贺卫方

熊出没 鹤守门 熊秉元 贺卫方按：在网上我看到熊教授的这篇大作，自己微不足道的一点成绩能够得到熊先生和他所指导学生的关注和过誉，我很欣喜也很惭愧。这些年来，我也从阅读熊先生的著作中获益良多。本文里，熊先生提出的经济学与法学之间在方法论上的差异也是很具启发意义的。其实，不同学科所面对的是同一个世界，视野与方法的差异正是各自的价值所在。有机会相见，我也期盼能够拜读到熊先生提到的佳作。 ————————————————————————————   “法律经济学”是新兴学科，利用经济分析的思维，探讨法学问题。在台湾和中国大陆，这个学科都还处于萌芽蓄势的阶段。 　　 利用学术休假，我安排好到几所大陆法学院，密集地教这门课。除了课程的教材之外，还布置了几个家庭作业，要修课的硕博士生们，以组为单位完成。第一个作业，是我提供30篇《熊出没注意》的专栏文章，同学们写读后心得。目的有二：希望没有接触过经济学的人，能体会到经济分析的精髓和趣味；同时，希望能由阅读中，试着把学理和生活经验作一连结。 　　 贺卫方成北大传奇 　　 以此为基础，第二个作业要求更高的智识投入：我再提供30篇专栏文章，同时建议几位人选；同学们选择其中之一，然后比较我和另外这位学者的文章。这些学者的知名度都很高，而且都有大量的文稿作品。比较的重点有二：在处理的主题上，两人异同如何？在分析问题的方法上，两人又是如何取舍？ 　　 令我意外的是，几个不同学校里，绝大多数的同学都选了贺卫方。贺卫方（1960-），北京大学法学院教授，本身就几近是一页传奇。他文采斐然，风度翩翩，辩才无碍；无论演讲或下笔，都散发出巨大的热情。而且，一向直言无讳，主张废除死刑，强调司法独立等等。他的博客名为“守门老鹤”，每年有数十万人次点阅；在许多年轻学子的心目中，贺卫方是他们不折不扣的偶像。 　　 他最为人津津乐道的事，是北大任教多年后，于2008年接受浙江大学的邀约，决定到光华法学院任教。在北大的毕业典礼上，他发表令人动容的告别演说；然而，他却没有到浙大报到。个中原因，和法学解释一样，有甲说乙说和随便说。通说有二：一，他到南方、自由风气更盛的浙大，言论尺度会更开放，可能会伤害党和国家的利益；还是留在北京，能就近看管较好。二，他是法学界和社会的稀有动物，极其珍贵；万一在南方有了闪失，对党和国家的利益伤害太大。 　　 因此，理由不同，殊途而同归；他办了离校手续，但是没走成。结果是，他必须先到新疆去支教（支援教育）2年，才能回北大复职！他在新疆时笔耕不辍，充分反映了他的韧性，对生命和志业的热情！ 　　 规范字眼凸显差异 　　 学生缴的报告，内容五花八门，甚至对姓氏名称发挥联想：熊代表积极攻击，而鹤代表稳健守成；熊在山林出没，而鹤在天际翱翔！不过，针对作业要求，报告内容都言之有物。两人文章的涵盖面虽有不同，但都涉及司法制度和死刑存废等。两人之间的差异，并不特别明显。 　　 在论述和分析方式上，两人则是迥然不同。和大多数法律学者一般，贺卫方采取的是规范式论述，先标明一些理念，再以理念处理个案。我的方式，则是让事实来说话，基本上不作价值判断。吉林大学法学院的一组报告，让我眼睛一亮。他们把两位作者同一时期的文稿，辑成两个大文档；然后计算在文档里，两人各自用了多少规范式的字眼，如“我认为、我觉得、我想、应该”等等。统计结果，大概是1：15；我很少用规范性的字眼，而贺卫方笔下有浓厚的主观价值。这种差异反映了两个学科的特质，也反映了两位作者有意无意的取舍。 　　 其实，这个作业还有一些额外的用意。因为要比较，所以要细读精读；而透过这种深度阅读，由一系列的作品里，可以琢磨作者对文章的构思，以及论理说情的方式。对于自己写文章处理问题，有他山之石的效果。 　　 到现在为止，我还没机会碰上贺卫方；如果有缘相见，我会送他一、两篇报告里的佳作！ 　　 （作者系台湾大学经济系教授、中国科技大学讲座教授）   原文链接： http://www.dffy.com/faxuejieti/xuezhe/201107/24223.html

                                                            评《批评官员的尺度 诉沙利文案》   一，                          月色撩人 近来，很少有这样的书，能撩拨我心，看着书，居然想做一个新闻侵权的案子。   在闷热的武夷山火车站，手捧此书，从开始的心情抑郁，到后来的跃跃欲试，明知大洋两岸是不同司法体制，仍不能自已。如我友张培鸿说，“如果给我同样的刑事司法体制，我不会比老美差”。如今，他只能在老美那里望梅止渴（访问学者）。   吾辈法律人，若不想临风洒泪，对月长嘘，只得扼住命运的咽喉，自己折腾，厘清言论自由的边界的重任，平衡诉辩双方的权利，当在未来这二十年。而且，前者更重要，只有在舆论压力足够大，刑诉法的修改才会有实质性的进步，从这点来说，这本书在中国的启蒙作用，也算生逢其时。   坦白说，我们现在的言论自由尺度在大幅增大。当然主要是指网络上，尤其在微博出现之后，广场效应涌现，上微博的人慢慢习惯了谣言，谩骂，指责，拉黑，删帖等，平时HOME ALONE时，难得遇见的事，现在习以为常，言论自由扩大的同时，言论自由的界限就越来越重要。一如车子增多，就必须有复杂的交通规则。既然，国家没制定新闻法，目前，全靠宣萱看不见的手，加上，看得见的最高法院两份过时的司法解释，这一阴一阳让我们自己来揣摩言论自由的边界在那里！   美国也不是一开始就那么自由的，其有《防治煽动法》的历史，脱胎于英国王室为钳制公众舆论对其的批评，政府从来就是自私的，英美也一样。到了新大陆，美国人虽生来自由，但摆脱旧传统是需要时间的。从书中介绍的情况，美国在沙利文案之前的历史，虽然没有中国清朝的文字狱，动辄批量掉脑袋，然而，在法院也是偶尔会把人投入大牢。言论入罪，文字入狱，在几十年前的美国，不算什么新鲜事。   二，畸形的天平   沙利文案的背景是美国娘胎里带来的阵痛：种族隔离。虽然通过南北战争，解决了奴隶制的问题，但是，黑人作为二等公民，仍然通过一些制度性和非制度性潜规则（文化），把黑人隔绝在主流社会之外，隔离且平等的政策，法院认为区分黑人学校和白人学校是平等的，伟大的马丁路德金博士，生逢其时，表达出了黑人的情绪，ENOUGH IS ENOUGH（我们受够了）。北方的一些知名人士在纽约时报刊登了一个广告，支持金博士，批评南方的阿拉巴马州政府，阿拉巴马州主管警察的专员沙利文，就利用当地法院，起诉纽约时报。让人想起西丰县警察进北京抓记者的故事。当地的州法院合理利用了州法，把诽谤案的管辖权留在当地。纽约时报居然连请当地律师都有点困难。这点中国大一统的好处是，全中国所有律师都可以在其他地方执业，要不然，广西北海的案子，重庆李庄案，都不可能发酵。而美国的律师执照是以州为范围的。当然，即使纽约时报请了律师，在畸形偏颇的法院面前，任何律师的雄辩都是噪音。这场景，对当下的中国律师来说，实在是太熟悉不过了。   美国分联邦法院和州法院，和中国不一样，中国理论上是全是联邦（中央）法院，实际上大概只有最高法院是联邦（中央））。因此，中国法院基本上是地方法院，一旦地方政治势力，地方利益纽带介入法院，法官就明显成为运动员，甚至会把辩护律师赶出法院。笔者见到安徽合肥包河区法院的李法官居然给律师做笔录，要求不得无罪辩护，笔录存在案卷中。令人惊叹，如此一比，同是地方保护主义，法官的素质高下，也是法官选拔制度的体现，毕竟，美国法官还是精英制为主，而我国，只有2001年新法官法要求法官必须有司法资格才开始制度性的进入正确的轨道，但是，仍只靠时间来让一些不合格的法官退休，对这一代的国人不公平。毕竟司法和医院一样，也是百姓生活中可能碰到的。在特定情形下，美国南方的州法院，为了维护其白人至上主义，法院就失却了中立性。这种种族歧视思维下的政治正确，扭曲了司法，要改变这种局面，有时需要外来的动力，在美国就是北方的联邦最高法院，在第一次北方通过枪炮废除了南方奴隶制后，之后靠的是理性的法律，改变南方的落后的现实。中国或许要倒过来，舆论与善治，往往是南方先行。但是，权力中心在北方，一软一硬，角力颇为胶着，这一次北伐，软实力终将胜出，但过程会比较残酷。   三 边界到底在哪里？   《批评官员的尺度》这本书从头到脚，讨论的事情就是这句话，言论自由的边界在哪里？这不是交通规则，白线、黄线清晰可见，而人的嘴巴是无法划线的。于是乎，祸从口出。美国州法规定的诽谤是要被告举证证明自己所说全部由事实依据。这非常类似我国现在最高法院关于名誉权的司法解释 [i] ，要求被告新闻机关证明文章内容基本属实。而且，管辖权也类似，名誉权可以在原告所在地法院管辖（侵权结果地 [ii] ）。   因此，在纽约时报诉沙利文案前的法律状态，类似我国目前，沙利文案中，布伦南法官撰写的美国最高法院判决中，引用了很多前贤的精辟论述，言论自由的重要性，是民主的基础。   我国先贤也有类似表达。春秋战国子产说，防民之口甚于防川，民意只可泄，不可堵。这基本上可以说，民众的言论自由也是国家的基础。孔子削笔作春秋，乱臣贼子惧。而孔子不是官家，也是民间的批评。明末的东林党人的名联，家事国事天下，事事关心。东林清议，俨然为天下重。到了清末，所谓清流，张之洞，张佩纶，上书朝廷，批评官员，也是让天下侧目。对权高位重者，被害者往往会质问，“你如何堵得住天下悠悠之口？”   然后，中国传统上并没有新闻媒体的出现，民间靠的是口口议论，官员的讽谏的对象是皇上，靠的是皇帝的雅量，没有雅量的，批评者轻则廷杖，重则脑袋搬家。另外一个有影响力的评议，对批评者作最终盖棺定论的，是史书，然史书的针砭往往是滞后的，对现实缺乏直接的影响，最典型的例子是，刘少奇对毛泽东说，人相食，是要上史书的。可惜，毛并不在乎，因为，史书是死后事，当时的舆论他（毛）是可以控制的。没有舆论监管下的权力拥有者，是可以为所欲为的，因为他可以控制人的表达，就可以愚弄大部分人，从而清洗大家的思想，因为，一，让脑子清洗的人不敢说，甚至肉体上消灭他们。二，不让人拥有质疑权力的言论行为的权利，从而让人变为听话的奴隶。表达不自由，必定是专制的特征。   记得有一次庭审，公诉人说，言论自由不是没有边界的，以此论证，我的当事人所说涉嫌颠覆。前面一句我认可，言论自由确实有一定边界，问题是边界在哪里？公诉人只说了有边界，但边界在哪里？你如何证明我的当事人超越了边界？可惜，这种案子，如同在种族歧视的阿拉巴马州，法官面前无需说理。   按照美国联邦最高法院的有少数法官认为，民众批评政府的权利是绝对的，没有任何边界。这中绝对，当然也有些极端，因此，这不是多数观点，这就是民主的好处，多数人的意见多数情况下比较中庸，不走极端。民主不光是选票，还体现在生活之中。   书中回顾了美国言论自由的历史，最后，书中那位纽约时报的律师在诉状中写道，“是时候了，该改变规则了“。可以说，沙利文先生提起的诉讼，到了最高法院，正是生逢其时。   布伦南法官的判词写道“尽管存在滥用自由现象，但从长远看，这些自由在一个民主国家，对于促成开明的公民意见和正当的公民行为，可谓至关重要。宪法第一修正案从来不拒绝对不恰当、甚至错误的言论进行保护。在自由争论中，错误意见不可避免，如果自由表达要找到来意生存的呼吸空间，就必须保护错误意见的表达”。   什么是错误意见？谁有权判定什么意见正确，什么意见错误？从判决给出的结论是，一般情况下，是有言论这个市场，通过自由竞争，由民众自己来判定。在触犯红线之外，才由法院来制止，事后制裁。   红线是什么？霍尔姆斯法官开始画的红线是：言辞在特定情况下，有可能带来一种明显且即刻的危险（a clear and present danger，或可翻译为，一种明显迫在眉睫的危险，之后霍尔姆斯法官加上了imminent danger，即刻的危险），如无端在电影院喊着火了，会引起骚乱。这对于美国可能还不是很清晰，但是，如在中国有，简直是福音。因为，对于煽动颠覆之类的罪名，要是有这个明显且迫在眼睫在标准，定罪将非常困难。可惜的是，对于这个方面，我国法条上是空白。但是，从几个案子来看，其实，内部控制的某些案例，如号召散步，会被追究刑事责任。但是，有些新闻不让报道，标准就啼笑皆非了。总体来说，以维稳为主。这和即刻的危险有很大的距离。   但是，什么是明显且即刻的危险，就是马上会引起危险、骚乱，因为，如果不是迫在眉睫，民众就有时间思考，其他人有足够时间提出反驳，“通过教育祛除邪念，靠更多的言论矫正异议“。霍尔姆斯的标准，是非常高的门槛。为什么容忍一些明显错误的观点，是因为，互相攻错，才能更完整地看清一个问题，今日看似极端的问题，假以时日，你会发现是多么的灿烂光辉，如文革时的顾准的话。   布兰代斯法官说，国家的终极目的，是协助人们自由、全面地发展；在政府内部，民主协商的力量，应当超过独裁专断的势力，如果没有言论自由和集会自由，所谓理性探讨是依据空话。自由最大的威胁，是思维僵化，消极冷淡的民众。参与公共讨论是一项政治义务。而专制国家，往往是希望民主思想僵化，消极冷淡，便于控制，会有意剥夺民众的这项政治义务。   沙利文案确定的规则是，新闻机构如不是恶意或罔顾事实，将不构成诽谤。这将举证责任转移到原告这里。言论自由的边界，在这里！     四，你，生逢其时   写到这里，不妨提一下，最近方舟子批评贺卫方的公共事件，双方及其辩护方都已经展示了各方的事实和观点，其实，观众可以下很清晰的结论。这就是言论自由市场竞争的好处。现在中国言论自由，最大的问题是，官方掌握了传统媒体，如电视、部分报纸，而民间掌握了网络、部分纸媒，当，个别人在网络上造谣时，官方往往很难及时抛出信息来矫正，如XXX是XXX的亲戚，官方能做的是删帖，正确的做法是，应该让XXX自己出来辟谣，但是，在我国XXX往往不喜欢露面，因为他们是神，喜欢高高在上。一旦下凡，民众会发现，他们不过尔尔。删帖，在民间看来，往往是坐实了谣言。另外，官方在电视上造谣，民间只能在网络上辟谣，但是，可惜的是，中国有大量的中老年、农村的人，不上网。因此，官方和民间掌握了各自的话语权，各自播种各自种子，跳蚤或是龙种，将在未来十年内，决出胜负。粗粗看，只能是，保守的人越信保守的话，自由的人，越觉自由的可贵，看似渐行渐远，然后，别忘了，传统媒体和纸媒中的人是活的，大多是自由思想的人，他们将是决定这思想竞赛的中坚力量。   当你看到美国60年代才解决黑人投票问题，当你看到南方州法院的法官如此偏颇，当你看到言论自由即使在以自由立国的国家，在50年代仍看到共产主义和社会主义，如同我们现在看到XX功一样，就知道，世界上并没有天堂。美国黑人有今天，奥巴马能当总统，是如马丁路德金博士等几代人的鲜血汗水换来的。FREEDOM IS NOT FREE（自由要靠争取）。   中国的言论自由边界的定界权，从宣传部转移到立法和司法手中，需要靠执政者的开明，媒体人的抗争，法律人的勇敢和智慧，最终，当然依靠的是多数民众的发声。不要以为你的一条微博，一片博文，一声质问、一句闲谈，是无力的，是虚无的，不是，他们终究会形成一个气场，改变社会中达官贵人、中产阶级、底层民众等的思想，人不是孤岛，最终指挥人行动的，不光是利益，还有思想，当思想认为，利益是不当时，他会睡不着觉，时间久了，条件允许，他会纠正过来。千夫所指，不病自死。如布兰代斯法官说，最怕的是冷漠和僵化。叹息自己生不逢时，正如梭罗所说：“有些人仰天躺着，奢谈人类的堕落，自己却不肯坐起来“。   不要放弃，点滴努力，言论的枷锁靠你自己打破。自由在你笔下！因此，你，生逢其时！             [i] 八、 问：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？答：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理： 　　文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。 　　文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。 　　文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。 1993《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》  [ii] 现在全球化时代，我手中的亚马逊KINDLE就可以花0.99美元买一份电子版的纽约时报，意味着，一旦纽约时报中那篇文章出现批评我的文字，（这恐怕只是理论上），实践上，如出现批评我国官员或者企业家的文章，按照我国名誉权的管辖，原告所在地有管辖权，上海法院就可以管辖。意味着，《纽约时报》以后将面临中国法律的检验。   This entry passed through the Full-Text RSS service — if this is your content and you're reading it on someone else's site, please read the FAQ at fivefilters.org/content-only/faq.php#publishers . 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关于醉驾入罪的一组讨论（微言集之五） 贺卫方辑   因醉驾导致四死一伤的孙伟铭被四川高院判处无期徒刑 3 月 9 日，我在新浪微博上发表了下列文字，引起了接下来的讨论。网友观点多样，异彩纷呈。汇成一组，转载博唠阁。   【重刑主义愈演愈烈】醉驾入罪，拥护者甚众，也成为吾国愈演愈烈之重刑主义又一标志。殊不知法令滋彰，动辄得罪，囹圄人满为患，终究非治国之正途。意大利刑法大师贝卡利亚略谓：刑法之有效不在严酷，而在犯罪者定被处罚。但中国现状却是一边法网过密，另一边只能选择性惩罚，刑法功效弱化乃势所必然。   @ 青春作伴能还乡 : 贺老师，醉驾者明知醉驾会危及他人生命，放任的结果是无辜者伤亡，这是不是故意杀人呢？不能将立法问题与执法问题混为一谈，更不能因为执法的问题来否定立法的必要，是不是，尊敬的贺老师？   【贺卫方回答】尊敬的还乡兄：第一，绝大多数醉驾者相信能够安全驾驶；第二，立法者必须考虑法律操作性。   @ 德国 JoJo : 重刑声高，实因所行触犯公愤。公愤之过，不仅在其所虑之浅，尤在其持 “ 一举成事 ” 之心太深。时势纷乱，人皆有难过之情，郁结成愤。假以时日，则难免暴民乱世之忧也。虽如此，如今且还是以 “ 由民 ” 为策，较善。贺先生所虑虽极是，然急切之间，也奈何人民不得。一叹。【贺卫方回应：所言甚是！】   刘思达 wisc 在这个问题上，我完全不同意贺老师的观点。对于交通违章没有别的办法，只有重罚才行，美国闯个红灯就罚 200 美元，所以才没有那么多马路杀手。醉驾入罪，法理上虽然可能有争议，但从实际效果来讲，我觉得没有什么不妥的。   【刘思达君是北大法学院毕业生，并留美获得社会学博士学位，对中国法律职业和司法制度颇有研究。但是他的这种说法我很不认同。回应道】一，醉驾入罪是指未产生危害后果者。从刑法说，只有个别故意重罪如谋杀才将尚未产生后果之过程视为犯罪，醉驾不属此类；二，所举美国例子乃经济处罚，非判罪；三，酒驾与醉驾之间之别因人而异，警察难以公平辨析，反生腐败空间；四，发现未发生危害后果之醉驾终生禁驾，效果更好。思达何苦非罪不可？   一米 阳光 wf 为贺老师上述第 4 条补充刑罚理念：某一行为是否应该被犯罪化 取决于 1 、这种行为是否行为人以令全社会不能容忍的方式满足了自己的需要，侵犯了其他人的基本人权。 2 、这种行为是否已经严重到不能用刑法以外的其他手段，以至于不用刑法调整，国家的基本法律制度就无法运行，社会就要崩溃。   卡 尔 – 马提铠甲 醉驾之罪，执法上确实难以操作。与交通肇事不同，醉驾未产生后果， “ 犯罪现场 ” 没有被害人或其亲属监督，多是警察与驾驶者双方的拦截现场，以人体内酒精的降解速度，警察只需斟酌速办或缓办，即可决定是否超标，轻易出入人罪。此等权利，交与警察一方掌握，实难避免腐败。所以同意贺老师第三点先。   阳光无限透明的蓝 刑法必须具有谦抑性，如果连醉驾都能入罪，那这刑法法网也太大了。最终结果必然造成刑法功效低下。许多人不明白这一点，如果事事都能入刑法定罪，那刑法就等于不存在了。刑法具备补充性，只能是其他法律无法调整的才能由刑法来调整。   安林泉 万全比万一真的好么？人生少了万一，是不是不够人生啊。醉酒驾车入罪，我是大大的同意。本来交通肇事罪就够够的，从重或加重都好，干嘛来个重刑主义呢？我看这不是重刑主义，简直还是政府 “ 重形式主义 ” 在作祟，敬爱的贺卫方老师，我说的对么？我的法律信仰不能一度被政治和民众暂时皮痒而践踏。。。   一草堂主人 同意贺先生观点。严刑峻法，绝非法治文明之体现，更非解决社会问题的万应灵丹！假设严刑峻法是社会治理的最佳模式，中国今天还是秦朝天下吧。可惜现在的人大代表的法律素养、宪政意识、参政能力真是太让人跌掉眼镜了。竟然还有人提 “ 闯红灯入罪 ” ，更是雷死人不偿命！怎不建议用机枪扫，岂不更省事？   公民百川 很多人迷信严刑苛法，认为其可以威慑犯罪。其实不然 死刑吓不倒贪官。如果酷刑能够起作用 明朝早就成为最清廉的时代了。朱元璋即便对贪官适用剥皮抽肠等令人发指的酷刑，却也不得不面对 “ 朝杀而暮犯的困局。我们需要的是制度建设，即保障人民参政议政权利 开放途径让人民监督政府 重刑杀人无法解决问题。   movesunny_rt1 贺老师，醉酒后如果再在觉得自己还是清醒的，那就真应该是幻觉了。此时驾驶，必会祸己伤人！我觉得醉驾入罪在当今中国私家车愈来愈多，交通安全事故愈来愈严重，给人民带来的伤害愈来愈痛楚的情况下，还是有其现实和积极意义的！不知您能否认同？   敬畏经济学 贺老师言之有理 . 重刑貌似可以震慑违法 , 其未考虑违法者也有成本收益 , 衡量之下 , 小错既是重罪不如做的更严重些 . 仿佛盗窃判死刑那窃贼何妨顺便灭口 . 须知法律是网而不是墙 , 违法者受到适度惩罚即可 , 重在违法必罚 , 违法不罚之危害远超惩罚偏轻 .