法律博客

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 （博主按：这组文章共四篇，将分别登出）。 二年前，中国最高法院更换了新的领导人，接下来，新的领导树立了新的方向，三个至上，司法为民，大调解，能动司法等频频出台，不少法律名家公开声称，司法在走回头路。是否回头，既要历史地看，也要全局地看。   或许，几十年后，回头来看最高法院这几年（2008-2010），人们大概会说哦，这大概是一次大盘短暂震荡而已。   如钱穆所说，中国任何一个制度，背后都有一套思想。新中国执政者本质上视司法为刀把子。这基本符合学者对其他类似国家司法基本作用的看法。Tamir Moustafa 和Tom Ginsburg.认为，威权国家的共同点，司法有五个基本作用，1，是社会控制。2，是为执政的合法性提供支持；3，体制内控制其各级政府服从官僚等级控制，并解决些内部矛盾；4，促进经济发展和鼓励投资等。这些功用中，第一和第四是比较符合中国国情，毕竟为经济建设保驾护航也是法院系统常见的口号，对于第二、第三，在中国不怎么明显，如行政诉讼在中国法院见效甚微，标明，执政者并不指望司法来控制各级政府的行为。而西方法治国家，一般是把法院作为权力的一个独立源，虽然也有社会控制的功用，但基本上充当一个规则解释者的角色，充当一个中立的裁判者，消极、被动，一旦出手，则是终局。拿老子的话来说，无为而无不为。德国宪法法院法官的公信度是全社会所有职业中最高的，达80%以上。可见一斑。                                              上篇          第一次司法改革：革命   新中国什么都新，包括司法体制。新中国的司法体制也是和政治体制一样，从老大哥那里学习复制，原来民国政府所仿效的德日式司法体制，被彻底改造了。按照张思之律师的回忆，   “1952年6月，中共中央决定在全国法院系统开展司法改革，重点是批判“旧法观点”和“衙门作风”，在此基础上，彻底清理旧司法工作人员，另从“残疾复员军人”和“失业工人”中招募合适人员充实法官队伍。在粉碎旧法统、旧法律制度上，中共自始没有手软，此为大陆政权易手之后第一次司法改革的主旨，是为“破”；至于创建新的法律制度，在运动中则从未涉及，未见“立”。前此除“立”了《中央政府组织法》、《政治协商会议组织法》和其他“相关”组织通则外，也只是公布施行了《土地改革法》、《工会法》和《婚姻法》，再有就是《惩治反革命条例》以及《城市户口管理暂行条例》，加上一些零散的法规和规章。打击目标，保护对象，初见端倪。一些重要的法律制度诸如律师辩护甚至被视为别一阶级所专有，付诸阙如”。   根据最新出版的《建国以来刘少奇文稿》第四卷记载，1952年6月25日，时任政务院副总理、政治法律委员会主任的董必武给毛泽东、刘少奇和中共中共中央书记处的信中说，法院不能让旧司法做审判工作，这点华东政法党组完全同意，中央政法没有反对意见。不准旧司法人员担任审判工作是个原则问题，迫切需要中央明示。而取而代之的是，董必武建议想在各地找一些工人、农民成分的人参加司法工作。6月26日，刘少奇批示，拟同意，没有经过彻底改造和考验的旧司法人员原则上不应担负法院审判工作。当否？请主席批示。7月1日，毛泽东主席批示：同意。   1952年7月9日，中共中央下发《中央转发政法委分党组关于司法改革工作报告的通知》，通知明确按照报告，改造和整顿所有的法院。政法委的报告中说明，“在当时全国法院干部二万七千人，其中旧司法人员七千人。原则上，旧推检人员不得任人民法院的审判员。法院干部的补充，必须由各级党委调配一些立场坚定、观点正确和熟悉政策的老干部充任骨干，并从各种人民法庭的干部中调一些人来充实。此外，应由工、农、青、妇等人民团体及转业建设的革命军人中输送一些优秀分子。法院的彻底改造问题，不仅是法院的人事调整问题，而且是一个肃清国民党反对的旧法思想和旧司法作风的残余的政治和思想斗争问题，必须由各级党委领导，—”。   同年8月4日，毛泽东在中央转发华东局关于司法改革工作指示的批语稿上，批评了除华东局之外的其他局，说“自三反以来，中央为全盘司法改革工作曾发出多次电报，但各地除华东局外，反映不多，—–，今特重申前令，望依限报告”，这个大限是，各省、市、区以上党委，务于九月份内向中央作第一次关于司法改革工作计划和执行情况的报告。（见《建国以来毛泽东文稿》第三册页511）   这个报告及54年的司法改革报告，确立了法院由政治忠诚为主，非专业化的审判人员组成的人事原则；二，推翻了国民党六法全书的成文法体系，延续了解放区以来以政策为主要社会治理手段。三，法院的接受党的全面领导。对司法的控制是因为建国初始，中国共产党需要确立对社会的控制，法院作为控制的一个环节，需要紧紧掌握在手中。这些特征，有些一直延续到现在，读者如果记得的话，北大贺卫方教授的一篇批评复转军人进法院的文章，当年起了多大的风波，事实上，如今，复转军人仍在进法院，只不过，一般担任非审判职务，如果考过司法考试，当然一视同仁。去年，全国选拔了5000名军人，进入各政法学院培训，准备调任西部法院，这些举措，无一不可以看到52年定下的基调。   五四宪法虽然规定了，人民法院独立审判，只服从法律。事实上，党对法院的领导是全面的，而且从《毛泽东建国以来手稿》、《刘少奇建国以来手稿》等，可以清晰看出，建国以来，主要是政策治国，事无巨细，领袖都会有批示。因此，严格意义上，法院大部分情况下，是根据政策来审判的。   在破了旧司法体制后确立新的体制，在文化大革命中被砸烂了。一直要到改革开放才真正恢复，邓小平、彭真等老一辈革命家吃够了没有法律的苦，反思文革，就强调了依法治国。如果说要有标志的话，79《刑法》、《刑事诉讼法》出台是一个标杆，至少不能随便杀人、抓人了，有一定的程序和实体要求，接下来80年，律师制度恢复，（律师暂行条例出台），被视为资产阶级专有的制度重新恢复，这个恢复，就是52年的底子，恢复后的体制基本上就是，在这个盘子中游走的弹子，不管轨迹如何，总绕不出这个盘子。（杜牧语）。  

                   为什么要判处何胜凯死刑？                                  作者：周立新律师                                                            （接受死刑宣判的何胜凯，好像视死如归）           被网民称为遵义杨佳的何胜凯，终于在昨天（ 2010 年 7 月 21 日 ），被贵州省铜仁市中级人民法院一审以犯故意杀人罪，判处死刑。这样的结果，可以说在公众的意料之中，何胜凯及辩护人关于其有精神疾病的理由，只要是精神没有疾病的正常人，都会猜到我们的法庭肯定是不会采纳的。   我们难以怀疑判处何胜凯死刑的公正性，我们也大可放心，尽管何胜凯已经当庭提出了上诉，贵州省高级法院必定是要维持一审对他的死刑判决的。在当今中国，杀人案并不少见，平均每天被法院处以死刑的人犯肯定一个有多，生活在这个国度的人不会觉得奇怪。但是，如果仅仅将此案作为一个普通杀人案，司法人员们为完成工作任务一判“死刑”就了之，而不将此案作为一个治理社会的标本，认真研究，仔细解剖，那么，我们有理由谴责这是身负社会治理职责的国家工作人员的昏庸和渎职，你们将会为自己的这种昏庸和渎职付出代价。当然，身受其害的并不一定就是这个昏庸渎职的具体个人。   为此，笔者要提出一个看似无聊的问题：   为什么要判处何胜凯死刑？或者说，判处何胜凯死刑的目的是什么？   “铜仁地区中级人民法院认为，被告人何胜凯作案动机卑劣，杀人手段极其凶残，犯罪后果特别严重，人身危险性及社会危害性极大，又系累犯，实属罪行极其严重的犯罪分子，遂依法作出上述判决。” 以上只能是法院要判处何胜凯死刑的理由，从《刑法》的任务和“刑罚”的功能上讲，这并不是人民法院判处何胜凯死刑的目的。《刑法》及刑罚的目的是预防犯罪，如果说人民法院昨天判处了一个叫何胜凯的人死刑，明天又有一个叫“张胜凯”的人，因为同样的原因，向司法人员实施相似的犯罪行为， 我们就要从司法的功能上说，昨天对何胜凯的审判是一场失败的审判。   在何胜凯杀人案刚一发生时，根据已披露的案情，人们就想到了头一年上海发生的杨佳杀人案，将他称为第二个杨佳，笔者随之就提出了 谁是第三个 “ 杨佳 ” （ http://blog.sina.com.cn/s/blog_516b502a0100flnn.html ）的问题，被笔者不幸言中的是一年不到， 2010 年 6 月 1 日 ，发生在湖南永州零陵区法院的朱军枪杀法官案，就在现了第三个杨佳的惨剧。不同的是，朱军不像杨佳和何胜凯这样要等待法院判处死刑，而是自我就地解决，在杀死三个法官的现场饮弹自尽了。   因 此，我们要问，何胜凯被判处了死刑，朱军也畏罪自杀了，会不会还有类似的惨剧发生，也就是问会不会有第四个、第五个杨佳出现？就目前司法界对这两案的反思和觉悟来看，一定会有这样的“亡命徒”出世的。   任何企图以死刑来震慑犯罪发生的行为，注定都是徒劳的。 这个原因太简单不过了，杨佳、何胜凯对自己行为的后果是要被法庭判处死刑，对此他们是非常清楚的，除非他们真是精神病。而朱军就更直接了，自我了断不需烦劳法院。古人早就有言：“民不畏死，何以死惧之？”为什么这样的“亡命徒”，会接二连三的出现？身负社会治理之责的人如果还是思维停留在 | “镇压”之上时，类似的惨剧相信不久就会再次让人看到，今天笔者就立此存照。   在这样的“镇压”思维之上，我们看到社会治理者正在为自己制造越来越多的“敌对势力”。很多人有类似的冤屈，也许自己受到的冤屈还远大于上述几个“亡命徒”，但因为他们没有这几个人的勇气和牺牲精神（另一种说法是不会像这几个“亡命徒”样偏执和丧心病狂），而做不出这种“壮举”。但是，当他们看到这种“壮举”的时候，内心一定会叫好的。所以，我们就毫不奇怪地看到了，当湖南零陵区法院追悼被害的三个法官为烈士的时候，有人也会将朱军誉为“烈士”，并将追悼朱军的花圈也送到法院。   朱军枪杀法官案发生后，全国各地许多法院加强了安检的力量，但是， 法官的人身安全并不在于加强“安检门”，要害在于提高法院判决的“公信力”！ 生病吃药要找到病因，药才有效，连保安力量最强大的美国总统都会被暗杀，中国一个普通法官（就算你是院长），又算老几呢？   何胜凯杀人案发至今，我们没有看到司法机关，对何胜凯何以走上这条绝路进行一点反思，他们的水平还像只是停留在前述为什么要判处何胜凯死刑的理由之上。今天在网上，笔者看到的司法机关的实际行动是追记钟世鑫（受害者）为一等功，并组成了一个钟世鑫英雄先进事迹的宣讲团到全省各家法院进行巡回演讲。   杨佳、何胜凯、朱军并不是天生的反社会反人类的敌人，是什么原因将一个平凡之人塑造成一个杀人狂的？身负治理社会之责的各级官员们，不能一味宣传向英雄钟世鑫学习，事实上也不会有几个官人在这种时刻敢于挺身而出的；相反，长此以往，在民间，效仿杨佳行为的“亡命徒”定会层出不穷。   朱军在进入法院大门杀人之前，给他在这家法院三楼办官的一个同学打电话，问他在没在办公室，他听到同学说“在”，随即就挂断电话，径直上到四楼到了一间法官最多的办公室，举枪扫射。有人分析，朱军打电话的目的是不愿意朋友死在自己的乱枪之下。本人在法院也有不少熟人朋友，希望你们从这样的惨案中吸取教训，好自为之啊！                   周立新 2010-7-22 于贵阳 中创联律师事务所   附（点击标题打开）： “贵州杨佳”袭警案 他为何冲进法院杀人？   60秒杀人案：为何人民法院成了被袭对象？… 何胜凯抽刃与朱军开枪，为何法院也成了被袭… “公平与正义”是保护法官最有力的武器 死刑犯疑似“被迫害妄想症”，为何不给做司法鉴定？ 贵州“杨佳”案，不做司法鉴定理由难成立 （内有一审判决书） 男子持刀闯遵义法院杀1人伤3人续:坎坷经历曝光 http://news.sohu.com/20091102/n267903073.shtml          

       情势变更原则中的“变”与“更”或“不更”       今日，偶尔看到最高人民法院对 成 都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案 的( 2008 ）民二终字第 91 号民事判决书。案件事实很简单：因江西遭遇36年未遇大旱，原告与被告签订的采砂合同履行时间未能达到合同约定的时间，导致原告所支付的合同价款与实际所获相差甚远，易言之，原告入不敷出，或者原告亏本严重。     该判决令人信服地认为，被告此前的招商广告和计划书为要约邀请，在解释合同时应作为证据使用，因而，确定了双方在合同中约定了最低的合同履行时间。然而，该判决随后适用“情势变更原则”，变更合同价款，却难以服众。     2009年4月，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，该解释第26条将民法理论上的情势变更原则正式“法典化”，赋予了公平原则这一民法概括性原则一定程度的特定化表征，是纠偏合同履行不公平现象的重要立法依据。该条全文：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”     因其首次成文且根据该条内容，第26条应属于所谓的“完全性法条”，即完整规定了构成要件与法律效果。从构成要件言，发生在订立合同时的重大变化、该变化无法预见、该变化非不可抗力造成、该变化不属于商业风险、该变化导致继续履行合同会造成明显不公平或者不能实现合同目的等五种为构成要件，可能变更或者解除合同则为法律效果。由于五种构成要件乃被穷尽性列出，其具有充分必要条件的逻辑属性，因此，整个第26条乃完整表达了价值取向的法律规范。根据法律解释方法论，运用反对解释法，只要不具备五个构成要件中的一个，就不应该具备合同被变更或被解除的可能性。     然而，王清以为，本案中，恰恰不具备的是“非不可抗力造成”构成要件。道理很简单，不仅从法律职业人的角度，还是从普通人的视角，36年未遇之大旱属于不可抗力无疑。因此，本案中的“变”，依法不能直接适用情势变更原则而“更”，即“不更”。比较聪明的倒是直接适用其上位原则——公平原则对合同履行结果予以公平处理。所以，个人认为，现在的判决直接损害了第26条的权威性和严肃性。真不知道，法官是如何解读第26条的？     最高人民法院对自己的明文“造法”却不严格适用，不禁让我想起美国最高法院大法官杰克逊在1953年的Brown v. Allen案判决中的一句话：   “我们说了算不是因为我们不犯错，我们不犯错是因为我们说了算。”  

今天，我担任辩护人的黎庆洪组织、领导黑社会性质组织案被告人黎庆洪的妻子叶萍打来电话，说在网上看到一个攻击我的帖子，题目叫“周泽代理黎庆洪案私密隐情曝光”，让我看看。我搜索了一下，发现果有此帖，且在多个网站均有传播。提醒媒体朋友们，警惕我了   1 、 http://tieba.baidu.com/f?kz=851679934 2 、 http://forum.book.sina.com.cn/thread-3529961-1-1.html 3 、 http://bbs.news.163.com/bbs/shishi/183798324.html 4 、 http://club.news.sohu.com/r-zz0081-321599-0-4-900.html   周泽告白