秦晖

　　今天有些人把《论语》抬高到近乎“儒家圣经”的程度，就像当年把一本薄薄的《毛主席语录》说成是马克思主义“顶峰”一样，今天的“《论语》热”对于儒家，与当年的“‘语录’热”对于马克思主义，到底是弘扬，还是糟蹋呢？ 　　丧家不是贬夫子 看家方为污仲尼 　　李零教授的《丧家狗：我读〈论语〉》引起不小的轰动。这本书我看了之后获益良多，也向李零兄请教过关于《论语》的一些看法。 　　总的来讲，我觉得这本书的轰动原因一半在内容，一半在题目。“丧家狗”之书名非常刺激，这个词本身出自包括《史记·孔子世家》在内的许多史籍，是别人说孔子不得志，总失败，虽略带讥讽，却并无敌意，孔子自己也认可这个说法，因此这事才在当时崇儒尊孔的氛围中载入史册，传到如今。李零就此发挥说：任何怀抱理想，不满于现实世界的人，都是“丧家狗”。而近代思想家（李零举了美国的萨义德，其实类似的还有俄国的别尔嘉耶夫、法国的布迪厄等许多人也讲过大意相近的话）认为，所谓“知识分子”，就是以社会良心自居，价值观疏离主流，批判现实，愤世嫉俗，因而具有强烈孤独感的那些人。在这个意义上，“知识分子”就是那些甘为“丧家狗”而坚决拒绝做“看家狗”的人。因此李零说孔子是他们的代表，“在他身上，我看到了知识分子的宿命”（2页）。 　　显然，李零对孔子的这种评价类似俄国人之评陀斯妥耶夫斯基、法国人之评雨果，应该说很不低了。甚至可以说，在那些不把孔子当神、当“圣人”来崇拜的人们中，这是对孔子的最高评价———如果不是在知识方面，至少在人格方面是如此。五四以来尤其是1949年以来，那些反儒的人们恰恰是流行把孔子骂成统治者的“看家狗”的。因此李零此书甚至可以说是为孔子翻案辩诬、恢复名誉的代表作。出来找李零算账的本来应该是反孔派人士才是。 　　可是如今尊孔似乎已经成了主流，反孔人士已经顾不上与李零计较了。而“狗”这个词在今天的中国与司马迁的时代相比毕竟有了更浓的贬义，李零没有顾及这一点（这是他的疏忽），因此只看书名不看书的人会误以为他把孔夫子糟蹋成如何不堪。加上今天的“儒者”与过去一样五花八门，既有“从道不从君”的清流（他们其实与孔子一样是“丧家狗”），也有一些吃尊孔饭的人，后者打心眼里就瞧不起类似雨果那样无权无势的理想主义者，总希望自己所尊的就是那权势煊赫的“大成至圣文宣王”，连名字都可以卖出巨额“版税”的。他们见到“丧家狗”的书名就怒火攻心，也是可以理解的了。 　　其实，最近走红的另一部关于《论语》的畅销书，学术水平如何且不去说它（作为通俗读物也不宜苛求），单就这评价观念就低俗得很，在尊孔的旗号下几乎把孔夫子描绘成了权势的“看家狗”，要说糟蹋孔夫子，真是莫此为甚了。幸有李零的书在，真还是可以给夫子挽回不少形象的。 　　《论语》原来本非经 俗儒安知夫子心 　　李零没有把孔子当做堂皇的“圣人”，却也决不像“五四”时那样，把孔子当作反面人物来否定。在他的书里，孔子是个“怀抱理想”的好人。但是评孔子毕竟不同于评《论语》。孔子其人如何姑且不论，《论语》一书，即便在尊孔的儒家体系里，究竟处于何种地位呢？要讲《论语》，这是首先需涉及的问题。 　　讲到儒家经典，我们知道《论语》的地位是历经变化的。孔子如果自己知道今天的人把《论语》放在《六经》之上，恐怕他也不大会高兴。其实孔子以后很长（长达千年以上）一段时间，《论语》虽然被儒者看作一部重要的书，但在宋以前，儒家的人是没有把它当做经典的。那时儒家崇奉的是《易》、《诗》、《书》、《礼》、《乐》和《春秋》“六经”，所谓《乐》是典礼音乐，当时没有记谱法，所以只是口耳相传并无经书。有书的就是“五经”。那时的儒家一直就讲这“五经”或者“六经”。传承旧学的是“我注六经”，发挥新说的是“六经注我”，官方设立“五经博士”，儒者传习也按五经分科。司马迁总结孔子的成就说：“夫周室衰而《关雎》作，幽厉微而礼乐坏，诸侯恣行，政由强国。故孔子闵王路废而邪道兴，于是论次《诗》《书》，修起礼乐。适齐闻韶，三月不知肉味。自卫返鲁，然后《乐》正，《雅》《颂》各得其所。世以混浊莫能用，是以仲尼干七十余君无所遇，曰‘苟有用我者，期月而已矣’。西狩获麟，曰‘吾道穷矣’。故因史记作《春秋》，以当王法，其辞微而指博，后世学者多录焉。”这里提到的很多事是出自《论语》的记载，显然太史公很熟悉此书，却不提此书，他讲孔子的贡献和影响，没有一字提到《论语》。班固释“儒”曰：“儒家者流，盖出于司徒之官，助人君，顺阴阳，明教化者也。游文于六经之中，留意于仁义之际，祖述尧舜，宪章文武，宗师仲尼，以重其言。”这里仍然只提到六经。直到唐代，颜师古编《新定五经》，孔颖达纂《五经正义》，这期间人们又把“礼”学扩大为《仪礼》、《礼记》、《周礼》等“三礼”，“春秋”学扩大为《公羊》、《谷梁》、《左传》“三传”，三礼三传至唐并皆入为经，连同《易》、《诗》、《书》号称“九经”，而《论语》仍然不在其中。 　　当然作为儒家，把《论语》从诸子著述中拔出给予特殊地位，也不难理解。《汉书·艺文志》在沿用刘歆《七略》分类法时，把《论语》与《孝经》、小学都附于六经之后列于“六艺略”（颜师古注：“六艺，六经也”），而不列于“诸子略”，就是这样做的。但是这“六艺九家”中的后三家与“六经”还是有质的区别。当时这三家都被视为“传”，亦即解经的著述而不是经本身，正如《诗经》有齐后氏传、韩内外传、《春秋》经有公羊、谷梁与左氏“三传”一样。换言之，《论语》当时的地位与左丘明、韩婴等人的著作相当。而东汉的王充还说：“《论语》者，弟子共纪孔子之言行，……以其遗非经”，明指《论语》并非经书。王充指出，那时规定五经都用二尺四寸的长简钞写，而像《论语》这样的书则只能用八寸短简。（《论衡·正说》）李零列举考古出土的实物，表明这个说法是确实在遵行的（35－36页）。 　　可见在当初儒家那里，《论语》的地位绝对无法与“五经”相比。直到北宋中期以后，刘敞首倡“七经”之说，《论语》才首次列入其中。南宋末年，朱熹把《论语》和《孟子》、《大学》、《中庸》列为“四书”，并抬高至“五经”之前，当时又出现了“十三经”之说，也把《论语》列入。 　　所以，《论语》被尊为经典，并非古儒传统，而是宋明理学的特点。即使把儒家学派当作信奉的对象，《论语》本身在儒家学派中的地位也是值得讨论的。

　　寡头主义统治的时候用专制手段来掠夺大众，使正常的市场经济、正常的利益博弈无法形成。而老百姓一旦有清算他们的机会，就又做得特别极端。要避免这个过程，我觉得要既提倡一种非寡头主义的右派，也提倡一种非民粹主义的左派 　　林达的国外札记系列，从写美国的《总统是靠不住的》到写法国的《带一本书去巴黎》，都以思想性与可读性兼具而在读书界享有盛誉。美国、法国都是老牌民主国家，这本新作《西班牙旅行笔记》描绘的却是一个四十多年前在内战中结下血海深仇的国家如何成功地由专制向宪政民主转型的故事，读来尤为令人深思。 　　民主自由制度普遍发生逆转 　　西班牙民主化的坎坷过程，给人的感觉是“极左”和“极右”都很可能导致灾难。正常的民主化道路，应该是社会民主主义（美国有时叫自由主义）和自由主义（美国有时叫保守主义）互补，就是温和的左派和温和的右派的互补，或者说是民主左派和民主右派的互补。但西班牙的情况比较复杂。 　　从时代来看，西班牙内战前后的这段时期，也就是两次世界大战之间，是全世界范围内民主自由制度受到最严峻挑战的时期。不管东方西方，在凡尔赛体系下形成的大批民主国家这时都发生逆转，变成左派专政或右派专政。甚至原来就有民主传统的国家，像波兰，像德国的一些小邦，在中世纪就有所谓的自由选王制，所谓的城市共和、贵族民主制度，这时也发生了专制化倾向。保留下来的民主国家很少，除了美国、英国、法国和北欧一些地方，其他都垮台了。有的是左派专政，像布尔什维克；有的是右派专政，像希特勒。 　　这种左右派专政在今天看来有很多相似的地方。20世纪初，俄国当时的总理大臣维特伯爵就讲过，黑色百人团（即所谓的黑帮，俄国的极右翼）和红色百人团（即所谓的红帮，极左翼），其实是差不多的，区别只是他们所处的阶段不同。按照维特的说法，极右派是已经堕落的专制主义者，极左派则是处于浪漫期的专制主义，浪漫专制主义到一定时期都会堕落的。今天看起来，东南亚也是这样的。原来缅共、红色高棉一些人，当年为理想主义不择手段，搞得很恐怖；现在一旦没了理想，唯利是图同样不择手段，贩毒、开赌场、绑票……无所不用其极。 　　从西班牙的具体情况来讲，它在1930年代的悲剧有一些偶然因素。第二共和时期特殊背景下的社会矛盾特别尖锐，既得利益阶层和社会下层的冲突特别严峻，加上当时国际背景不利于自由民主，极左的和极右的极权国家都分别在拉西班牙的左右两翼。但是从整个人类历史发展来看，造成这种现象的根本原因是寡头主义和民粹主义之间的互相反馈放大机制。其实也不光是西班牙有这种情形，拉美也是一样。寡头主义统治的时候用专制手段来掠夺大众，使正常的市场经济、正常的利益博弈无法形成。而老百姓一旦有清算他们的机会，就又做得特别极端。要避免这个过程，我觉得要既提倡一种非寡头主义的右派，也提倡一种非民粹主义的左派。 　　民粹主义不等于平民诉求 　　转型时期的民粹主义是很严重的问题。但是讨论民粹主义应该把它和几个事情划分开来。第一，民粹主义不等于平民立场，更不等于合理的平民利益诉求。平民阶层总是要有它的利益诉求的，而且这个利益诉求无论在什么时代都有很大一块可以和市场经济、民主政治完全兼容。民粹主义不等于平民立场的理由就在于，民粹主义者与其说是“平民主义”者，不如说是“整体主义”者。他们仇恨的其实是个性、个体、个人权利，不仅是富人的个人权利，也包括穷人的个人权利。民粹主义者往往认为，他们崇拜的穷人或“人民”是一个整体，构成这个整体的任何一个人都是草芥，都是可以为这个整体利益牺牲掉的。西班牙战争时期左派的内斗也是以此为理由的，为了“革命”的利益，他们屠杀起自己人来一点也不比对手温和。俄国的民粹主义也是如此，它是非常崇拜农民的，但是它崇拜的农民特指农村公社，民粹派认为那些主张单干的农民是“最危险的敌人”，压制起他们来是一点也不手软。他们提倡“整体”，而“整体”又是由他们来代表的。所以不能把民粹主义和平民利益划等号。在改革时期，尤其是在寡头主导的改革过程中，坚持平民利益的诉求是很重要的，包括自治的工会农会运动等等，只要这些运动能遵守“群己权界”，就是一种正面的制衡。 　　第二，我们也要把民粹主义和社会民主主义分开来。欧洲民主左派一般都会提出福利国家的诉求，或者是社会民主主义的诉求。这种诉求在历史上和民粹主义完全不是一回事，而且往往是对立的。在很多国家，其中也包括在西班牙，历史上也曾经出现过民粹主义和社会民主主义之间的论战。我觉得实际上社会民主主义和自由主义在很多方面都是类似的，都是主张自由和民主是有边界的，也就是严复讲的“群己权界”的概念。 　　己域，就是在私人领域，一定要坚持自由原则，属于个人的权利就是应该自由的。既不能被专制者个人所侵犯，也不能为所谓的多数或整体所侵犯。群域，就是公共领域，就应该是民主的，用符合多数意志的办法来解决。这两者是不能颠倒的。民粹主义也好，寡头主义也好，一个共同点就是“群域无民主、己域无自由”。一方面以公权力为理由任意侵犯个人领域（民粹主义尤然），另一方面公共领域又被个人或少数利益集团所把持（寡头主义尤然）。公共领域没有公共性，而个人领域也缺少对私权利的尊重。但是从历史上看，个人领域和公共领域之间还有一些模糊地带，这个模糊地带是不可能一劳永逸地划清楚的。为了避免公私不分、群己不分，这个界限是一定要划的。但正是因为这种模糊地带的界限不能一劳永逸地划清楚，所以往往是过了一些时间后又会有一个调整。所谓左派和右派在宪政民主制度下的正常的博弈，实际上是对“群己权界”中模糊部分的一种调整。 　　简单来说，比如说帮助弱者或社会保障问题，右派一般认为帮助弱者应该属于个人领域，应该用自由或自愿的原则来处理，比如NGO、慈善。左派就认为应该是公共领域，应该用民主国家多数决策，切出一块资源，用公共福利的办法来解决。到底比重应该多大，并没有绝对的答案。在一定的时期，通过宪政民主机制，比如说左派上台就会把经济上的“群域”扩大一点（伦理上则相反，西方左派通常主张在这方面扩大“己域”，例如同性恋自由等），右派上台就会把经济“群域”缩小一些（伦理上也相反，右派是要缩小己域的）。但是这种缩小和扩大都有它的相对性。基本领域的群己之分，宪政条件下的左右派是有共识的。人们对模糊领域的“群己权界”发表意见的权利也毫无疑问属于个人领域，不管左派上台还是右派上台，这一块都应该是自由的。通过宪政民主程序，左派上台实行了高税率，你不能抗税，但是你对高税率提出批评乃至主张减税的言论自由是完全有的。到了下一轮大家也许接受这个意见，就可能调回来。“权界”虽然会不断地游移，但是“群己”是一定要分清楚的，否则就会发生公权力越界，或者公共领域被个人专断的情况。最重要的是，这两者不能颠倒。也就是说，在一定程度下，公共领域可以扩大，但前提是公共领域的公共性必须得到保障。你可以搞高税收、高福利，但只能在宪政民主体制下，通过“无代表，不纳税”、“无代表，不开支”的方式来操作。否则，如果某些专制者以公共福利为理由横征暴敛，结果是“利不欲其遗于下，福必欲其敛于上”，二次分配并不真正具有公共性，这样就搞成“负福利”了。 　　不能夸大“民主与自由的矛盾” 　　前面提到，在两次世界大战之间，欧洲绝大多数国家都出现了民主崩溃的过程。很多人认为这种宪政制度在当时的毁灭是“民主推翻了自由”，我觉得这种现象不是没有，最典型的一个例子是魏玛共和国通过民主选举把希特勒选上台，这个民选的独裁者就把宪政废除了。但是从当时欧洲绝大部分地区来讲，大概只有德国是这样，其他国家宪政制度的崩溃都是通过政变、内战等不民主的手段来实现的。也就是说，在绝大部分情况下，摧毁自由的过程都是通过专制的方式、不民主的方式，而不是民主方式。民主扩张没有边界的确会对自由构成侵犯，但是我觉得历史上更常见的，乃至在欧洲的这个时期更常见的，恐怕还是这种非民主的寡头方式对自由的冲击更厉害。俄罗斯1917年也是通过民主选举选出一帮民粹派分子，民粹派分子组成的议会（所谓立宪会议）如果维持下去会不会也像希特勒那样行事，这很难说。问题是最后布尔什维克出动军队，用武力把民粹派分子组成的议会驱散了。也就是说即使在俄罗斯，也不是民粹主义分子当选的议会通过民主的方式取消自由、颠覆了宪政的，它还是用赤裸裸的军事暴力，把民选的结果推翻，用这样的方式来实现“专政”的。应该讲，在整个这一时期的欧洲，尽管很少有成功的宪政国家能够很好地把握好自由和民主的边界（即“群域”和“己域”的边界、公共领域和私人领域的边界），因此造成了许多坎坷，但是这两者的矛盾恐怕也不宜过分夸张。有些人说，对自由最大的危险就是过分的民主，或者有些左派把这话反过来讲（自由太多破坏了民主）。从这段历史来看，并不是这样的，这些国家多数还是或左或右的寡头（他们往往煽动民粹，但并不遵循民主程序）以暴力同时破坏了民主与自由。 　　防止寡头主义与民粹主义的反馈震荡 　　另外，西班牙的历史也的确揭示了从传统到现代过渡时期的一些普适性特征。西班牙是个天主教国家，俄罗斯是个东正教国家，而中国和其他很多地方根本是基督教文明以外的国家，但是在社会转型时期，这种寡头主义和民粹主义反馈震荡的过程是很多国家都出现过的。包括我们现在很多人讲的“拉美病”，实际上也是指这种现象。“拉美病”显然不是前段时间很多人说的“新自由主义”能够解释的。许多拉美国家在历史发展的很长一段时期具有强烈的民粹主义特征，包括阿根廷的庇隆主义，秘鲁的贝拉斯科主义等等，当然也包括最近委内瑞拉的事件。其实过去拉美的军政府通常也就是这两种类型的，要么是民粹主义的军政府，要么是寡头主义的军政府。 　　这些事件对中国的借鉴之一，就是要防止在转型时期陷入一种民粹主义和寡头主义反馈震荡、互为因果的怪圈。转型时期要掌握好在民主和法治基础上的“左”“右”互补，防止“左”或“右”极端势力的出现。这点在转轨国家比原来就是搞私有制的国家要更突出。因为转轨国家什么资源都是控制在国家手里的，一搞起寡头主义来，少数人掠夺公共资源，社会不公往往会搞得很极端。但另一方面，正因为有“什么东西都是公有的”这一背景，民粹主义膨胀起来的确会把一切个人领域都冲垮，也会造成非常严重的后果。 　　开明而清廉最有利于转型 　　另外，在转型时期，道德资源对理性转型的意义也是非常大的。因为在转型时期，不管是左派还是右派，在互相妥协的过程中，的确都需要理性，更确切地说是需要由道义呼唤出来的理性。不光是“浪漫的”西班牙人，德国人被认为是理性的民族，但在纳粹时期也变得那么疯狂。人性中是有疯狂一面的。呼唤理性是宪政民主转型能够成功的一个重要因素。可是在历史上我们往往看到：理性不是靠“聪明”就能呼唤出来的，在哗众取宠的氛围中，往往是最极端的人最有号召力，我们也都领教过这种现象。在这种情况下要避免疯狂，很难说有什么万应良方，甚至也不能仅仅通过总结历史经验来解决。因为历史经验再怎么总结，就像昆德拉所说的，历史是不可能重复的，“只有一次，等于没有”。从历史上看，在一个动荡时代真正理智的声音要能够为公众接受，它背后都必须有很深的道义资源。如果缺乏这种道义资源，那么往往越是激进的声音就越有市场。像南非转型时期，当时出现那么多的流血事件，那么多的冲突，曼德拉这样的人出来，就能把黑人的激进情绪（如当时“泛非主义大会”、“阿扎尼亚解放军”鼓吹的）遏制住，一个前提是他原来为黑人解放坐了26年的牢，谁也不能说他是胆小鬼。如果没有这种经历提供的资源，你再聪明，人家能听你的吗？ 　　在西班牙民主转型时期，“左”“右”两派也都有这样的人。执政的佛朗哥这一派，像苏亚雷兹这样的人，他推动了民主过程，实际上他明知这一进程最后会导致他个人下台，这是要有一种道德来支撑的。而且他在佛朗哥体制内也是个埋头苦干、廉洁奉公的角色，从保守派尊奉的天主教传统伦理看，他的个人道德和操守无可指责。这使得对他背离佛朗哥强硬路线极为不满的保守派无话可说。相反，这些在独裁体制下有太多既得利益的保守派，如阿里亚斯等人，却有不少把柄在苏亚雷兹手中。这一切加上深明大义的卡洛斯国王的影响，使得佛朗哥体制得以和平转型。显然，与如今颇为流行的所谓“腐败出一个新体制”的说法相反，西班牙民主转型的顺利得益于苏亚雷兹的开明，也得益于他的清廉。 　　其实从总体上说，在“开明而清廉”、“开明而腐败”、“保守而清廉”、“保守而腐败”四类统治者中哪个相对有利于维持专制，哪个相对有利于民主转型？无疑是开明而清廉最有利于转型。但其余三者的“利弊”则有争议。过去有人说保守而清廉最有利于维持专制，所以宁可保守而腐败，这样更易动摇专制基础。开明而腐败就更好，可以通过“利益引导”促进转型。这种“腐败有利论”也许在过去的革命时代、尤其是暴力革命时代还有点道理，因为腐败而保守更容易激起革命。但是且不说“革命代价”的问题，现代镇压技术条件下已不同于冷兵器时代乃至通讯交通落后的火器时代，再腐败的专制者凭借高技术镇压革命还是绰绰有余，就像当年的萨达姆。而腐败的“利益引导”也许会有助于把民粹主义专制体制变成寡头主义专制体制，但后者却未必离民主更近。相反，基于专制的腐败利益不仅会强化专制者的“保守”意志，而且一旦真发生变革，会更可能引发激进的清算（这又反过来使统治者更难变得开明）和民粹主义浪潮，从而使变革后的秩序更难稳定。从东欧和东亚的情况看，也确实是变革前相对更清廉的统治（如波兰、匈牙利、台湾）比更腐败的统治（罗马尼亚、俄罗斯、印尼等）转型更为成功。因此，开明而且清廉的苏亚雷兹对西班牙民主转型的成功是功不可没的。 　　过去人们劝说专制者走向民主，往往都说你既有了民主化之功，总会比专制时更得民心，因而会得到更多选票，不用担心因民主而丢权。但老实说这种话有“忽悠”之嫌。民主制下你做得再好，民众到一定时候也会不满意，而希望寻找“更好”的。不可能有“万岁”的执政者。然而从长远看，民主化前的执政党凡是采取主动的，虽然也难免一度下台，但由于拥有更多的组织资源、执政经验、历史影响与精英成分，在后来的政党政治中大都能保持长期的优势。像东欧民主化时最主动的波兰、匈牙利前执政党，虽然一度下台，但其后继者经过转型后很快就在“左派复兴”中东山再起，至今19年来政坛虽已几经轮替，总的看来他们还是比当年的反对派执政时间更久，也更成功。而曾经以政变对抗民主化的苏共，其后继者再未能重新执政，但俄共作为在野党还算拥有相当影响。至于当时以暴力镇压民主的罗马尼亚前执政党，就干脆灰飞烟灭，不复存在了。西班牙民主化以后，以社会主义工人党为首、包括西班牙共产党在内的反对派联盟也赢得竞选上台执政，但转型后的佛朗哥派（人民党）很快也迎来了“右派复兴”，如今西班牙已经形成稳定的左右轮替格局。苏亚雷兹虽然民主化后再未执政，但他不仅有功于国家，就是对于他自己的党而言也是有再造之功的。 　 　负责任的反对派及其领袖 　　西班牙左派方面，像西共领袖卡里略（本书译称卡利约）、伊巴露丽这样的人，他们也是呼吁和平，呼吁理性妥协的。他们是从内战中出来的，像卡里略是内战结束时最后一个从马德里撤出的人。这样的人如果他要煽动暴力，那非常危险，但是他要呼吁理性，他也最有这个道义力量。如果“左”“右”两边都有这样的资源的话，转型过程就会比较顺利。 　　看林达的书，使我想起28年前读到的前佛朗哥政权情报机构负责人巴尔达维奥的回忆录《卡里略进入西班牙之日》。作者当时与卡里略分属敌对阵营，即使在民主化后也处在左右两端，但他对卡里略的钦佩仍溢于言表。卡里略是内战中最后撤离马德里的人，近40年后他又是流亡国外的西共领导层中第一个潜回马德里的人。1976年2月8日，在佛朗哥刚去世两个多月、继任的阿里亚斯仍然非常铁腕，而后来开创民主化的苏亚雷兹还看不出接班可能时，卡里略就勇敢地潜回国内在地下领导西共的斗争，直到1977年西共在民主化进程中获得合法地位。 　　当时西班牙的白色恐怖仍很严重，以至于卡里略们最担心的还不是政府，而是那些“民间极右翼组织”的暗杀，这些人对佛朗哥体制内的开明派都构成威胁，更不用说共产党。而万一发生暗杀，由于卡里略系“非法”回国，西共当时公开说他仍在巴黎，政府也会对“民间”行为不负责任，西共连抗议都不好发动。但尽管如此，卡里略仍然义无反顾。他认为，为争取民主化，共产党人思想不能极端，行为必须克制，但责任一定要勇于承担。他的战略是：“从地下状态就迫使政府逐渐接受卡里略的身份，以至于不顾个人安危，让政府逮捕他，使问题复杂化，造成既成事实，迫使政府接受卡里略的存在，然后再开展攻势使西共在法律上取得合法地位。” 　　另一方面，正是在马德里的地下状态中，卡里略写下了他最重要的理论著作《“欧洲共产主义”与国家》。在这部著作中，卡里略顺应时代潮流，宣布西共与苏联模式、与“专政”及暴力革命划清界限，在“欧洲共产主义”名义下实现了西共的半社会民主党化。老实说，这两个方面如果缺一，西班牙的后来都会有很大变数：如果卡里略不回国，与佛朗哥一派有血海深仇的国内西共地下势力在过渡期的动荡中会不会乱来，没人能够把握。而卡里略回国如果只是要乘乱从地下发动暴力革命，那么不管是“革命”成功后以暴易暴，还是佛朗哥后继者以镇暴为名延续铁腕，西班牙的民主化都将难以实现。 　　可见，西班牙民主转型的成功与“左右”两边能出现苏亚雷兹和卡里略这样的优秀人物有很大关系。但是这就意味着，历史不能从任何必然性中寻求解答。因为能不能出现这样的人、能不能积累这样的资源，对于任何一个民族来讲都不是确定的。但是我们可以讲的是，如果在全面的转型之前，这个社会能够比较松动，老百姓的自由记忆、民间记忆，或多元化的文化资源的形成，这一点如果能够做得好的话，那么以前的道德资源就有更多的可能得到比较好的运用。像曼德拉那样的人，他坐了那么多年的牢，体制若把有关于他的信息抹得一干二净，大家都不知道有这种人，到了关键时期，他的道德资源也就不可能发挥什么作用。 　　来源：南方周末 来源日期：2008-05-05

　　 对话嘉宾 　 　秦晖：清华大学历史系教授 贺卫方：北京大学法学院教授 　　孟雷：今天我们年度对话的主题是法治、德治与权治 　　什么是法治？最近我们耳熟能详的一段话是这样的。一切政党，政府部门和社会组织、人都必须在《宪法》和法律的规定范围内活动，任何组织、任何人都不能有超出它们的特权，我想这是法治的精意之一。 　　什么是德治呢？一直以来，中国都是一个在治国意识形态上比较偏向德治的国家，以德治国，以德服人。孔夫子说，治理国家要“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。 　　还有一种情况是权治，什么是权治？我想权治就是以权力之所欲为欲，可以去驱使法律，并且可以用道德、主义、理想为权力做包装，法律、道德在权治体系下都成为它的家丁。 　　今天的年度对话我们围绕这个话题展开。 　　秦晖：刚才你提到我们古代有所谓的靠严刑峻法来治国，这个是我们大家知道的所谓的法家。可是，我觉得靠“严刑”治国肯定有，是不是曾经有靠“法”治国？即便所谓的法家也不是这样的。人们谈论“中国传统”与近代法治的距离时主要还是强调儒家的“德治”与近代法治的对立，有人说法家的法治虽然不是近代意义上的法治，似乎两者的距离还是比儒家德治与近代法治的距离小一些。其实事实可能恰恰相反。 　　比如在《史记》中，司马迁讲吏有两种，一种是循吏，一种是酷吏。循吏是儒家，重道德教化，酷吏是法家，只讲“法治”。的确，那时的酷吏通常都认商鞅、韩非那一套，认为仁义道德没用，治国只有靠严刑峻法。为此他们热衷于编织“法网”，酷吏们有很多就是当时法律的修撰者，他们对法律非常熟悉，也可以说，他们就是那时的法律专家。但是，近年来的史学家指出一个很有趣的事实：恰恰就是这些当时制定法律的人，很多本身就是非常不遵守法律、包括他们自己制定出来的法律的。他们治理国家的标准其实并不是法律，而是皇帝的眼色。 　　比如人们常提到的酷吏代表杜周，就是“不循三尺法，专以人主意指为狱”；“所爱者，挠法活之；所憎者，曲法灭之”，为了迎合“人主”，什么“挠法”、“曲法”、玩法、枉法的事都可以干。还有一个典型的酷吏张汤，也是“上意所欲罪，予监史深祸；上意所欲释，与监史轻平。”如果皇帝或上司要整这个人，即使按照他们制定的法律这人没有罪，也要把他弄死。如果上面要保这个人，即使他明明犯了法，也可以受到包庇。当时就有人指责他们无视“三尺之法”，他们却公然说：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法？”我们现在说那时的法律是皇帝的意志，不是保护公民权利的。但这些酷吏还更过分，他们明确地说甚至过去皇帝说的也不算，我们就听现在在位的这个皇帝的！即使他是个无道昏君，不仅无德，而且也违反我自己修撰的法律，甚至忤逆了先帝的意志，但现在他大权在握，我还是听他的。所以说，这些人恰恰是最不讲法律的。 　　相对而言，在秉公执法上，循吏做得远远比酷吏好。他们虽然经常讲以德服人，重视教化，但是真正涉及司法的时候，反而是他们比较能够不徇私情，严格遵守当时的法律规定。因为古典儒家的道德本来就有一条是“从道不从君”，皇上如果没道理，我们也不听他的。虽然秦始皇以后这一条其实很少实践，但是多少能实践一点的，还是循吏，而不是酷吏。这里面有一个代表，著名的循吏任延以秉公执法、不理会上面的眼色见称。他出任武威太守，就任时皇帝召见，劝他要“善事上官”，就是你要跟上级搞好关系，不能太一根筋了。任延却回答说：“履正奉公，臣子之节；善事上官，臣不敢奉诏。”陛下要我看上司的眼色，我做不到。因此真正尊重法律的是他们，当然在道德能起作用的范围内，他们也更强调道德。 　　我当然不是说循吏搞的就是现代法治。但是现代法治要在中国实现，它的主要障碍显然不是“从道不从君”的德治，而是迷信权力，“专以人主意指为狱”，既不讲法律更不讲道德的所谓法家。 　　所以，中国过去真的存在所谓德治和法治的矛盾吗？这个问题我觉得不仅那时不是这样，现在也同样不是。而现在仍然有人认为，由于中国“传统上”是一个重视道德的国家，所以法治就不必强调。他们以《被告山杠爷》这类故事引申说：西方的法制在中国是不适用的，因为中国有道德。但是“权大于法”的条件下真的能有所谓的德治、即便是儒家所说的那种德治吗？其实在权力不受制约的时代不管道德原则还是法律原则都会被践踏，我觉得无论是道德原则还是法律原则，真要落实都得制约权力。 　　贺卫方：法律和道德实际上就是两个具体的侧面而已。十多年前也曾经有过一段时间，“以德治国”的口号忽然流行起来。我当时感到很困惑，在这样一个“缺德”的社会里面，到底以什么“德”治国。确实，一个社会不能没有道德，但是，若说“以德治国”，那就会涉及到一些很复杂的问题。如果我们对一些概念理解不同，那就会混乱不堪。 　　今天我们在讲这样一个西方意义上的法治的时候，可能跟法家的法治完全不一样。中国过去的历史中也面临着其他人类社会遭遇到的同样问题，比如如何限制君主的权力，把君主的权力纳入到一个规范的轨道之中？君主之外，如何限制官员的权力？如何保障人们生活的空间不被一些非法的权力和力量破坏？如果受到侵犯，如何获得应有的救济？这样的一种需求，我相信任何文明都是有的。我们看孟子的著作里会发现，为了限制君主的权利，他讲了很多学说。还有其他的思想家也有很多议论，但是都没有改变中国两千年的历史里，我们一直生活在一个威风八面的中央政府统治下，即使这个中央政府的统治存在严重的缺陷。 　　我们要分析，为什么德治总是成为一个标榜的符号？在我看来，可能跟中国古典社会长期以来没有一个独立的道德权威有关。于是，不得不将对社会的治理想象成为多种权力并存的状态。政府行使立法行政以及司法权，与此同时也行使道德教化权，这也是以科举考试的方式选取官员的一个原因。 　　此外，我们观察传统立法规范，会发现其实涉及到人民生活的非常重要的一些领域，比如土地纠纷，居然是没有什么立法。清代的时候有一些例涉及这类问题，但是从官方制定的律典来说大体上是付诸阙如的。这样，立法居然忽略了土地所有权、占有权、转让、相邻权等这么重要的事项。与古代罗马法比起来，真是一个剧烈的反差。由于立法残缺不全，于是就把这类纠纷视为不甚重要的“田土细故”，由州县官员自行处理。在判案时，官员不必引用法律——当然，想引用也没有，而只是依据他们的道德感，经常引用一些古代故事、经典语录做出判决。从留下来的一些判决看，官员们经常在其中借案说事，鼓吹德治理想。但讽刺的是，由于根本没有刚性规则约束，又没有常规的上诉审查机制，那也经常是官员得以获取各种贿赂的过程。 　　如果当一个国家整个的法律制度根本没有办法真正对我们的权利和自由提供良好的体制化保障时，人民就会需求清官等。这是一个周期性的心理。所以，今天我们如果再思考包括未来十年的法治建设，我们需要检讨一下我们的法律体系如何形成，通过民主的参与使得我们某种道德的价值观念在立法中间体现，同时建立一个独立的、高素质的司法体系，保证立法在司法过程里都能得到良好的实现，给人民建立良好的预期，保障交易的安全，财产的安全，保障我们生活的自由。这可能是我们今天需要重点讨论的一个问题。 　　孟雷：在国家治理当中，法治与德治，有没有可能在某一个平台上同时达到？所谓宪政，可能是法治与德治在一个共同的平台。因为我们知道立宪、立法既是一个法治的建立过程，同时也是根据什么样的价值观构建法律体系的过程。我想价值观就是德治的部分，二位同不同意？ 　　秦晖：我觉得法律本身就包括一种基本的道德判断。这两者之间的关系，如果用西方的法学语言讲，它也是强调成文法服从自然法。而所谓自然法就是先验的，就是那种人类基本正义，成文法律是从那里来的，是为了落实这些基本正义的。我的理解大概就是这样。 　　刚才卫方提到所谓的清官问题，其实“清官”在我们国家有两种不同的类型，一种就是“从道不从君”的，为道德信念敢得罪皇帝。一个典型就是海瑞，他骂皇帝骂得非常厉害。嘉靖把他打入死牢，但没来得及杀他就驾崩了。继位的新君为了收揽民心把他平反，还予以表彰。但有趣的是海瑞虽然受到表彰，权力却没了。海瑞原来是应天巡抚，权力很大，后来被“提拔”成南京吏部尚书，级别虽高，不过是一个中组部干休所所长而已。所以这种清官历史上其实是极其罕见的。 　　当时表彰的清官基本上都是另一种类型，这种所谓清官当然个人或许确实不贪，但关键是决不能“从道不从君”，清朝的雍正帝曾说，最可恶的就是所谓从道不从君的那些人，他们“洁己沽誉”，仗着清廉的名声对皇上摆什么人格独立的谱，雍正诋之为“巧宦”，认为他们比贪官污吏还要坏。而雍正喜欢的清官，所谓的“清”就体现在他全心全意执行皇帝的意志，在这方面绝不手软，既敢为皇上得罪地头蛇，也敢为皇上虐待老百姓。一个典型就是雍正大力表彰的田文镜，电视剧《雍正王朝》中他大概是仅次于雍正的第二号“正面人物”了。他个人的确不是很贪婪，但他得宠的主要原因还是他为满足皇帝的意志可以做任何事儿。他经常“放卫星”，征收钱粮年年超额完成，就是不太管百姓的死活。有一年河南闹灾荒，身为河南巡抚的田文镜匿灾不报，却说形势一片大好，河南人民还要多做贡献，仍然超征钱粮。结果逼得河南饥民大量逃亡邻省，造成邻省维稳形势严峻，几个邻省的巡抚都向雍正告状。雍正这才发现不妙。但是雍正很喜欢田文镜，就下了一个诏书为他开脱，说田文镜同志一向忠心耿耿，只是年纪大了，受到下面县令们的欺瞒，以后要引以为戒云云，也没给他任何处分。 　　我们看到大量的都是这样的“清官”受表彰，海瑞那种类型的只是极个别的案例，嘉靖没来得及杀他是纯属侥幸，为他平反的隆庆帝其实也不是真正喜欢他。而像田文镜这样的“清官”就很多，我们且不说他是不是真正的清官，就算他个人确实清廉，但他为政遵从的是法治吗？还是德治？我觉得都不是。就是个“专以人主意指为狱”的酷吏而已。 　　有意思的是，大家知道《雍正王朝》之所以热播，是因为雍正是清朝的第三代领袖，而咱们当时也正是同代。到咱们换代的时候，央视的黄金频道又开播了一部歌颂清朝第四代领袖的连续剧，叫做《天下粮仓》。非常有意思，田文镜在里面变成了第一号反面角色。这个剧塑造的主要正面人物是刘统勋，刘大人主要的剧情就是谴责田文镜草菅人命的大跃进式做法，打开粮仓救济饥民。有道是一朝天子一朝臣，新君总是要来点新政的。但是搞清史的人都知道，清一代的“名宦谱”中刘统勋的地位还是远不如田文镜，实际上历代君主更欣赏的还是田的做法，田文镜直到现在还是我们历史学家歌颂的人物。但是他搞的那一套不是法治，难道就是所谓德治？那一套不要说到法治时代，就是过去一旦改朝换代，新一代君主为了收揽民心都要进行一些谴责的，这还不是因为那一套太缺德了。不过，无论是隆庆登基平反海瑞，还是乾隆登基谴责田文镜，都只是作秀，改变不了那一套的主流地位。 　　贺卫方：我想通过宪政来达成某种程度的法治和德治之间的结合，这里面有一些问题可能需要稍微想一想。比如我们在多大程度上把自然法理解为一种道德，当然自然法有相关的道德成分。另外需要了解一下，我们未来的目标到底是什么？我们要建设一个怎样的社会？前面几位都提到中国未来的发展目标其实不是特别清楚。那么，摸着石头过河现在看来还要摸一段时间。其实我们未来走到哪一个地方，没有一个非常清楚的理解，我们在宪法方面也没有办法树立这样一个目标。宪法需要树立这样一个目标，否则宪法的规范就会显得非常混乱，一部宪法内部就会非常矛盾。可以观察我们宪法条文本身内部就存在非常矛盾的东西。这是我认为需要很好地界定“德治”之“德”到底是什么的原因。 　　此外，宪法有非常重要的条款，就是保障宗教信仰自由。我们今天是不是要考虑非常明确的一个规范，就是保障宗教信仰的自由。我认为这个对于国家道德的拯救来说，起着至关重要的作用。另一方面我觉得在立法的过程中，可能需要有一种民主的参与过程。如果整个立法过程完全是钦定宪法大纲的思路，人们不能够参与制定法律，就涉及到一个立宪方面的根本问题。而正是这样一种真正意义上的差异，才决定这个国家的道德观念能不能融合到现代法律条文中。我们政府必须在道德问题上保持一定程度的中立性。但是不管怎么说，不能让法官背离法律去追求某种道德，我认为这是非常重要的。 　　秦晖：我明白卫方的看法。自然法按我这个法学外行的理解，它讲的不是“善”（good），而是“正当”（right，又译权利），或者说不是高调道德，而是基本正义（justice），我们都知道“正当不同于善”（right　isn’t　good）这句名言。但正当不同于善，并不意味着两者毫无关系。按我的理解，其实正当是善的基础。就是说，正当的未必就是善的（比如合法赚钱是正当的，但并不是慈善行为），但不正当的肯定是不善（比如抢劫既不正当，也无疑是恶）。甚至以善的理由行不正当之为（比如在伟大理想旗号下不受制约地滥用权力），结果也通常都是恶。所以我认为自然法讲正当，归根结底还是为惩恶扬善打基础。 　　在今天这种权力不受制约，因而既颠覆很多基本的道德原则，也不可能落实法治的情况下，我觉得凸显法治与道德两者的差异，这样做的利弊如何，可以跟卫方兄讨教一下。比如前几年，你跟何兵教授在《经济观察报》上有一场争论，你们都是主张法治的，但是侧重点好像有不同。你强调专业化法官的独立权威，他主张陪审团体现的非专业“民意”很重要。我当时看了以后，就有一种感觉，不管你们两人争的多热闹，但是在中国目前的条件下，既不可能有你所主张的独立法官制度，也不可能有他所主张的体现民意的陪审团制度。如果不把这个障碍打掉，说专业法官更重要，还是陪审团的作用更重要？这就成了一个比较悬空的问题。实际上我们现在这两者无论哪一个能够出现，对中国的法治状态，甚至中国的道德状态，都是非常大的突破。至于这两者是否会冲突，至少目前我还看不出来。 　　贺卫方：的确。比如陪审团的存在和出现是在回应一个事实，就是司法界过分专业化，导致他们对社会常识判断的一种缺乏，对社会生活非常真切的东西反而有一种隔膜。在英美国家陪审团所要做的事情就是对事实进行判断，陪审团只判断一个案件，是否构成了诸如杀人、侵权之类，这样的事情由陪审团做，通过证据进行判断。但是，陪审团并不决定法律问题，例如涉及到对于宪法条文含义的解释，“隔离但平等”是否违反宪法规定的平等保护原则，这类问题就要交给专业法官尤其是上诉法院法官做出解释和判断。 　　在这个法律解释的过程中间，经常有某种现实社会道德因素，通过受到严格法律限制的条件引入到司法的判决之中。像你刚才讲的，制约这两者的大框架因素如果不打掉，这两者都不大可能实现。甚至，我有一种感觉，就是说，如果没有一个民主的大政治框架，也就是说，政治上没有民主，但是我们在审判过程中间，把民主的因素引入司法过程中，让人民群众进入到法院，裁判案件可能现有条件下会造成更大问题。 　　秦晖：可能。但是我相信，如果完全没有民主，也不可能真正实行法治的原则。 　　贺卫方：人民是被煽动起来的人。 　　秦晖：被煽动的暴民那叫“群众专政”，我们都经历过，但那和比如说美国所谓的陪审团和民主似乎没什么关系。我理解你担心“民意”会影响法官的独立性，也许在西方是有这个问题。但是在我们这里，使司法不能独立的其实是“专以人主意指为狱”，那么民意如果能够制衡“人主”，——就像在最近的吴英案中那样，不恰恰有助于司法独立吗？我总觉得过分担心“民主”破坏法治有点倒因为果。因为原来没有法治，导致产生暴民（也会产生暴君）的例子不胜枚举，但原来已有法治，而因暴民作乱被破坏，至少我不知道有这种例子。 　　如果要讲法治、德治的关系，我觉得其实在你和何兵的争论中，陪审团就是一种近似于德治的设计，或者偏向德治的设计，专业法官当然就是更偏向法治的设计。但是，现在发达国家的司法体系中已经有把这两者的关系处理得不错的制度基础，而且我们看到，如果没有这个基础，两者都站不住脚。我们很可能既没有德治，也没有法治，既没有真正代表非专业民众常识性道德观的陪审团，也没有以成文法维护自然法正义的独立法官，只剩下一些不受制约的掌权者的为所欲为。 　　孟雷：先确定自由，在自由的框架下建设宪政，这是一个长远的愿景。目前我觉得还有一个根本问题、现实问题值得讨论，就是在这个社会中，基于宪政的普遍原则，还能不能建立一些基本共识。 　　贺卫方：我觉得可以有一些基本共识，比如分权。我想分权首先是横向的分权，在政府体制方面必须要切割立法、行政、司法这样的权力。另外是纵向的分权，即中央与地方、省级政府与县市级政府这样的上下层次的分权。我们可以不搞“三权分立”，但是中国宪法还是明确规定，人民法院依法独立行使审判权。另外，人民代表大会如何既监督司法，又尊重司法独立，也是我国现行政治体制里应当明确的事项。 　　另一个共识，是我们可以在一定程度上慢慢地把司法独立化，这需要我们对于司法独立的价值取得某些共识。法律职业者的独立性不是一种对抗性的因素，像托克维尔所说的那样，只有一个愚蠢的君主才会剥夺法官的独立性，因为司法独立不仅仅是对政府的权力进行制约，也把民众的不满纳入到一个规范的轨道进行解决。有独立的司法，人们就对社会，对国家有信心。 　　第三个共识，我们能否真正确立结社自由这样的权利。就是社会中间，比如商会、工会、农会，律师协会，比如大学本身的自治，通过这样的方式给转型期的社会稳定带来一种强化。当然政府有的时候发号施令显得不是那么容易，总是有许多不同的看法，发出不同的声音。但是，这样一个多元化的社会结构最有助于各种力量的自我组织，包括相互之间的利益交涉和良性互动，在分割政府权力的同时也承担着维系社会团结的责任。分权、司法独立和结社自由，我们未来三年能不能把这三条大大地推动一步？ 　　孟雷：我觉得执政者必须得认识到，无论是权利的分散和制衡，还是公民的自组织、公民社会的发育形成，还是司法的相对独立，实际上对执政都是有好处的。这就是宪政给执政者构筑的一个很好的“挡箭牌”。 　　秦晖：我觉得但凡我们向宪政民主和法治推进一步，都会有现实的好处。应该努力形成一种良性的官民互动。官方有所进步，民意是不是多少地会有正向反馈？我想任何正向改变，都会收到正向的反馈。不改变，拒绝改变，那才是放弃自己可以有的挡箭牌去直面社会矛盾的重压。 　　其实我们能够形成的全社会共识只能是一种底线的共识，就是我一直讲的共同底线，或者有些人喜欢用的西方来的词汇“重叠共识”。这种共识肯定是以承认底线之上的多元化为前提的。比如各种不同宗教能够达成的共识就是信仰自由，而不是哪一种宗教能够一统天下。正常的社会里信仰只能是多元的，利益也是。所谓阶级就是根据利益定义的。过去我们被“阶级斗争”搞怕了，因为那时一讲“阶级斗争”就说是“你死我活、谁战胜谁”的问题。其实我们不必讳言阶级，真正的阶级斗争就是刚才卫方提到的工会、商会的正常博弈，在国家政治层面就是代议制下的讨价还价，它不会是“你死我活”的。真正会“你死我活”的不是阶级斗争，只是打着“阶级”的旗号争夺皇权的改朝换代内战。宪政民主其实就是要使阶级斗争中的各阶级都受到保护的一种设计。只有代议制能够使各阶级产生真正的“阶级代表”，而不是强奸民意的“被代表”，所以这种安排长远看是有利于“代表阶级”的各政党。 　　孟雷：请二位简单的就今天的话题“法治、德治与权治”做一个小总结。 　　秦晖：无论是法治，德治都要从限制权力入手，否则不可能有真正的道德原则和法律原则。 　　贺卫方：我想建设一个宪政体制可能离不开国民的积极的参与和推动，观念方面和意识形态的改造都非常重要。与此同时我们要认识到，往往是先逐渐形成一种法治的社会，才会有宪政的顶层设计。所以，我们应该致力于对社会结构的改造。 　　孟雷：下一步的改革，如果总结一下二位老师的发言，就是无论走法治道路，还是走德治道路，或者两条腿一起走，首先要入手的就是先逐渐改革这个权治的现状，谢谢大家。 　　来源：经济观察报

法治、德治与权治 《经济观察报》“观察家”版，2013-01-21 http://www.eeo.com.cn/2013/0121/239120.shtml   贺卫方按：2012年12月19日，经济观察报在北京举办观察家年会暨第二届中国改革峰会。在其中的年度对话环节，在孟雷先生主持下，秦晖教授和我做了如题对话。对话文字记录稿经过修订，发表在今天的经济观察报上。转载如下。 ————————————————————   主持人 孟 雷：经济观察报首席评论员 对话嘉宾 秦 晖：清华大学历史系教授 贺卫方：北京大学法学院教授   孟雷：今天我们年度对话的主题是法治、德治与权治。   什么是法治？最近我们耳熟能详的一段话是这样的。一切政党，政府部门和社会组织、人都必须在《宪法》和法律的规定范围内活动，任何组织、任何人都不能有超出它们的特权，我想这是法治的精意之一。   什么是德治呢？一直以来，中国都是一个在治国意识形态上比较偏向德治的国家，以德治国，以德服人。孔夫子说，治理国家要“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。   还有一种情况是权治，什么是权治？我想权治就是以权力之所欲为欲，可以去驱使法律，并且可以用道德、主义、理想为权力做包装，法律、道德在权治体系下都成为它的家丁。   今天的年度对话我们围绕这个话题展开。   秦晖：刚才你提到我们古代有所谓的靠严刑峻法来治国，这个是我们大家知道的所谓的法家。可是，我觉得靠“严刑”治国肯定有，是不是曾经有靠“法”治国？即便所谓的法家也不是这样的。人们谈论“中国传统”与近代法治的距离时主要还是强调儒家的“德治”与近代法治的对立，有人说法家的法治虽然不是近代意义上的法治，似乎两者的距离还是比儒家德治与近代法治的距离小一些。其实事实可能恰恰相反。   比如在《史记》中，司马迁讲吏有两种，一种是循吏，一种是酷吏。循吏是儒家，重道德教化，酷吏是法家，只讲“法治”。的确，那时的酷吏通常都认商鞅、韩非那一套，认为仁义道德没用，治国只有靠严刑峻法。为此他们热衷于编织“法网”，酷吏们有很多就是当时法律的修撰者，他们对法律非常熟悉，也可以说，他们就是那时的法律专家。但是，近年来的史学家指出一个很有趣的事实：恰恰就是这些当时制定法律的人，很多本身就是非常不遵守法律、包括他们自己制定出来的法律的。他们治理国家的标准其实并不是法律，而是皇帝的眼色。   比如人们常提到的酷吏代表杜周，就是“不循三尺法，专以人主意指为狱”；“所爱者，挠法活之；所憎者，曲法灭之”，为了迎合“人主”，什么“挠法”、“曲法”、玩法、枉法的事都可以干。还有一个典型的酷吏张汤，也是“上意所欲罪，予监史深祸；上意所欲释，与监史轻平。”如果皇帝或上司要整这个人，即使按照他们制定的法律这人没有罪，也要把他弄死。如果上面要保这个人，即使他明明犯了法，也可以受到包庇。当时就有人指责他们无视“三尺之法”，他们却公然说：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法？”我们现在说那时的法律是皇帝的意志，不是保护公民权利的。但这些酷吏还更过分，他们明确地说甚至过去皇帝说的也不算，我们就听现在在位的这个皇帝的！即使他是个无道昏君，不仅无德，而且也违反我自己修撰的法律，甚至忤逆了先帝的意志，但现在他大权在握，我还是听他的。所以说，这些人恰恰是最不讲法律的。   相对而言，在秉公执法上，循吏做得远远比酷吏好。他们虽然经常讲以德服人，重视教化，但是真正涉及司法的时候，反而是他们比较能够不徇私情，严格遵守当时的法律规定。因为古典儒家的道德本来就有一条是“从道不从君”，皇上如果没道理，我们也不听他的。虽然秦始皇以后这一条其实很少实践，但是多少能实践一点的，还是循吏，而不是酷吏。这里面有一个代表，著名的循吏任延以秉公执法、不理会上面的眼色见称。他出任武威太守，就任时皇帝召见，劝他要“善事上官”，就是你要跟上级搞好关系，不能太一根筋了。任延却回答说：“履正奉公，臣子之节；善事上官，臣不敢奉诏。”陛下要我看上司的眼色，我做不到。因此真正尊重法律的是他们，当然在道德能起作用的范围内，他们也更强调道德。   我当然不是说循吏搞的就是现代法治。但是现代法治要在中国实现，它的主要障碍显然不是“从道不从君”的德治，而是迷信权力，“专以人主意指为狱”，既不讲法律更不讲道德的所谓法家。   所以，中国过去真的存在所谓德治和法治的矛盾吗？这个问题我觉得不仅那时不是这样，现在也同样不是。而现在仍然有人认为，由于中国“传统上”是一个重视道德的国家，所以法治就不必强调。他们以《被告山杠爷》这类故事引申说：西方的法制在中国是不适用的，因为中国有道德。但是“权大于法”的条件下真的能有所谓的德治、即便是儒家所说的那种德治吗？其实在权力不受制约的时代不管道德原则还是法律原则都会被践踏，我觉得无论是道德原则还是法律原则，真要落实都得制约权力。   贺卫方：法律和道德实际上就是两个具体的侧面而已。十多年前也曾经有过一段时间，“以德治国”的口号忽然流行起来。我当时感到很困惑，在这样一个“缺德”的社会里面，到底以什么“德”治国。确实，一个社会不能没有道德，但是，若说“以德治国”，那就会涉及到一些很复杂的问题。如果我们对一些概念理解不同，那就会混乱不堪。   今天我们在讲这样一个西方意义上的法治的时候，可能跟法家的法治完全不一样。中国过去的历史中也面临着其他人类社会遭遇到的同样问题，比如如何限制君主的权力，把君主的权力纳入到一个规范的轨道之中？君主之外，如何限制官员的权力？如何保障人们生活的空间不被一些非法的权力和力量破坏？如果受到侵犯，如何获得应有的救济？这样的一种需求，我相信任何文明都是有的。我们看孟子的著作里会发现，为了限制君主的权利，他讲了很多学说。还有其他的思想家也有很多议论，但是都没有改变中国两千年的历史里，我们一直生活在一个威风八面的中央政府统治下，即使这个中央政府的统治存在严重的缺陷。   我们要分析，为什么德治总是成为一个标榜的符号？在我看来，可能跟中国古典社会长期以来没有一个独立的道德权威有关。于是，不得不将对社会的治理想象成为多种权力并存的状态。政府行使立法行政以及司法权，与此同时也行使道德教化权，这也是以科举考试的方式选取官员的一个原因。   此外，我们观察传统立法规范，会发现其实涉及到人民生活的非常重要的一些领域，比如土地纠纷，居然是没有什么立法。清代的时候有一些例涉及这类问题，但是从官方制定的律典来说大体上是付诸阙如的。这样，立法居然忽略了土地所有权、占有权、转让、相邻权等这么重要的事项。与古代罗马法比起来，真是一个剧烈的反差。由于立法残缺不全，于是就把这类纠纷视为不甚重要的“田土细故”，由州县官员自行处理。在判案时，官员不必引用法律——当然，想引用也没有，而只是依据他们的道德感，经常引用一些古代故事、经典语录做出判决。从留下来的一些判决看，官员们经常在其中借案说事，鼓吹德治理想。但讽刺的是，由于根本没有刚性规则约束，又没有常规的上诉审查机制，那也经常是官员得以获取各种贿赂的过程。   如果当一个国家整个的法律制度根本没有办法真正对我们的权利和自由提供良好的体制化保障时，人民就会需求清官等。这是一个周期性的心理。所以，今天我们如果再思考包括未来十年的法治建设，我们需要检讨一下我们的法律体系如何形成，通过民主的参与使得我们某种道德的价值观念在立法中间体现，同时建立一个独立的、高素质的司法体系，保证立法在司法过程里都能得到良好的实现，给人民建立良好的预期，保障交易的安全，财产的安全，保障我们生活的自由。这可能是我们今天需要重点讨论的一个问题。   孟雷：在国家治理当中，法治与德治，有没有可能在某一个平台上同时达到？所谓宪政，可能是法治与德治在一个共同的平台。因为我们知道立宪、立法既是一个法治的建立过程，同时也是根据什么样的价值观构建法律体系的过程。我想价值观就是德治的部分，二位同不同意？   秦晖：我觉得法律本身就包括一种基本的道德判断。这两者之间的关系，如果用西方的法学语言讲，它也是强调成文法服从自然法。而所谓自然法就是先验的，就是那种人类基本正义，成文法律是从那里来的，是为了落实这些基本正义的。我的理解大概就是这样。   刚才卫方提到所谓的清官问题，其实“清官”在我们国家有两种不同的类型，一种就是“从道不从君”的，为道德信念敢得罪皇帝。一个典型就是海瑞，他骂皇帝骂得非常厉害。嘉靖把他打入死牢，但没来得及杀他就驾崩了。继位的新君为了收揽民心把他平反，还予以表彰。但有趣的是海瑞虽然受到表彰，权力却没了。海瑞原来是应天巡抚，权力很大，后来被“提拔”成南京吏部尚书，级别虽高，不过是一个中组部干休所所长而已。所以这种清官历史上其实是极其罕见的。   当时表彰的清官基本上都是另一种类型，这种所谓清官当然个人或许确实不贪，但关键是决不能“从道不从君”，清朝的雍正帝曾说，最可恶的就是所谓从道不从君的那些人，他们“洁己沽誉”，仗着清廉的名声对皇上摆什么人格独立的谱，雍正诋之为“巧宦”，认为他们比贪官污吏还要坏。而雍正喜欢的清官，所谓的“清”就体现在他全心全意执行皇帝的意志，在这方面绝不手软，既敢为皇上得罪地头蛇，也敢为皇上虐待老百姓。一个典型就是雍正大力表彰的田文镜，电视剧《雍正王朝》中他大概是仅次于雍正的第二号“正面人物”了。他个人的确不是很贪婪，但他得宠的主要原因还是他为满足皇帝的意志可以做任何事儿。他经常“放卫星”，征收钱粮年年超额完成，就是不太管百姓的死活。有一年河南闹灾荒，身为河南巡抚的田文镜匿灾不报，却说形势一片大好，河南人民还要多做贡献，仍然超征钱粮。结果逼得河南饥民大量逃亡邻省，造成邻省维稳形势严峻，几个邻省的巡抚都向雍正告状。雍正这才发现不妙。但是雍正很喜欢田文镜，就下了一个诏书为他开脱，说田文镜同志一向忠心耿耿，只是年纪大了，受到下面县令们的欺瞒，以后要引以为戒云云，也没给他任何处分。   我们看到大量的都是这样的“清官”受表彰，海瑞那种类型的只是极个别的案例，嘉靖没来得及杀他是纯属侥幸，为他平反的隆庆帝其实也不是真正喜欢他。而像田文镜这样的“清官”就很多，我们且不说他是不是真正的清官，就算他个人确实清廉，但他为政遵从的是法治吗？还是德治？我觉得都不是。就是个“专以人主意指为狱”的酷吏而已。   有意思的是，大家知道《雍正王朝》之所以热播，是因为雍正是清朝的第三代领袖，而咱们当时也正是同代。到咱们换代的时候，央视的黄金频道又开播了一部歌颂清朝第四代领袖的连续剧，叫做《天下粮仓》。非常有意思，田文镜在里面变成了第一号反面角色。这个剧塑造的主要正面人物是刘统勋，刘大人主要的剧情就是谴责田文镜草菅人命的大跃进式做法，打开粮仓救济饥民。有道是一朝天子一朝臣，新君总是要来点新政的。但是搞清史的人都知道，清一代的“名宦谱”中刘统勋的地位还是远不如田文镜，实际上历代君主更欣赏的还是田的做法，田文镜直到现在还是我们历史学家歌颂的人物。但是他搞的那一套不是法治，难道就是所谓德治？那一套不要说到法治时代，就是过去一旦改朝换代，新一代君主为了收揽民心都要进行一些谴责的，这还不是因为那一套太缺德了。不过，无论是隆庆登基平反海瑞，还是乾隆登基谴责田文镜，都只是作秀，改变不了那一套的主流地位。   贺卫方：我想通过宪政来达成某种程度的法治和德治之间的结合，这里面有一些问题可能需要稍微想一想。比如我们在多大程度上把自然法理解为一种道德，当然自然法有相关的道德成分。另外需要了解一下，我们未来的目标到底是什么？我们要建设一个怎样的社会？前面几位都提到中国未来的发展目标其实不是特别清楚。那么，摸着石头过河现在看来还要摸一段时间。其实我们未来走到哪一个地方，没有一个非常清楚的理解，我们在宪法方面也没有办法树立这样一个目标。宪法需要树立这样一个目标，否则宪法的规范就会显得非常混乱，一部宪法内部就会非常矛盾。可以观察我们宪法条文本身内部就存在非常矛盾的东西。这是我认为需要很好地界定“德治”之“德”到底是什么的原因。   此外，宪法有非常重要的条款，就是保障宗教信仰自由。我们今天是不是要考虑非常明确的一个规范，就是保障宗教信仰的自由。我认为这个对于国家道德的拯救来说，起着至关重要的作用。另一方面我觉得在立法的过程中，可能需要有一种民主的参与过程。如果整个立法过程完全是钦定宪法大纲的思路，人们不能够参与制定法律，就涉及到一个立宪方面的根本问题。而正是这样一种真正意义上的差异，才决定这个国家的道德观念能不能融合到现代法律条文中。我们政府必须在道德问题上保持一定程度的中立性。但是不管怎么说，不能让法官背离法律去追求某种道德，我认为这是非常重要的。   秦晖：我明白卫方的看法。自然法按我这个法学外行的理解，它讲的不是“善”（good），而是“正当”（right，又译权利），或者说不是高调道德，而是基本正义（justice），我们都知道“正当不同于善”（right　isn’t　good）这句名言。但正当不同于善，并不意味着两者毫无关系。按我的理解，其实正当是善的基础。就是说，正当的未必就是善的（比如合法赚钱是正当的，但并不是慈善行为），但不正当的肯定是不善（比如抢劫既不正当，也无疑是恶）。甚至以善的理由行不正当之为（比如在伟大理想旗号下不受制约地滥用权力），结果也通常都是恶。所以我认为自然法讲正当，归根结底还是为惩恶扬善打基础。   在今天这种权力不受制约，因而既颠覆很多基本的道德原则，也不可能落实法治的情况下，我觉得凸显法治与道德两者的差异，这样做的利弊如何，可以跟卫方兄讨教一下。比如前几年，你跟何兵教授在《经济观察报》上有一场争论，你们都是主张法治的，但是侧重点好像有不同。你强调专业化法官的独立权威，他主张陪审团体现的非专业“民意”很重要。我当时看了以后，就有一种感觉，不管你们两人争的多热闹，但是在中国目前的条件下，既不可能有你所主张的独立法官制度，也不可能有他所主张的体现民意的陪审团制度。如果不把这个障碍打掉，说专业法官更重要，还是陪审团的作用更重要？这就成了一个比较悬空的问题。实际上我们现在这两者无论哪一个能够出现，对中国的法治状态，甚至中国的道德状态，都是非常大的突破。至于这两者是否会冲突，至少目前我还看不出来。   贺卫方：的确。比如陪审团的存在和出现是在回应一个事实，就是司法界过分专业化，导致他们对社会常识判断的一种缺乏，对社会生活非常真切的东西反而有一种隔膜。在英美国家陪审团所要做的事情就是对事实进行判断，陪审团只判断一个案件，是否构成了诸如杀人、侵权之类，这样的事情由陪审团做，通过证据进行判断。但是，陪审团并不决定法律问题，例如涉及到对于宪法条文含义的解释，“隔离但平等”是否违反宪法规定的平等保护原则，这类问题就要交给专业法官尤其是上诉法院法官做出解释和判断。   在这个法律解释的过程中间，经常有某种现实社会道德因素，通过受到严格法律限制的条件引入到司法的判决之中。像你刚才讲的，制约这两者的大框架因素如果不打掉，这两者都不大可能实现。甚至，我有一种感觉，就是说，如果没有一个民主的大政治框架，也就是说，政治上没有民主，但是我们在审判过程中间，把民主的因素引入司法过程中，让人民群众进入到法院，裁判案件可能现有条件下会造成更大问题。   秦晖：可能。但是我相信，如果完全没有民主，也不可能真正实行法治的原则。   贺卫方：人民是被煽动起来的人。   秦晖：被煽动的暴民那叫“群众专政”，我们都经历过，但那和比如说美国所谓的陪审团和民主似乎没什么关系。我理解你担心“民意”会影响法官的独立性，也许在西方是有这个问题。但是在我们这里，使司法不能独立的其实是“专以人主意指为狱”，那么民意如果能够制衡“人主”，——就像在最近的吴英案中那样，不恰恰有助于司法独立吗？我总觉得过分担心“民主”破坏法治有点倒因为果。因为原来没有法治，导致产生暴民（也会产生暴君）的例子不胜枚举，但原来已有法治，而因暴民作乱被破坏，至少我不知道有这种例子。   如果要讲法治、德治的关系，我觉得其实在你和何兵的争论中，陪审团就是一种近似于德治的设计，或者偏向德治的设计，专业法官当然就是更偏向法治的设计。但是，现在发达国家的司法体系中已经有把这两者的关系处理得不错的制度基础，而且我们看到，如果没有这个基础，两者都站不住脚。我们很可能既没有德治，也没有法治，既没有真正代表非专业民众常识性道德观的陪审团，也没有以成文法维护自然法正义的独立法官，只剩下一些不受制约的掌权者的为所欲为。   孟雷：先确定自由，在自由的框架下建设宪政，这是一个长远的愿景。目前我觉得还有一个根本问题、现实问题值得讨论，就是在这个社会中，基于宪政的普遍原则，还能不能建立一些基本共识。   贺卫方：我觉得可以有一些基本共识，比如分权。我想分权首先是横向的分权，在政府体制方面必须要切割立法、行政、司法这样的权力。另外是纵向的分权，即中央与地方、省级政府与县市级政府这样的上下层次的分权。我们可以不搞“三权分立”，但是中国宪法还是明确规定，人民法院依法独立行使审判权。另外，人民代表大会如何既监督司法，又尊重司法独立，也是我国现行政治体制里应当明确的事项。   另一个共识，是我们可以在一定程度上慢慢地把司法独立化，这需要我们对于司法独立的价值取得某些共识。法律职业者的独立性不是一种对抗性的因素，像托克维尔所说的那样，只有一个愚蠢的君主才会剥夺法官的独立性，因为司法独立不仅仅是对政府的权力进行制约，也把民众的不满纳入到一个规范的轨道进行解决。有独立的司法，人们就对社会，对国家有信心。   第三个共识，我们能否真正确立结社自由这样的权利。就是社会中间，比如商会、工会、农会，律师协会，比如大学本身的自治，通过这样的方式给转型期的社会稳定带来一种强化。当然政府有的时候发号施令显得不是那么容易，总是有许多不同的看法，发出不同的声音。但是，这样一个多元化的社会结构最有助于各种力量的自我组织，包括相互之间的利益交涉和良性互动，在分割政府权力的同时也承担着维系社会团结的责任。分权、司法独立和结社自由，我们未来三年能不能把这三条大大地推动一步？   孟雷：我觉得执政者必须得认识到，无论是权利的分散和制衡，还是公民的自组织、公民社会的发育形成，还是司法的相对独立，实际上对执政都是有好处的。这就是宪政给执政者构筑的一个很好的“挡箭牌”。   秦晖：我觉得但凡我们向宪政民主和法治推进一步，都会有现实的好处。应该努力形成一种良性的官民互动。官方有所进步，民意是不是多少地会有正向反馈？我想任何正向改变，都会收到正向的反馈。不改变，拒绝改变，那才是放弃自己可以有的挡箭牌去直面社会矛盾的重压。   其实我们能够形成的全社会共识只能是一种底线的共识，就是我一直讲的共同底线，或者有些人喜欢用的西方来的词汇“重叠共识”。这种共识肯定是以承认底线之上的多元化为前提的。比如各种不同宗教能够达成的共识就是信仰自由，而不是哪一种宗教能够一统天下。正常的社会里信仰只能是多元的，利益也是。所谓阶级就是根据利益定义的。过去我们被“阶级斗争”搞怕了，因为那时一讲“阶级斗争”就说是“你死我活、谁战胜谁”的问题。其实我们不必讳言阶级，真正的阶级斗争就是刚才卫方提到的工会、商会的正常博弈，在国家政治层面就是代议制下的讨价还价，它不会是“你死我活”的。真正会“你死我活”的不是阶级斗争，只是打着“阶级”的旗号争夺皇权的改朝换代内战。宪政民主其实就是要使阶级斗争中的各阶级都受到保护的一种设计。只有代议制能够使各阶级产生真正的“阶级代表”，而不是强奸民意的“被代表”，所以这种安排长远看是有利于“代表阶级”的各政党。   孟雷：请二位简单的就今天的话题“法治、德治与权治”做一个小总结。   秦晖：无论是法治，德治都要从限制权力入手，否则不可能有真正的道德原则和法律原则。   贺卫方：我想建设一个宪政体制可能离不开国民的积极的参与和推动，观念方面和意识形态的改造都非常重要。与此同时我们要认识到，往往是先逐渐形成一种法治的社会，才会有宪政的顶层设计。所以，我们应该致力于对社会结构的改造。   孟雷：下一步的改革，如果总结一下二位老师的发言，就是无论走法治道路，还是走德治道路，或者两条腿一起走，首先要入手的就是先逐渐改革这个权治的现状，谢谢大家。