学界

七．怎样看待药案舆论或民意表达  在这个案子上，网络上舆情汹涌、众声喧哗。我认为，第一，说明人们关注司法公正，还有所期待。这是好事。哀莫大于心死，不说了、沉默了，那才可怕。纵然，众声喧哗中也夹杂诸如谩骂、诅咒、不负责任的胡言乱语和纯粹情绪发泄，但对司法公正的焦虑和关注是主要的。大众非理性情绪勃发的情况不少，但至少这个案子上，跟某些专家的奇谈怪论相比，民间主流声音更具法治意识、更尊重法律和公义。  第二，有人指民意干扰正常审判。对此，我看法如前：需要先作事实判断，究竟谁试图干扰正常审判？药案的确出现试图干扰司法的诡异现象。一审之前及庭审时，种种法外因素既干扰公众判断，更对正常审判施加影响，即前述央视偏向、法庭对量刑作问卷调查、一再约谈受害者家属，等等。通过央视公共平台发出的声音及经由法庭做的事情，其性质与分散的、无组织的、根据案情和各自价值判断发出的民间声音和行动不同，是在制造一种倾向，网民则是根据案情作出自己判断，也根据主流媒体和公权机构在这个问题上的诡异做法作出反应。至于影响力，权威公共平台声音的影响力绝非网民分散发言能比。但是过头了，反弹就大了，也难以忽视了。  第三，在当下中国现实下，民间舆论的作用，无非是“盯”的作用，防止为权为钱或别的什么因素曲法。而在司法不独立、受制于权钱、关系网，法官素质问题多多，司法不透明情况下，对具体的司法个案来说，舆论几乎是促其走出黑幕而使之透明公开的唯一力量。不过，力量也仅限于此，说民意“主导法庭”，缺乏事实支撑。  总的说来，无论这个案子还是其他引起公众强烈反响的事情，迄今为止，民间舆论的正面作用还是主要的，但却经常被妖魔化，而且妖魔化很大程度出自学界。这次更是如此。其实，民间和学界不同意见的表达，都有非理性成分，拿药案来说，不讲道理喊杀是非理性的，但无视罪责相适原则和现有刑法，一味喊免死，并且把嗜血、野蛮、无人性、暴民等可怕字眼加诸不同看法，难道能说理性？  至于网上发言，无论哪种看法，除了拿钱扰乱和破坏舆论生态的网络水军，都是一种公民表达，都是一种参与。理想状态是不同观点通过对话达致某种共识；达不到共识，不同观点还得共存。彼此可以激烈争论，但动辄把自己不赞成、不喜欢的声音或观点斥之为暴戾、或者斥为为谁说话，动辄从道德或人性角度断言对方观点，把不同声音贴上“冷血”、“嗜血”、“网络暴民”等标签，就越过了正常争论的底线。  拿死刑存废来说，一个国家，废除或不废除，如前说，有很多现实的、历史的、文化传统因素的制约，这中间任何一方面都有不少因素跟道德无关，并不适合进行道德评价。要有正常讨论氛围，在这个问题的讨论上去道德化必要的。  最后想说，学界人讨论问题需要遵守一些基本规则。尊重事实、合乎逻辑都是基本要求。以开骂、扣帽子代替论证，充满语言暴力和粗暴判断，居高临下的道德优越感，等等，发生在没有受过学术训练的人群中不奇怪，但发生在学界令人诧异。学者自己的判断有时跟公众判断一致，有时不一致。对这种情况，学者应该习惯。不能因为不一致就指责公众“暴民”，一有自己不喜欢不赞成的声音就斥之为暴民。不是讲宽容吗？不搞观念强制或说观念霸权，应该是最基本的。当然，谩骂、侮辱，另当别论。   注释： ①南都农村报4-26，徐贲 ②熊培云：《比死刑更可怕的是不宽容》 ③此前曾通过一虎一席谈看过这位专家解析问题，那一次表现出来的专业素养，如，对所谈问题的必要准备、用语的准确性、规范性和思维深度，不是跟她对垒的法科教授能比的，当时给一位学界朋友的邮件专门谈及观感。但这次与前判若两人，令人遗憾而困惑。另，从网上看到她数年前发表的《马加爵犯罪心理分析》，文章观点，我有保留，但文中分析建基于对案情和相关情况尽可能完整的把握和研究之上，而不是匆忙发言，这一点上，也跟这次大有反差。 ④该报5月30日针对独立参选人的社评《独立参选人应从微博回到现实》，扣帽、栽赃、设陷，无所不用极其，但总体上，两篇手法异曲同工。 ⑤详见：《法的形而上学原理》商务印书馆，1991年北京，167-169页。 ⑥《以眼还眼，以牙还牙》新京报5-21徐贲 ⑦《死刑监察官为何反对死刑》徐贲专栏南都2011-5-31 ⑧《独钓寒江雪》，中国工人出版社，第161-167页：《人类理性对偏狭和狂热的胜利》 ⑨赵承熙校园枪击案之后，不少美国人为被赵承熙杀害的人祈祷时也为赵承熙祈祷，这也是部分呼吁宽恕的人喜欢举的例子，举例者却忽略一个事实：美国人祈祷时面对的不是活着的凶手，他们是在为已经饮弹自杀的赵承熙的灵魂祈祷。更没有像这里有人写《药家鑫赞》（该帖子曾在多个传播力强、影响力大的论坛流传，如凯迪、天涯）一样，写《赵承熙赞》。 ⑩（美）西蒙-威森塔尔著，天津人民出版社，1998年，陈德中译。此书英文书名《向日葵》 ⑾（南非）德斯蒙德-图图著，江红译，阎克文校，上海文艺出版社，2002年，   完稿时间：2011年6月23日；7月12日

 四．宽容与宽恕各有其适用领域，不可等同、混淆  药案上呼吁废死的，有人时而讲宽容时而讲宽恕，概念互换，似乎二者等同。但宽容与宽恕不能等同。 宽容主要适用于思想、信仰领域。对此，我持以下看法：“宽容源自人们对自己作为理性动物应享有的基本权利的体认。这些权利是思想、信仰和表达的自由，宽容是这些权利的实现所要求于人们和社会的一种重要文明素质和态度。作为个人文明素养，宽容意味着承认与自己不同的思想、见解、信仰和生活方式存在的权利；作为社会文明标志，意味着社会不以任何方式推行整齐划一的观念和信仰，不制造任何形式的国家宗教去凌驾于个人选择之上，而是允许不同观点和信念平等共存于社会中，把和平的争论与对话作为发现真知、传播真理的唯一正确方法。  “宽容的实质是理性精神。理性精神承认任何人都有权自己去思考、自己得出结论；但也承认自己认识的有限性和犯错误的可能性。任何以自己的观点去支配他人的企图都是狂妄的和对人的侮辱。”⑧  宽容，是要维护人类精神（思想、信仰及生活方式、行为方式）的丰富性，它的对立面是专横，是试图以整齐划一去剥夺精神本来所具有的丰富性。但罪案不在宽容精神和原则的适用范围，对于任何已发生的罪案，现代世界有共同尊重的原则：罪刑法定、罪与刑相适应。一个精神上多元、包容的社会，也可以是一个刑罚相当严格的社会，如，欧美国家公务员贪污、渎职，面临的刑责之重，绝非我国能比。  一个好社会，需要包容各种各样的思想、信仰、生活方式，但罪行不在包容之列。发生罪案，高调喊宽容，不仅是误用和错位，而且在消解法律。 宽恕，则是人面对罪责和伤害的一种态度或选择，而且我始终认为主要是罪责和伤害的承受者的一种态度或选择。  一个人对异质思想、信仰及包括言论、行为方式在内的表达是否宽容，可以反映精神素养，正因为如此，房龙把宽容精神视为一种奢侈。宽恕，面对的是并非有权在日益多元化世界中占一席之地的异质思想和行为方式、生活方式，而是罪责、是伤害，选择宽恕固然值得尊敬，但旁人对当事人选择宽恕与不宽恕作道德比较，是不妥当的。  药家鑫案一审后，突然冒出的宽恕派几乎斩钉截铁对宽恕与否下文明层次高低、文明与野蛮、人性与兽性的判断。有人指“报复”不仅文明层次低于以“宽恕”为特征的新约精神，而且是与文明不符的自然本能（如前引）。还有人指“比死刑更可怕的是此社会无宽恕、无对生命之敬畏”，甚至对被扎八刀，死得极其悲惨的死者和痛失亲人的家人用上刻薄如“在一具尸体上寻求公正”的语言，将一句冷得瘆人、裹夹着“嗜血”定性的反问抛给死者及家人——“死者及其家人除了捍卫‘杀人偿命’的古训，满足了大众‘嗜血的正义’，究竟又得到了什么？”② 作为这个表示决不宽恕罪犯而被指满足大众“嗜血正义”家庭的对照，翻出11年前德国人普方南京遇害案。普方的母亲从德国赶来为四个入室盗窃、行迹败露而杀人的失业青年求情，事后，在南京居住的德国人建立协会致力于改变江苏贫困地区儿童生活状况，以期在解决诱发四青年犯罪的贫困根源上努力。  这个故事充满人性之美。然而，第一，罪案发生，宽恕或不宽恕，作选择的主体是承受罪案伤害的人。作为受害者普方的母亲有权做的选择，旁人既无权迈过受害家庭越俎代庖，也无权要求其他受害者亲人做同样选择，因为，任何人都无权把自己的观念强加于人，更无权强加于受害人。讲宽容，应该懂得勿强加于人的道理。第二，不宽恕，未必就野蛮或文明程度逊色。离开历史、文化背景、离开受伤害程度及施害者的状况、施害原因、意图等多种须考虑因素，在道德或在价值层面认定宽恕就一定高于不宽恕，这种思维过于简单化。穷而入室盗窃、或如赵承熙因心理问题而杀人并自杀⑨，与撞伤人对伤者连扎八刀，杀人灭口，这中间存在主观犯意的重大区别。事实上，即使英美这样基督教传统深厚、社会机制扬善抑恶的国家，宽恕也不会是多数受害者家人的选择；而且，此案选择宽恕，对彼案未必。好莱坞一些影片表现侠客对逃脱法律制裁的恶徒进行惩罚，其实也反映了美国社会相当部分人抱有惩恶扬善的传统正义观。这种正义观与宽恕都有权存在，可以不赞成它、批判它，但不能污名化为嗜血，更不能选择性失明。例如，同一篇文章反复声讨不宽容时称“比死刑更可怕的是无所不在的戾气与不宽容。它们随时可能暴雨成灾。”②不错，我们的社会的确戾气弥漫，也很缺乏宽容。但是，无处不在的戾气和不宽容源自何处？基本事实是：公权力无时不在向全社会展示和传布暴力、戾气。暴力拆迁、动辄当街开打，是典型表现之一。而敏感词层出不穷、媒体动辄得咎的处境、思想学术领域禁区、对艺术活动的一色化、不伦不类禁低俗等等控制和消除精神世界丰富色彩的做法，则都在告诉人们不宽容的源头在哪里。如果声讨“随时可能暴雨成灾”的戾气和不宽容，却避开这样的事实而对跟自己观念相异的某种意见表达大扣帽子，那么，本身就很缺乏宽容的精神素养。  五．关于宽恕，需要倾听的声音  药案引发的争论中，一些人无视罪案性质、无视罪犯对家属的伤害越俎代庖一味要求宽恕并轻率作道德判断。他们应该听听另一种声音：如前提到的台湾受害人团体的声音，还有《宽恕》⑩一书几十位宗教界、政界、哲学界、文学界人士的看法。该书作者西蒙·威森塔尔是纳粹集中营的幸存者，他和妻子共有89名亲人死于纳粹之手。战后，他加入美国追查战犯委员会，随之又与昔日难友共同创立犹太文献中心，该中心成功地将1100名纳粹战犯移交审判。《宽恕》一书前部分记叙了他自己在集中营期间跟一位名叫卡尔的党卫军青年的接触。濒临死亡的21岁纳粹青年卡尔从小就是父母、邻里眼中的好孩子，加入纳粹后犯下可怕罪行，是执行上峰命令对犹太人实施屠杀的凶手之一。重伤的卡尔在等待死亡中向囚徒西蒙讲出自己犯下的可怕罪行，想在死前求得宽恕。西蒙没有满足他的要求，一言不发离开了。这段经历刻骨铭心。该不该宽恕？该不该让卡尔在生命最后一刻卸下罪孽包袱？这个问题一直折磨西蒙。他发信给许多人，问：如果你处在他的位置会怎么做？他相信宽恕“是涉及意愿的行动问题，只有承受了苦难的人才有权作出这个决定”，所以，在征集回应时提出：每个回应者须得设想自己是集中营面对纳粹罪行的一个囚徒，并考虑自己的决定将产生的后果。西蒙陆续收到44个宗教、政界、思想界名人的回应，《宽恕》一书后一部分就是这些回信。44位看法各异，但有一个基本共识：旁人无权代替或代表受害者宽恕加害者。聊举几例：  作家汉斯·哈珀发问“我们应该宽恕别人、宽恕还活着的凶手吗？”据我看，这个问题不仅是哈珀的问题，而是每人都需要设身处地、反躬自问的。  天主教大屠杀研究中心执委哈里·詹姆斯·卡拉斯的回应很直接：“假如上帝选择宽恕卡尔，那是上帝的事。西蒙-威森塔尔不能去宽恕，我也不能。”  著名神学家、哲学家亚伯拉罕·约书亚··赫舍尔根据犹太教传说，决然表示：即使上帝自己也只能宽恕针对他而犯下的罪行，而无权宽恕针对别人犯下的罪行。  文学家辛提亚·奥奇克则提出：通常认为“报仇残暴，宽恕高尚”，“但反面可能同样真实，拉比说：‘悲怜残暴的人会以对无辜者的冷漠而告终。’宽恕可能是残暴的。……它以对受害者的无情为代价培育了对凶手的同情。”  宗教家约瑟夫·特鲁什金表示：“我很乐观的认识到各种各样世界宗教愿意教育他们的信徒从小学会辨别道德善恶，教育他们宽恕几乎永远是一种美德，但也教育他们，残暴是一种罪恶，而残杀无辜是不可饶恕的罪恶。”  回信的还有80年代在中国很有影响的哲学家赫百特·马尔库塞，他简短回复：如果一个死刑执行者请求受害者宽恕，在我看来，这种事总是缺乏人性的，是对正义的嘲弄。  这些看法值得重视，而我，更认同第斯·普兰的看法。这位曾在红色高棉劳改营有过4年恐怖经历纽约时报新闻图片记者，不顾危险不懈报道柬埔寨人民悲惨处境，致力于将红色高棉领导人送上国际法庭。但这位决不宽恕红色高棉领导人却愿意宽恕执行命令者的记者认为：“ 宽恕是件非常个人化的事。” 所以他对西蒙一言不发离开濒死士兵的做法不做道德评价。  这些声音提供了思考宽恕的多种角度，却没有一种认为有权要求受害人宽恕，没有人有权在这个名目下进行道德绑架。  六．将“没有宽恕就没有未来”普泛化而剥离特定背景，是在误导公众  说有人在宽恕名目下进行道德绑架，并非猜测和推论。不分伤害性质，翻出某个宽恕案例教训药案亲人，已是唐突、傲慢，用图图大主教名言教训公众，更表露道德优越感。不过，作为个人看法和态度，唐突、傲慢、道德优越感，在言论领域，可以包容，然而，一些影响广泛的说法断章取义、误导公众，至少从事实层面也有必要澄清。  下面这段话可谓影响广泛：  “面对这个社会随时可见的‘民愤极大’‘不杀不足以平民愤’，我首先想到的是图图大主教的‘没有宽恕就没有未来’。如果你了解当年的南非是如何终于走向和解，如何避免冤冤相报，就知道对于一个身处转型期的国家而言，在面向一个可期的未来时，在日常的辩论中培育宽恕与和解的精神将是何等重要。”②  这段提到民愤的文字是跟之前一个断言相呼应的，断言指：中国审判经常受到来自官方或者民间意见（所谓“民愤极大”）的影响，“民意一旦主导法庭，代表公正的最后一道防线就不再是法庭，而是分贝最高的那一部分民意。”②既如此，这里就首先有个对民意在中国司法中影响几何的事实判断问题，然后才是图图大主教这句话背后的事实真相。  中国司法受上级干预，不是秘密。但要说民意主导司法，就太高看中国民意力量了。中国民意何曾有过能主导什么的力量？别的不说，即使民意最为集中和一致的强拆上，也没见能有什么实质性作用。针对强拆这种往往伴随大规模刑事罪案且不断引发群体性事件的恶性行政行为，民间表达不仅有铺天盖地的网络发言，被强拆者还经常被迫激烈抵抗、甚至用生命相对抗，却丝毫不能撼动强拆的意志。其实，民间激烈的甚至惨烈的抗争，恰恰折射民意无足轻重，如果民意真有力量，何至于这样抗争？！司法也同样。太原血拆，死者的儿子孟建伟连续87天发帖披露真相，网络和平面媒体也持续发声，但审判结果告诉人们：在这个问题上的密集舆论，要说力量，只聊胜于无。已经暴露在全国人眼前的血拆主使以及教唆并演练作伪证的警官，不是一个也没被推上被告台吗？！偶尔一个案例，看似迎合民意，实则不然。不是实在保不住，就是某种内部政治角力的结果。  回到作者极力推崇的图图大主教名言“没有宽恕就没有未来”和南非和解。  对“没有宽恕就没有未来”，不能作望文生义的理解。南非的选择，是这个国家向新政权过渡时期作出的政治选择，这种选择基于错综复杂的历史与现实状况，也有极其现实的考量。当有人把图图大主教这句话移植到张妙被杀这个刑案时，我在微博上表示：图图大主教提出“没有宽恕就没有未来”，背景是“政治斗争中受迫害一方取胜后对原政府及追随者罪行持何态度。两派的长期对立积怨甚深，犯罪面大，一一追究，必陷于冤冤相报的恶性循环。离开这语境，横移到刑事个案上不仅错位，连主体都错了。”微博字数限制严格，需展开的内容没能展开。但这里可以稍加展开。  图图大主教在《没有宽恕就没有未来》⑾一书中回顾南非和解之路时，清楚梳理他们面临的问题以及背景条件，同时也给出了“没有宽恕就没有未来”的特定含义。  首先，他们面临的问题是向新政权过渡时如何处理既往历史问题，即政治迫害和人权犯罪，而不是处理任何政权形态、任何时代都有发生、跟政治无关的刑案。  其次，处理历史问题，南非没有选择“将所有严重违反人权的罪犯捉拿归案，让他们受正常司法程序的煎熬”的纽伦堡模式，是因为 受多种现实制约 ：一，南非的情况不同于取得彻底胜利的盟军，南非“任何一方都无权实施胜利者的正义”；二，“纽伦堡后盟军可以打起铺盖卷回家，我们南非人可是要朝夕相处的”；三，在人权犯罪中，双方都有施害者和受害者，这也不同于处理施害方与受害方阵线基本清晰的纽伦堡模式；四，很多案件缺乏证据，起诉困难而且成本过高，图图说，“许多案件中，事件唯一幸存证人就是罪犯本身，而他们又利用国家大量资源销毁证据，掩盖罪恶行径”……  对南非来说，罪恶必须清算，但又必须防止国家撕裂，而且还得考虑现实可行性。为此，他们在纽伦堡方案和智利式全面大赦两个极端之外创造了第三种模式：“赦免具体个人的罪责，以换取对于赦免相关的罪行的完全披露。”  这是大规模政治迫害和人权犯罪被终止之后，出于种种历史和现实原因而做出的选择。这样一种选择，也是经各方长期艰难谈判作出的。  临时宪法的附言《民族团结与和解》指出：“为了促进和解与重建，对与政治目的相关以及在过去冲突过程中发生的作为、不作为与犯罪，将予以大赦。议会将根据本宪法通过法律确定一个明确的分界日…… ”  这里，赦免罪行的范围和条件很明确：第一，与政治目的相关的罪行；第二，时间界限。图图大主教披露的申请大赦条件把这两点表达得更明确：请求予以大赦的行为“必须有政治动机。 出于个人贪婪而杀人的罪犯没有资格申请 ”；行为必须发生在1960年沙佩维尔大屠杀和1994年曼德拉当选为南非第一人民主选举的国家首脑之间。合乎这两个条件可以申请大赦，是否获得赦免，则取决于申请人有没有如实披露相关事实。  以上表明 ，“没有宽恕就没有未来”是南非特定历史时期、特定背景下为了民族和解、疗治国家创伤而做出的政治选择，并不具有任何情况下都适用的普遍性，更不适于跟政治无关的刑事案件。 然而，将“没有宽恕就没有未来”横移到药家鑫案的人偏偏把它从南非过渡时期的背景剥离出来，抽掉南非采取这一方略的现实考量，当成处理任何罪案的普遍模式，甚至完全无视南非大赦特别将跟政治目的无关的杀人罪犯排除在外，令人费解。  图图大主教回顾南非和解之路的《没有宽恕就没有未来》跟前面介绍的西蒙的书，都有一个共同主题——宽恕。但对这个问题，图图大主教和西蒙及几十位回应者的态度有很大差别。这跟不同的宗教信仰有关，也跟个人、民族受难经历有关。南非选择有条件的宽恕，犹太人则数十年坚持搜索和追捕纳粹罪犯，哪怕罪犯垂垂老矣、哪怕追到天涯海角，也要追捕到案送上法庭。洛杉矶电台节目主持人，一直从事伦理、人格、宗教问题演讲的丹尼斯·普拉格就认为，基督教和犹太教对罪恶的反应不同。图图大主教对犹太教的反应有保留，但表示理解，他相信西蒙“面对的困境是非常现实的。他的观点也是许多犹太人的观点，即生者没有权力代表被杀害者、被折磨而现在无法为自己决策的死者表示宽恕……特别是当你没有遭受过同样深重的苦难时……”  这种即使对同为政治屠杀的不同处理态度表明：是否宽恕，不存在统一标准。 （未完）

药案之后冷思考（上） 肖雪慧 这篇长文是药案刚尘埃落定之后写的，完成也距今两个多月了。其中主体内容跟纸媒即将刊出的文章《宽容什么？谁来宽恕？》在内容上有一些交叉、重合，须尊重媒体刊发前不要上网的意愿，所以搁置下来，现在才上传博客。 文章篇幅过长，分成三部分上传。   一．引子：一场混战乱炖死刑存废论与宽容、宽恕 自上世纪90年代联合国国际宽容年在中国正式露面以来，“宽容”一词便常被提起，但对这个问题的认真讨论很少。这次却在一个不合适的领域以高分贝音量出现，即，在是否废除死刑的争论中提出，主张立即废除死刑的部分议者还往往宽容、宽恕互换，混为一谈。其实，死刑存废之争有很长历史了，国外已近两个半世纪，国内也持续多年，至今尚无定论。有争论，不奇怪。但药家鑫案在我国引发的新一轮死刑存废之争却出现很多令人费解现象。尤为费解处在于，一个涉及宗教、文化、传统和现实等诸多复杂因素的问题，在世界范围都注定还要持续争论下去，却突然被部分人通过这一特定个案，把是否赞成宽恕药家鑫视作文明与野蛮的分野，当成衡量人道与否，衡量人性、价值观、道德之高低甚至有无的标准。例如，《死刑惩罚并不能保证司法正义》①一文称：“反对死刑并不是情绪性或乡愿的怜悯，而是不愿意看到应该人道的社会动不动就把自己降低到同杀人犯一样低下的道德水准。”一下子就把不同看法归到了“不人道”，道德水准“同杀人犯一样底下”之列。这一来，就很难进行正常、理性的讨论。 跟这种衡量人性、道德，文明与野蛮“标准”搅在一起的观点，还至少包含两大混淆。一是把死刑存废与否跟宽恕与否混同，二是并非可以划等号的宽恕、宽容被一锅烩。网上流传一时的《比死刑更可怕的是不宽容》②一文集中了两大混淆和对不同声音的可怕指控。其他一些支持废死的学人在这个问题上的表达也有违一向风格，语言中流露的蛮横、霸道、居高临下的道德优越感令人诧异而陌生。 挥舞“宽容”旗帜，对不合意的观点却丝毫没有宽容态度，是此次混战极荒诞的特点。这是触发我写这篇文章的原因之一。出现于学界对宽容、宽恕的混淆，也有必要厘清。 混战由药案而起，那么，在厘清宽容、宽恕及各自适用领域之前，需要还原这个已经尘埃落定的案子的争论焦点；既然由该案引出死刑存废之争，而且有学人将其跟宽容、宽恕，跟道德、人性直接挂钩，也就有必要对死刑存废之争及争论性质稍加触及。   二．药案争论焦点是什么？ 根据主流媒体提供的、人们众所周知的案发缘由和情节，这个案子不复杂，无论案发经过、案件性质及适用法律都是清楚的。然而，一审开庭前后出现一系列不寻常情况，最引人注意的有：在受害者家属和作为施害者的被告之间，央视倾斜性单给被告提供平台，一如去年在李启铭案上的作为；庭审当晚，同样是在面向全国的央视公共平台，公安大学犯罪心理学家一方面以温情脉脉的“这孩子”指代被告，另一方面根据央视一段被告自述童年练琴经历的视频便轻率地用跟犯案情景扯不上边的委屈（要说委屈，被撞后还无辜被扎的张妙才真委屈）、砸琴来解读连续八刀扎向张妙的行为③，而同一个专家，对更有理由从成长经历和环境刺激角度解释的杨佳、马加爵，却断然否定他们最终犯案跟不幸经历产生的心理问题有关联，“这孩子”也未用于犯案时跟药家鑫同样年龄的马加爵； 一审法庭当庭向主要由大学生组成的旁听席发出量刑问卷，这一罕有做法貌似模仿美国陪审制，却既违背陪审制的陪审员乃随机选出而非来自特定群体，也颠倒陪审团和法官的功能：经控辩双方充分辩论，陪审团决定被告是否有罪，但有罪判决后的量刑只能由具高度专业素养的法官来定 ；此外，法院多次约谈受害者家属……所有这些绝非任何民间力量制造出来的现象，不能不引起人们对司法是否公正的担忧。 种种做法激起巨大的民意反弹，再自然不过。但一审宣判的前一天，环球时报发表题为《司法要敢于拒绝舆论过分要求》的社评，矛头专指药案上的民间舆论，与此同时不惜采用栽赃手法，把分明刑讯逼供制造的佘祥林冤狱归咎舆论“误导”，暗示药案上的民间舆论正在误导司法判决④。据新浪微博网友留言，人民网迅速转载了这篇倾向性明显的社评。 围绕药案的争论就发生在这期间，而药案的基本案情以及案情之外上述堪称诡异的现象，是双方论争的前提和背景。争论不可避免要触及对药案判决的看法，触及被告要承担什么样的刑责，而根据犯案事实和我国刑法，这个问题本身并无多少争论空间，可是， 一向自诩肩负引导舆论重任的央视和一审法院的做法向全社会传递的强烈信息拨动了当下社会最敏感的一根弦——司法是否公正！人们最强烈的关注是在这上面，就是说，焦点是要不要罪刑法定，要不要司法公正。但在这个案子上呼吁宽恕的部分人绕开法律问题，把争论转换成了要不要谁死，有没有宽恕精神甚至是不是对生命心怀敬畏。 例如，《死刑惩罚并不能保证司法正义》借一学生观点指“以珍惜生命的名义夺走另一条生命更是一种明知故犯的伪善”，给不赞成立即废死或不赞成通过药案推动废死的人贴上“伪善”标签，并指控这部分人是在“夺走另一条生命”。如出一辙的还有《比死刑更可怕的是不宽容》发出的指控——“你可能不只在表达一个观点，而且在杀一个人”。照此说，观点表达也在犯“杀人”罪！ 而这种指控合乎逻辑的演进将导向什么结论呢？那就是：持有不同观点的人得闭嘴，换一表达即：以言获罪理所应当。 我想，这样的结论，上述文章的作者一定不想要。   三．死刑存废之争无涉各方观点持有者的道德、人性 在世界范围已持续240多年的死刑存废之争，对垒双方都阵容强大。主张死刑的思想家中，堪称西方人文主义重要代表的康德在《法的形而上学原理》一书中论证死刑基于有理性的公民的契约，他批评贝卡利亚称死刑“不可能包括在最早的公民契约中”的观点“是一种诡辩的和对权利的颠倒”。这位将其法学理论建立于尊重人的价值基础上的思想家还认为：对于犯下杀人罪的有荣誉感的公民，死刑比终生监禁更人道。⑤ 我不认为康德对死刑的看法就一定比对方合理。但他与贝卡利亚都从契约、从人的尊严、人道来思考死刑存废，结论却截然相反，这至少提醒人们，同样的理论基点、甚至同样的人道主义价值观，理解和着眼点的差异却可引导出不同结论。在这个问题上贴道德标签不合适，去道德化才有利争论。 如前说，死刑存废牵涉宗教、文化、传统和现实诸多复杂方面。就宗教而论，不同的宗教对此有不同态度，彼此需要尊重和理解。但前引文章的同一作者断言，废除死刑是具宽恕这一“新约精神”的“高程度的新文明”对以“合度”的暴力惩罚为特征的“旧约传统”的超越，“这种新文明把报复本身看成是需要约束的、与文明不符的自然本能”⑥。这实际上是在死刑存废上武断地划分“文明档次”。然而，即使在基督教是主流信仰而新约精神影响深刻，司法制度也相对完善的美国，大多数州都还保留死刑。这中间，民众对教义的不同理解、所持正义观的差异，都影响民众对废除死刑的接受度。除此之外，还有其他很多并非可以作文明程度高低判断的现实考量。至于废除死刑坚持的“生命不可剥夺”观念，固然具有无可置疑的价值正确性，但剥夺人生命的罪犯行事并不受这一观念约束。这样的现实存在，每每使以“生命不可剥夺”为废除死刑的价值依据的观念陷于悖论。这就需要面对现实思考应对之策，而不是满足于坚持一种观念。 死刑的存废，更有一个不可绕开的受害人视角。去年5月5日南周发表《台湾：枪声未打断死刑存废之争》，该报道对废死联盟的声音和努力，对与之相对的“受害人团体的声音”作了平衡报道。据报道，作为台湾一个著名受害人团体基金会董事的陈淑贞表示，一定要把犯罪受害人的保护改善到一定深度之后才可提废除死刑。在相关被害人配套措施没有完善之前，他们极力反对废除死刑。她要求政府就以下问题马上开展实证调查：台湾暂缓执行死刑4年来，对受害人影响几何。据她了解：有些受害人家属已离开台湾，躲到世界另外的角落去疗伤。  这个情况，提醒死刑存废讨论绝不可回避和忽视受害人及受害人保护这一视角。据该文介绍，台湾的被害人保护制度其实走在亚太地区前列，被害人保护协会是“法务部”纪检组的隶属组织，一有刑案发生，纪检组会马上通知保护协会，协会随即派志工带慰问金探访被害人家庭，调查其需要，被害人家庭一路有很多志工陪伴，还有律师协助。即便如此，受害人愈合伤痛也是很困难的，灾变的影响往往持续终身。受害人保护制度在大陆却根本未提上日程，台湾受害人家属还可以躲到世界另外角落疗伤，大陆几乎没有这个条件，甚至根本没有对这个群体的日后生活、心理、精神状况进行过台湾那样的跟踪调查，更谈不上基于调查的应对。药家鑫案，甚至出现针对受害者家人的突破人性底线情况。张妙死于非命使这个家庭顿时陷入幼儿丧母、青年丧妻的深渊，今后怎样走出经济困境和心理阴影，除了民间热心人士的援助，制度性帮助是彻底缺位的，民间组织发育不良的现实又使民间援助往往是短暂的而无法持续。  写到这里，有必要再说说上面所引“文明高低”论。我以为，对死刑存废这样一个复杂问题作诸如“文明档次”的判断前——这位作者在另一篇文章指“在一个犬儒的社会里，法律制度往往受人的自然残忍冲动摆布，死刑掩盖的就是这样一种施虐心理”、“残忍兽性的自然流露”⑦，其中一连串判断比“文明档次”论还严厉，但过于武断，不说也罢——，需要思考问题所及的方方面面。此外，就该刑罚本身，囿于自身观念偏好或思维定势，把设置目的简单化为“报复”，是很轻率的；指报复出自“与文明不符的自然本能”，则既把复杂问题简单化还透出对改造人性的不切实际幻想。  死刑废除也许是个时间问题，但目前尚保留的国家，死刑纵有报复成分，可是作为一种最严厉刑罚，具有跟其他刑罚相同的功能，即，使人对于实施该刑罚所针对的行为提前预见后果，就此而论，可以认为：一，对人来说，应该知道选择了该刑罚所对应行为，就选择了将要承担的后果，所以，康德、黑格尔等思想家认为死刑乃自由意志的选择结果，不是没道理。二，它在设置上无疑具有超越报复之外的警示、震慑暴力犯罪的目的。反对者可以引数据来证明警示、震慑作用有限，但不能否认其存在，何况，单纯的数据阐释力也有限。而作为报复，由国家刑法和司法程序加以规范化的报复，是对私力复仇的替代。这种替代可以防止私力复仇很难避免的过度报复和滥杀无辜，具有使报复终止于国家刑罚处置而避免冤冤相报、暴力循环的功能。  杀人偿命，是世界上通行了数千年的正义观和法律原则，这种观念和相应法律正在发生变化，但过程不是谁想快就快。当很多人还坚持杀人偿命的传统正义观，废死推动者可以认为这种正义观需要更新，但更新得假以时日。至于人的报复天性，有人能克服，但要所有人做到，几乎不可能。废除死刑，必须有替代性制度能满足这种并非所有人能克服、也并非旁人有权谴责的天性。毕竟，家人受害，刀是落在他们这个家庭上的，局外人说说容易，但很难真正感同身受。没有死刑的替代性刑罚和制度，被害者家人愤怒无从释放、心灵难以抚慰，强行废除死刑的结果很可能是私力复仇盛行。而私力复仇，如前说，很难说会理性把握复仇尺度，很难不突破废死论者认为比宽恕文明层次层低的“合度的暴力惩罚”，结果是对罪犯家属也造成更大伤害，使社会陷入冤冤相报恶性循环。  我本人不反对废除死刑，但第一，我不认为主张废除死刑与支持保留死刑之间存在道德、人性高低之分。如果一定要分个什么，也许可以勉强作保守与激进之分。在社会、政治、法律问题上，保守、激进各有价值，社会发展中很多问题很长时间都会在不同诉求的博弈中此消彼长或逐渐趋同、形成共识，这是推进良性发展的路径。死刑存废也同样。第二，我无意介入任何一派，但不认为现在就该立即废除。在目前司法现状下，我更在意司法公正问题，更在意是不是枉判无权无钱受欺凌受侵害而愤起反抗的小人物，如：几年前的王斌余兄弟为讨薪走了一切该走渠道，却遭有责任帮助他的机构踢皮球，他孤立无援、又被受欠薪工头指使人围攻，最终拔刀酿成几人死亡，被判死刑。这个判决，令人难以释怀。还有，三年前的崔英杰、两年前的邓玉娇、眼前的夏俊峰，等等。  对目前的争论，只想提供以上看法或思考视角供要求立即废除死刑的人参考。总的说来，我认为，要废除死刑，需要在观念转换、民众接受度、现实条件等多方面努力，才能水到渠成。这次如能通过药案推动受害人保护制度的建立，也算朝废除死刑迈出坚实一步，而不是流于口水战。遗憾的是，并没有看到这种迹象，倒是受害者家人因坚持为死去的亲人讨公道而承受外界压力、遭一些人密集的攻击、谩骂、恶意中伤。谈人性，这个现象让人尴尬。 （未完）