为法律规范本身在内涵或者外延上的模糊，而是表现为私法与公法在接驳上的困难。这种困难使得现实存在的公法规范无法保持对私法领域的必要的效力涵摄，进而使其所承载的“基本权利”在遭受私法主体侵害的场景下无法获致由以实现所必须的法律依托。例如，1999年1月11日，王春立等16名下岗职工向北京市西城区法院起诉原单位民族饭店，认为被告侵害了他们作为公民的最基本的政治权利—选举权，要求民族饭店承担法律责任，并赔偿经济损失200万元。 691999年1月21日，北京市西城区法院（1999）西民初字第825号《民事裁定书》指出：“本院认为王春立等人要求民族饭店承担其未能参加选举的法律责任并赔偿经济损失的要求，依有关规定，应由有关行政部门解决，本案不属于法院的受理范围”。1月22日，王春立等诉至北京市中级人民法院。1999年4月，北京市中级人民法院作出裁定，不予以受理。 70再如，1999年1月29日，山东鲁南铁合金总厂工人齐玉苓向枣庄市中级人民法院起诉陈晓琪等，认为他们侵害了自己的受教育权等法律权益，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。 71法院宣判后，齐玉苓不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，遂报请最高人民法院进行解释。最高人民法院研究后认为：当事人齐玉苓主张的受教育权，来源于我国宪法第46条第1款的规定。根据该案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。据此，最高人民法院以法释200125号司法解释批复了山东省高级人民法院的请示。 72随后，山东省高级人民法院依照宪法第46条、最高人民法院（2001）法释25号批复以及《民事诉讼法》第153 条第1款第3项的规定，于2001年8月23日作出判决。     比较上述两个案件，可以发现，尽管法院在对二者的程序处理方面不甚相同，但是内蕴于法院行为之中的思维脉络却呈现出共同之处：就前者而言，尽管王春立等人的选举权遭到了现实的“侵害”，但是，由于该种权利是选举法、刑法等公法所确认和保护的权利，不属于民法所保护的人格权和财产权的范围，因此他们无法通过民事诉讼获得救济；就后者而言，尽管法院受理了该案，但是，法院受理该案的主要原因不是因为原告所诉称的受教育权，而是因为它与姓名权之间所存在的逻辑关联、以及民法中一般人格权对它的涵盖。而且，从该案的实体处理来看，法院最终的裁决依据并不是作为公法的教育法，而是宪法第46条中关于受教育权的规定。如是这些充分表明：在目前的司法理念之下，私法与公法之间存在着径渭分明的界限，前者以人格权和财产权为关照对象，后者所规范的是舍此而外的其它权利，该种权利与私法之间不存在逻辑上的关联。然而，正如上述案例所展现的那样，公法权利完全有可能遭受来自私法主体的侵害，司法者如果无视这种客观存在的现实，继续固守私法与公法截然二分的传统理念，则不仅公法规范的实质性效力将受到侵损，而且该种规范原本具有的支撑私法自治空间的功能也将受到损害。更为关键的是，该种案件的解决将动辄上升到宪法的层面，引发民众乃至法院对基本权利之司法适用的过当的奢望。这就不仅背离了目前的制度现实，而且也有损于穷尽法律救济的原则。笔者认为，这种状况的产生固然有着诸多方面的原因，但归根结底是由于民事立法者在其规范体系之内没有妥当地构筑好接驳公法的管道所造成的，这实际上属于另外一种形式的法律漏洞。因此，填补该种漏洞的较为妥当的方式就是构筑和修葺好相应的接驳管道，并由法官将现实存在的公法权利适量地引入到私法领域中来。鉴于该种权利原本锁定的国家面向，为了提升民事法官适用该种权利的正当性，应该将它与基本权利的实现关联起来，在不至于过当压制私法自治的前提下，尽可能地对该种适用进行客观化的塑造。目前，德国和我国台湾地区在这一领域有着较为成功的经验， 73我国民事立法中也客观存在一定的规范基础， 74如果在此基础上进一步增设“法益侵害型”侵权行为制度， 75并辅之以诉权理论的更新和司法制度的协同，该种法律漏洞必然会得到较为妥当的填补。          注释:     1如，亚里士多德的国家自然发生论，柏拉图的国家社会分工论，中世纪的神权政治理论和中国历史上的家国说等。     2例如，英国保守主义学者伯克认为，如果国家是一种社会契约的话，那么也是各代人之间的一个契约。该观点实际上否认了社会契约的理性创造国家学说，趋向于把国家视为一个历史发展的自然产物，是由特定的环境、条件、性格、气质，以及人民的道德、民俗和社会习惯所决定的。（参见Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, The Bobbs-Merrill Com-pany, Inc.，1955）.英国学者弗格森也指出，“国家的建立是偶然的，它确实是人类行动的结果，而不是人类设计的结果。”（参见哈耶克：《自由主义和经济秩序》，贾湛、文跃然等译，北京经济学院出版社1991年版，第143页）。其它如历史法学派、功利主义学派以及实证主义学派等都对其做过抨击。（参见梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版；边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1955年版）。     3例如卢梭也阐述“自然状态”、“自然法”和“社会契约”，但他强调的自然状态和自然法与霍布斯、洛克的内容不一样。他强调自然状态下人们的团体感，而不是霍布斯、洛克所强调的个人性，他强调感情而不是理性。而且，他认为“社会契约”、“自然状态”等只是一种假定，一种推理的便利。（参见萨拜因：《西方政治学说史》下册，刘山等译，商务印书馆1990年版）。     4相关观点可以参阅李仁玉、刘凯湘：《契约观念与制度创新》，北京大学出版社1993年版。     5关涉该问题的具体论述可以参阅刘志刚：《限制抑或形成：论关涉基本权利法律之功能的二元性》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期。     6美杰克•唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第32 – 33页。     7参见日大沼保昭：《人权、国家与文明》，王志安译，三联书店2003年版，第210页。     8BverfGE57,295 (1981)．See Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany,Duke University Press, 1997，P. 409.     9例如，“隐私权本来属于自由权，但在现代信息化社会中，为实现这一权利，原则上需要保障以下权利：阅览关于自己记录的权利；当发现自己不应该被收集和保存的信息或关于自己错误的信息时，要求消除或修改的权利。这就要求法律的制度化规定”。参见赵立新：《日本的“立法不作为”与违宪审查》，载《法律文化研究》2007年00期）。     10与自由权相比，社会权的价值取向不在是自由，而是实质意义上的平等；它不是一种消极的防御性权利，而是一种积极的请求权；自由权可以通过诉讼获得司法救济，而社会权却不具有可诉性。     11参见［德］Alex:《作为主观权利与客观规范的基本权》，程明修译，载《宪政时代》第24卷第4期。     12此处笔者意图表达的意思是：依据法律保留原则，行政机关的行为如果关涉到对基本权利的侵害，必须有法律上的行为准据。给付行为固然不需要必须有该种行为准据，但是，由于给付行为往往有可能意味着对其他个体的侵害，因而从遭受侵害者的角度来讲，政府的给付行为就必须具有法律依据。如是以来，原本不需要法律准据的给付行为就面临着位阶的提升，即由规章、法规改而转变为法律，而转变之后的法律就必须妥善处理好社会权与自由权之间的关系。     13参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第361、362页。     14前注13，陈新民书，第347页。     15前注13，陈新民书，第347页。     16行政立法固然也需要遵循相关的民主程序，但在程序的民主性程度以及进而导致的对公益的凝聚度方面显然不如狭义上的法律。     17在框架性限制方面，国外宪法学界有较为深入的研究，形成了一些较为成熟的理论，如“限缩的全面保留”(einge-schankter Totalvorbehalt) 、“扩充的传统保留”(erweiterter klassischer Vorbehalt)以及为德国宪法法院所提出的“重要性理论”等等。     18对此所做的详细阐述，可参阅刘志刚：《基本权利在特类民事行为中的适用》，载《现代法学》2009年第6期。     19关于授权立法出现的原因，国外许多学者对此作过阐述。例如：(1) Garner: Adminstrative Law, London: Butterworth,c1985. 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