宪政改革

要完成从宪法到宪政的过渡，中国需要一套能够保证政府对人民负责并忠实执行宪法和法律的制度安排。最重要的是，人民自己必须看到宪法制度对权利保障的作用，对制度改良形成自己的诉求并主动参与到制度建构的过程中来。宪法和法律制度无疑是为了保护人民的利益而设计的，但是只有在人民积极参与的过程中才能得到落实 内容提要：中国近年来的宪政发展呈现出两条路径：一条是以齐玉苓案为标志的官方路径，另一条则是以孙志刚事件为标志的民间路径。本文简要回顾两条路径所取得的主要宪政进展，并审视其成败得失，最后指出民间宪政路径的内在局限。如果国家制度结构使得不同层级的政府官员都将宪政作为对既得利益者的威胁，而非对所有人的权利保障，那么宪法将注定得不到落实；要真正落实宪法，人民自己还得站出来维护属于自己的权利。 关 键 词：中国宪政；齐玉苓；孙志刚；司法审查；民间宪政 众所周知，就和法律不等于法治一样，宪法和宪政也是不能互为一谈的两回事。在经济和法治改革30年中，不同层级的立法者制定了众多法律、法规、规章，但是中国至今仍然面临着如何落实这些法律规范的问题。对于1982年《宪法》来说，理念和现实之间的差距更大，因为民法、刑法乃至行政法都可以通过诉讼形式获得一定程度的实施，唯独“国家的根本法”却因为迟迟不能进入诉讼而至少得不到司法的实施，从而使中国长期陷于有宪法而无宪政的状态。① 造成这种现象的原因是多方面的。司法审查机制的缺失是最显然和最直接的原因，但也只是一个表层原因——既然如此，为什么不建立一套行之有效的司法审查制度呢？至少从2001年最高法院对齐玉苓案的批复首次适用《宪法》开始，宪法学者一直在论证司法审查制度的必要性与可行性，但是终究功亏一篑。事实上，不仅齐玉苓案后无来者，而且2009年最高法院自己终止了齐案批复的效力。②齐玉苓案的“短命”表明，司法审查的缺位本身只是宪法制度缺陷的现象而非根本原因；要纠正这种制度缺陷，只是靠几位开明、善意甚至锐意进取的法官或行政官员是远远不够的。如果司法审查对于实现宪政是必要的，而宪政维护和促进的是“最广大人民的最根本利益”，那么“人民自己”才是推动宪政进步的原动力。③在法治国家，人民可以在日常的非“宪政时刻”依靠有效的宪法制度保护自己；④但是在这套制度确立之前，人民在缺乏制度依靠的情况下没有别的选择，往往不得不用自己的身体甚至生命换取基本生存的权利。 本文沿着两条路径，梳理并分析中国近年来的宪政发展。一条是以齐玉苓案为标志的官方路径，但是这条路径随着2008年底最高法院终止该案批复的效力而寿终正寝。另一条则是以孙志刚事件为标志的民间路径，民众首次通过网络等媒介工具强烈抗议地方官员的不当行为酿成的悲剧，进而将矛头指向严重歧视农民并限制公民人身自由的收容遣送制度。可以预见，这条路是艰难崎岖的，但是自2003年以来却取得了重大制度进展。本文简要回顾两条路径所取得的主要宪政进展，并审视其成败得失，最后指出民间宪政路径的内在局限。如果国家制度结构使得不同层级的政府官员都将宪政作为对少数既得利益者的威胁，而非对所有人的权利保障，那么宪法将注定得不到落实；要真正落实宪法，人民自己还得站出来维护属于自己的权利。 一、宪法死了抑或宪法万岁 宪法规范和现实之间的脱节或许在法治国家看来是令人吃惊的，但是在中国历史上却是屡见不鲜的常事。事实上，中国古代法律或律令也面临和现代同样的实施困境。据说汉景帝一度废除肉刑，悉以鞭刑代之，但是这项人道主义敕令却因为狱卒滥用执行权反而导致更多的犯人被打死；直到皇帝亲自减少鞭数，严格规定竹鞭的形状和尺寸并禁止行刑过程中换人，情况才有所缓解。⑤问题在于，并非所有的执法都能变得像鞭子的尺寸那样具体，而法律内在的模糊和灵活必然给执法官以滥用执法权的充分机会，进而产生和法律本意相悖的结果。现实中的规则和书本上的规定不是一回事，吴思的“潜规则”一词形象概括了中国法律和现实之间的差异。⑥无所不在的潜规则不仅困惑了中国历史上的每个朝代，也同样困惑着近30年的法律改革。在规定和现实脱节的意义上，宪法似乎确实是“死”了。 然而，中国宪法虽然至今处于“休眠期”，却并不意味着宪法失去了社会意义。许多人都为宪法实施的进展感到着急，但是这并不表明宪法在中国只是一个“门面”而已。即便短视自私的官员具有忽视或规避宪法的天然倾向，越来越多的平民百姓开始认真对待宪法，因为宪法毕竟被设想是为了保护他们的利益而制定的。一位老人在百余街坊的支持下，手持《宪法》阻挡开发商雇用的黑社会强拆自己的房子，这动人的一幕足以体现宪法在人民心中的地位。⑦确实，在缺乏制度支持的情况下，绝大多数人最后都难以保护自己的宪法权利，这位老人最后也没能保住自己的房子，但是本文的主旨正在于说明，即便宪法的实际影响看似微不足道，人民不断提升的宪法意识仍然在某些情况下发挥了关键作用。 基于以下几点原因，即便一部没有实施的宪法仍然可以为保护公民权利和利益发挥一定作用。 第一，几乎所有政府都关心自己的形象，即使威权政府也不例外；这一点可以作为不证自明的行为假定，无须赘述。废弃宪法、过度滥权的后果必然是人民遭殃，进而导致大规模社会冲突和不满，最后社会目睹这些负面新闻的结果必然是损害政府形象。即便地方政府一直试图隐瞒贪污腐败、群体冲突、煤矿爆炸、环境污染、食品中毒等自己会被查究责任的负面事件，但隐瞒真相变得越来越难。事实上，网上几乎每天都能随意浏览到事关政府官员的负面事件。⑧如此频繁的报道必然对中央产生压力，促使其采取措施维护形象。 第二，政府官员并非完全是纯粹利己的自私动物。即便官员并不是通过直接选举产生的，他们并未完全脱离群众，因为每一个政权都要通过某种机制更新血液。例如，在中国古代，科举制就把一些平民出身、熟读经典的青年进入统治圈，从而维持了政府和社会之间哪怕是微弱的联系。今天，中国也有类似的程序从学界、商界等职业群体吸收有才能的人选，更不用说重要的法律和规章本身就是政府和学术界合作的产物，而后者比一般老百姓更熟悉法治先进国家的治国经验。不可否认的是，中央政府和社会精英至今仍然是宪法和法律改革的主要推动力量。事实上，虽然安徽凤阳小岗村的18户村民1978年就私订契约打破“人民公社”桎梏，是十一届三中全会正式确认了小岗试验的合法性，并在全国范围内开展经济改革。⑨在1989年《行政诉讼法》首次授权“民告官”的时候，平民百姓几乎没有听说过“行政诉讼”一词，而政府自愿制定该法以限制自己的自由裁量。1982年《宪法》本身是由宪法专家组成的委员会起草的，⑩四次修宪逐步确立了私营企业的合法地位与平等地位(1988年和1993年)、依法行政和法治国家(1999年)、尊重人权和私有财产(2004年)等基本原则，而这些宪法进步也在很大程度上归功于政府和学者之间的合作努力。2007年，国务院通过《信息公开条例》，规定各级政府都要遵循公开透明原则，要求各级政府披露当地灾难并对故意隐瞒事故等违法行为规定了处罚。(11)因此，政府的自利性并不意味着执政党内部没有落实宪法和法律的动力；相反，对于偌大中国，无论是中央还是地方都不乏能干、开明、负责并愿意促进国家法治的官员。(12) 最后，虽然政府到了实施宪法和法律阶段确实会变得吝啬得多，这并不等于说这些法律就完全失效，而只是说它们的实际效力被打上了法治国家所不能接受的很大折扣。但是不论多么微不足道，这些法律多少还是产生了一定效果。如果法律主张并没有得到有效实施，这些法律的存在至少为权利受到侵犯的人民提供了道德力量，并帮助中国社会清楚认识到公权滥用的错误。尤其是近年来，随着民间宪政与法治意识的不断增强，人民越来越清楚地认识到宪法或法律规范和他们实际利益之间的关联，并开始有意识地用宪法和法律保护自己。老人持宪抗拆的故事只是其中一例，许多处境类似的个人或家庭纷纷用法律手段挑战公权力行为。2007年夏，正值《物权法》通过之际，重庆“最牛钉子户”就成功迫使当地政府在公共压力下低头，并获得了满意的拆迁补偿。因此，中央政府颁布进步的宪法修正案和法律之后，实施新规则的压力随之产生，好比政府和公民之间达成了一项新的契约，违背契约将被普遍认为是不可接受的。新法未必具备有效的实施机制，但是它代表了中国社会的道德共识，一般不允许走回头路。于是，一旦通过了一部新的良法，政府似乎进入了一条单行马路。今天，无论哪个统治者都不可能删除宪法规定的人权、法治、私有财产或任何受到普遍拥护的条款，而不激起媒体、学界和整个社会的强烈反应；(13)任何执政者都不可能取消行政诉讼、信息公开、程序正义或其它被普遍认为对于公民的法律保障至关重要的制度或原则，而只有在其能力范围内落实这些规定和机制；如果它们得不到有效落实，政府即被认为没有履行应尽的职责。 在这个意义上，宪法及其修正案“虽死犹生”，对于今日中国社会发挥着举足轻重的作用。 二、官方路径之兴衰 推动宪法实施的动力既可以来自民间，也可以来自政府。和民间宪政路径相比，官方路径成本更低也更有效，但是存在缺乏可持续性等根本局限。2001年的齐玉苓诉陈晓琪案在法学界可谓家喻户晓，无需赘述。最高法院的司法能动之举不仅暗示了法院适用宪法的可能性，也激起了学界和社会的极大热情。然而，事后的发展并未能维持乐观的期望。法院不仅没有采取任何积极步骤，在“宪法第一案”的基础上发展出一套可实施的宪法权利体系，而且一直消极回避宪法。事实上，自2001年之后，中国就没有再出现一个所谓的“宪法案例”。当然，这并不意味着中国没有在宪法问题上取得任何进展。近年来，在某些平等权诉讼中，原告甚至在法院内外获得胜利，但这些案件没有一个是依据宪法而获得判决的。 例如在2004年的“乙肝歧视第一案”中，安徽省因在公务员考试中拒绝乙肝病毒携带者而受到起诉。原告张先著主张公务员录用标准侵犯了其担任公职的平等权利，违反了《宪法》第33条规定的“公民在法律面前一律平等”原则。芜湖中级法院虽然判决原告胜诉，拒绝录用的决定因“证据不足”违法，但是完全回避了宪法问题。事实上，安徽省高级法院行政庭的庭长似乎认为平等条款仅适用于法律的错误适用而非法律归类本身，因而不能适用宪法。(14)在1982年《宪法》制定初期，中国法学界确实有人坚持这种保守解读，但是至少近二十年来早已被抛弃。这项判决与其是维护当事人的平等权利，不如说是体现了中国法院缺乏适用宪法的基本担当和知识积淀。 事实上，所谓的“宪法司法化”刚一诞生便已夭折。然而，最高法院新任院长似乎对司法化的“名存实亡”还不满足；2008年底，最高法院下达的通知正式终止了齐玉苓案批复的效力，却连一句哪怕是敷衍的理由都没有。(15)事后看来，齐玉苓案的夭折是一点也不令人惊讶的，当时负责该案批复的始作俑者黄松有的落马已经为其埋下伏笔，(16)而宪法司法化开辟的官方宪政路径也随着官员仕途的没落而终止。 齐玉苓案批复的兴衰可以从司法改革的更大背景下得到理解。(17)自1999年以来，雄心勃勃的司法改革原本是要将原先过度政治化的法院职业化，进而使中国的法官变成“真正意义上的法官”。(18)现在看来，司法改革确实改变了中国司法的政治化外观，军服、肩章、大盖帽换成了法袍和法槌，但是法官的思维似乎没有发生根本转变；更重要的是，法院内部的权力结构和外部的司法环境几乎没有一点变化，尤其是政府和司法之间的控制关系没有任何变化。法官在院长的领导之下，院长又在当地政府的领导下，整个司法结构高度依存于政治权力，根本无力抵御政治干预，因而实际上无法履行《宪法》第126条关于“人民法院独立审判，不受行政机构和社会团体干预”的要求。在启动10年之后，看上去疲惫不堪的司法改革已经失去了动力和方向，再次走到了十字路口。10年之前，司法改革朝向职业化的共同目标；10年之后，最高法院却和少数学者联合起来提倡“司法大众化”，甚至回到延安时期的“马锡五模式”。实际上，这条路线的“改革”非但不可能真正让“人民”发挥更大的作用，(19)而且只能进一步削弱司法威信和职业化，加剧司法政治化并进而产生更大的司法不公。 中国司法改革的宏观趋势以及齐玉苓案批复的个案命运证明，在缺乏民间意识和支持的情况下，宪法和法律的明文条款将继续保持“休眠”，而不会发挥实质性作用。毕竟，既然现代宪法的核心在于保护广大人民的基本权利，宪法权利保障只有在人民自己出面的情况下才可能发生效力。和引起巨大社会反响的孙志刚事件不同，齐玉苓案的夭折只是在法学圈子里激起过一点涟漪，(20)而从来没有在更广泛的社会范围内产生任何争议。司法改革确实在法学界得到压倒多数的认同，但是在最高法院前任院长和少数法学家的推动下单兵突进，而并没有得到民众的广泛支持；没有人民的支持，具有进步意义的改革一旦遭遇既得利益的强大阻力便必然失败。 三、孙志刚事件与民间宪政的兴起 齐玉苓案体现的司法创意代表了制度改良的官方努力，而这类努力不但极其罕见，而且在没有人民的觉悟和支持下也难以为继。然而，这显然不意味着中国在过去30年没有取得任何宪法成就。从取消剥夺亿万农民自由的“人民公社”到建立承认农民基本自由的家庭承包责任制，再到废除收容遣送并改革将农民捆绑在农业土地长达半个世纪之久的户籍制度……中国人权状况自改革开放以来得到了极大改观。更重要的是，推动这些改革的原动力并不是少数开明官员，而是宪法所要保护的普通男女老少。 在中国民众推动的这条宪政路径上，第一个标志性事件就是在齐玉苓案两年后发生的孙志刚事件。但是和前者不同的是，孙志刚事件不仅产生了持续的制度影响，而且还开创了民众、媒体、中央以及地方政府的互动维权模式。2003年的孙志刚事件本来是发生在广州收容所的一起滥用公权悲剧，但是经过媒体报道后影响迅速扩展到全国。民众通过媒体尤其是网络对孙志刚的个人悲剧表达了强烈的同情，对肇事者表达了强烈的愤慨，并通过青年法学家上书全国人大常委会将公共视线聚焦到造成这起悲剧的制度根源——收容遣送及其所服务的户籍制度。最后，社会抗议引起了中央高层关注；为了维持自身形象与统治合法性，中央不仅责令地方纠正错误，而且采取果断措施废除强制性的收容遣送制度，并代之以自愿救助制度。 孙志刚事件不仅终结了一项剥夺自由和歧视农民的恶法，而且触发了一系列对中国法律制度产生重要影响的公民维权事件，包括仍在持续的城乡户籍(21)、劳动教养、刑事正当程序和死刑复核(22)、农村征地和城市拆迁等方面的制度改革。事实上，绝大多数这类改革可以被认为是“孙志刚模式”的产物，因为它们在本质上共享了孙志刚事件经历的同样过程。孙志刚模式可以被归纳为三个连续步骤：一是旧制度造成的悲剧受到媒体披露，二是媒体报道产生了强烈的社会抗议，三是社会反响震动了中央并促使其采取纠正措施，甚至废除旧制度，形成新制度。不夸张地说，2003年之后的中国维权事业基本上是在“孙志刚模式”下展开的，而只要中国社会的基本权力结构和政治运行机制保持不变，那么中国式维权就跳不出孙志刚模式。 2009年底的唐福珍事件成为孙志刚模式的最新注脚，并有望借此催生新的城市拆迁制度。1990年以来，中国加速了城市化和城市改造进程，而土地公有制、不受控制的地方公权力和公正补偿原则的缺位等因素加在一起，为地方政府创造了过度征收和过度发展的巨大动力。(23)没有公正补偿，财产征收必然剥夺公民的基本生计，造成大量上访并成为群体性暴力冲突的首要原因。(24)2004年修宪和2007年《物权法》都表达了对私有财产的尊重，但是都没有明确要求以公平市价为标准的公正补偿。法律漏洞加上法律“没牙”，造成地方政府肆无忌惮地行使《城市房屋拆迁管理条例》对剥夺公民财产的授权。(25)2009年12月23日，不人道的城市拆迁制度终于衍生了唐福珍自焚悲剧。(26)比孙志刚事件更进一步，手机现场记录的自焚视频很快在网络上传播开来，并产生强烈的社会反响；在北大五位学者上书全国人大常委会要求废除《城市房屋拆迁管理条例》之后，国务院法制办在公众压力面前迅速启动了修改《城市房屋拆迁管理条例》的程序，并很快出台了一份征求意见稿。(27)然而，由于征地拆迁直接涉及地方“土地财政”，正式修改草案迟迟不能出台。和收容遣送不同的是，旧的拆迁条例通过授权压低补偿、强制征收而产生了庞大的既得利益集团，因而其修改必然因面临地方政府的强大阻力而困难得多。(28)虽然法制办一度表示倾向于规定公正补偿并严格界定“公共利益”的范围，但是人民并不直接参与中央和地方的博弈过程，因此结果尚难预料。毕竟，中国的地方政府承担着落实绝大多数中央法律和政策的重任，并对于落实程度享有相当大的自由裁量。孙志刚模式能在征收拆迁领域推进到什么程度，目前尚难定论。 四、孙志刚模式的内在局限及其超越 虽然齐玉苓案所启动的宪法司法化尝试昙花一现，但中国宪政仍然沿着孙志刚事件开辟的民间路径持续发展。从2003年的孙志刚事件到2009年的唐福珍事件，中国宪政就在这条崎岖之路上蹒跚而行。虽然本文的评价是总体乐观的，但孙志刚模式是否能继续引领中国的宪政改革并渐进消除造成社会悲剧的制度根源，却前途未卜、充满变数。 1.孙志刚模式的内在局限 即便孙志刚模式在现有制度环境下继续运行，它的局限性也是显而易见的。 首先，宪政制度进步的代价极其高昂。尤其在如今各类社会悲喜剧和群体性事件此起彼伏的状态下，要产生足够的公共影响并触动中央采取任何行动，通常必须是惊天动地、人命关天的大案。孙志刚和唐福珍都是旧制度的牺牲品，他们用自己的生命为中国制度改良铺路，只有如此震撼人心的悲剧才足以激发中国公众的良知并带来有限的制度改革。事实上，就和人们对无所不在的贪污腐败早已见怪不怪，对触目惊心的审计黑洞已经呈现“审丑疲劳”一样，中国公众对于社会悲剧的“耐受度”也随着各地各式悲剧的频发而不断提高；放到今天或不久的将来，孙志刚乃至唐福珍事件都未必能激起当年的那种轩然大波。 其次，孙志刚模式的结局是高度不确定的。对于这一点，看看这个模式迂回曲折的运作方式就不难理解：先是必须存在足够震撼人心的事件，事件真相还必须通过媒体广泛传播并产生足够强烈的社会反响，最后才有可能震动中央并促使其进行相关领域的制度改良，而中央政策不仅要纠正造成悲剧的特定政府或部门行为，而且还要为全国各地各级政府贯彻落实。在事件发生—社会影响—中央改革—地方落实这个漫长流程中，任何一个环节上的障碍都足以阻塞整个改革的链式反应。虽然悲剧事件在当前的制度环境下并不鲜见甚至每天都在发生，但恰恰是社会悲剧和群体性事件的常态化使得人民和政府都趋于“适应”、疲惫甚至麻木。媒体报道可能受到地方政府压制，陕西渭南进京拘捕反映当地移民问题的作家谢朝平就是一例。(29)中央政府则可能感觉改革时机不到，或在地方压力下踌躇不前，或采取象征性改革姿态平息舆论，而实质性改革却被束之高阁；即便旧制度获得实质性改革，也会面临中国央地博弈中常见的“上有政策、下有对策”现象，地方政府和中央玩起“捉迷藏”游戏，新制度为人民带来的好处则难以落实下去。 事实上，早在孙志刚事件和唐福珍事件之前，收容遣送和城市房屋拆迁制度就已经制造过不止一起死亡事件，但它们或者是没有被报道，或者是出于种种原因没有产生足够的社会影响，或者是未能触动中央采取改革措施。在这个意义上，孙志刚事件对于制度进步的推动只是一次幸运的偶发事件，中央恰好在废除收容遣送的必要性上和社会基本达成共识，并和当年汉景帝规制竹鞭一样，采取了完全废除强制收容的清晰措施，从而没有为地方滥用自由裁量留下太多空间。但是在其他领域，即便中央政府决策已定，改革也未必能在各地收到同样效果。例如，至少自佘祥林案件以来，最高法院和最高检察院明确禁止刑讯逼供，但是近年来各地看守所的非正常死亡事件却有所回升，(30)而比佘祥林案性质更为恶劣的聂树斌案则至今没有得到纠正；(31)虽然最高法院明确要求重审，但是河北省高级法院却一再拒绝改正自己的错误，以至受害人家属和律师交涉多年，该案仍原地踏步，未取得任何实质性进展。(32) 归根结底，宪政进程中的不确定性是源于公民权利缺乏制度保障。在自由民主国家，任何层级的政府都主要通过周期性选举对其选民负责；相比之下，中国各级政府并不直接受制于选民压力，因而也不会感到有义务采取符合民意的措施。不仅政府行为不能受到有效的法律监督，而且法律和政策本身就往往是出于保护既得利益；即便是纠正最公然的恶法也取决于一系列因素的复杂平衡，譬如政府官员的自我利益、公共形象以及改革停滞甚至倒退可能带来的社会风险等。这种左顾右盼的权衡必然是结果不确定的，并随着社会状况和领导个人特征而发生变化。虽然公众对唐福珍事件反应强烈，但是《城市房屋拆迁管理条例》的修订却在地方政府的重重阻力下迟迟不能出台，只是最近发生的又一起拆迁自焚事件才推动了变法进程。(33)事实上，变法的启动不仅没有延缓城市拆迁，而且促使对拆迁前景忧心忡忡的地方政府加快步伐，各地竞相违规“突击拆迁”，造成了比唐福珍事件性质更为严重的悲剧事件。(34)大多数这类事件发生在农村的事实也表明，即便《城市房屋拆迁管理条例》成功修改也不能改善农村征地拆迁的状况。虽然国务院法制办表示将同时考虑农村征地拆迁问题，但是农村变法进程很可能阻力更大，结果也更难预料。 最后，制度改革不仅面临政府阻力，更根本的是，中国公众的一般观念并不总是接受现代宪政原则。发生在刑事正义领域的两起案例提醒我们，民众对官员腐败和黑恶势力的深恶痛绝未必能成为政治民主化的动力，却足以促成情绪化司法并使之丧失对法治的耐心和宽容。如果2003年的刘涌案显示民众对刑事正当程序的法律意识不强，那么2009年重庆“打黑”衍生的李庄案则表明民众的法治意识尚不成熟。对于习惯了政治运动风浪的中国民众来说，运动式司法或许具有一种天然的吸引力，将近半数的网民在调查过程中表示接受法学界争议激烈的李庄案判决。(35)这些案件表明，中国社会只是有条件地接受生命权或正当程序。公众对公权滥用的受害者尤其是弱势群体深表同情，但是对于已被媒体定性为社会公敌的刘涌或为贪官污吏辩护的李庄之流，他们并没有太多耐心守候公正审判所必备的正当程序。法院则过于孱弱，完全不足以抵御政治干预或社会压力。 2.孙志刚模式的超越 孙志刚模式的主要缺陷在于公众完全是一个被动的反应机器，只是对其密切关注的社会事件表达自己的情绪化判断。即使公众反应产生了一点实际效用并成功触动中央采取纠正措施，这些事后纠错也必然只是迟到的正义。在本质上，孙志刚模式不是改善防止公权滥用的制度能力，而只是提供了纠正程序的一种触发机制，而这种纠正机制本身不仅从预防角度来看必然姗姗来迟，而且完全不足以防止一个受制于公权滥用和腐败的陈旧制度安排不断产生的恶性错误。事实上，连中国公众都已经呈现出“审丑疲劳”。几年前，审计署报告揭露的资金违规现象还引来各界口诛笔伐，如今问题依然没有解决，却再难以引起公众的兴趣。(36)正如谚云，“抽刀断水水更流”；要从源头上解决问题，人民自己需要站出来积极参与公共决策并监督实施。 近年来，中国公共参与出现了更为积极的新势头，具体表现为公民对于地方公共决策发挥更加能动的作用。在以下列举的三个例子当中，两个都是地方居民抗议当地政府决定可能严重影响其健康、安全或生活质量的环境保护行动，一个则是乙肝病毒携带者针对地方和部门歧视而自发组织的平等保护行动。如上所述，乙肝歧视的受害者确实赢得了有利的司法判决，并成功促使中央政府取消公务员招录过程中的乙肝歧视，(37)但是普遍意义上的乙肝歧视仍然存在。例如在大学录取中，申请人在入学前仍然被要求进行体检，而乙肝就是体检项目之一，阳性检验结果仍然构成拒绝录取的依据。(38)只是在益仁平等非赢利公益组织的持续推动下，卫生部才最终决定取消教育和就业领域的乙肝歧视。(39)这一次，公益组织甚至没有向法院起诉，尽管诉讼有时仍然被作为启动政策变革或实施有利政策的工具；既然法院对于守护宪法平等来说是靠不住的，那么更有效的办法往往是影响行政部门直接进行政策改革。 孙志刚事件四年之后，厦门发生了一起历史性公民维权事件，数千厦门居民来到市政府大楼前“集体散步”，抗议其在离市中心7公里不到的海昌建造PX化工厂的决定。(40)就在数月之前的“两会”上，厦门大学著名化学家赵玉芬教授领衔的一百多位全国政协委员提出议案反对工程上马，但是没有成功；相反，当地政府要求反对者撤回意见、保持沉默，国家环保总局也对工程的环境影响作出了有利评价。看到精英们通过官方渠道的努力失败之后，厦门居民主动出来维护自己的权利，通过手机短信等方式自发组织到市政府门前“集体散步”，并最终成功迫使市政府放弃了工程计划。(41) 厦门“集体散步”之后，影响生活环境的地方决定在全国各地都激发了公民参与和抗议行动。例如厦门事件数月之后，上海市居民针对可能产生电磁波污染的磁悬浮列车工程诉诸类似行动，并成功迫使市政府中止工程计划。(42)2009年，广州市政府计划在番禺区建造垃圾焚烧厂，许多周边居民担心自己的生活环境遭到破坏，因而就垃圾处理的替代方案进行辩论并在市政府举行大规模抗议。经过犹豫之后，广州市政府公开表示愿意考虑多数民意支持的替代方案。(43)这些事例表明，主动积极的公民参与可以更有效地限制地方政府在决策过程中滥用公权力。无论是维护平等权还是环保行动都显示，一旦特定群体的重要利益受到严重伤害，就可能公开采取积极行动来保护成员自己的利益，并有效利用网络和传统媒介来放大自己的声音。(44) 然而，即使这些公民参与的成功事例也在很大程度上分享孙志刚模式的内在局限。事实上，厦门事件本身经历了十分曲折的发展过程；(45)事后看来，它的成功带有侥幸成分。更为根本的是，既然现有制度对其成功没有任何保证，厦门模式不可避免地缺乏可预期性和可复制性；它的成功只可能在上海、广州这些相对“文明”的地方复制，那里的地方政府对居民的自由表达更加尊重，对于使用武力则更为克制。当然，并不是所有地方都能显示同样程度的尊重和克制。虽然PX化工项目被赶出厦门，但是并没有离开福建，而是被迁移到漳州，而漳州政府重新包装了工程，并仔细采取措施防止类似的群众集会重演。(46)厦门事件一年之后，几乎同样的PX化工项目在人口更加密集的成都“上风上水”之地开工；当地居民模仿厦门“集体散步”，结果却截然相反：不仅没有说服成都市政府回心转意，而且组织者受到拘捕甚至定罪。(47)和孙志刚模式不同，厦门模式并不要求中央亲自干预，但是公民维权仍然面临同样的制度障碍。 五、结语——民间宪政的前景 中国宪政经验佐证了克雷默教授关于人民宪政的主题：如果没有人民积极参与制宪及其实施，宪法就不可能转化为宪政。(48)正如麦迪逊指出：“人民自己”才是自由的最可靠守护者。(49)一旦人民从政治舞台消失并把权利保障的任务完全委托给政府，他们很快会发现宪法就是一张废纸；事实上，在这样的社会，一部良法与其说是纠正不公的手段，不如说是掩盖不公的门面。中国最高法院建立司法审查制度的失败验证了这一点：在缺乏人民支持的状态下，齐玉苓案注定不可能成为中国的马伯里诉麦迪逊案。宪法确实对保护人民权利发挥一定的作用，但是如本文所示，这种作用带有极高的代价、不确定性和不可复制性。 中国经验同时证明，民间宪政论也带有难以克服的局限性。在规范意义上，人民当然是所有公权力的最高源泉，政府纯粹是为了人民的利益而行使权力；如果政府实际上偏离了这个基本目的，那么一定因为是人民参与政治的宪法框架出了问题。这个笼统的论点无疑是正确的，但是无法回答一个关键问题：人民如何才能守护自己的权利和自由呢？没有人民支持的司法审查本身显然是不够的，却不失为人民保护自己的权利不受政府侵犯的一种具体机制。正如孟子两千多年前早已指出：“徒法不足以自行”，(50)而这正是为什么我们需要一个在道义和制度约束下忠实执行法律的政府。在当今中国的日常公共生活中，无论是厦门“集体散步”事件等少数成功事例还是许许多多的失败事例都证明了一个共同点：没有适当的制度支持，人民的维权必然是“逆水行舟”，维权斗争艰难困苦、代价高昂，而获胜的可能性却微乎其微。虽然人民是所有正义事业的最终推动力，零散、孤立的抗议是不可能实现目标的；相反，抗议、游行、集会等维权表达方式只有通过有效的制度安排才能受到保护，尤其是周期性选举、为了争取选民支持而自由形成的政治团体、不同权力中心的相互制衡以及政治中立机构的司法审查。这些制度非但不威胁人民的政治和宪法最高地位，而且还为宪法体制下的民众参与提供具体内涵。事实上，既然是宪政，就只有通过受宪法约束的政府才能实现，因而民间宪政注定不可能是纯粹“民间”的，而只能是在人民推动乃至主导下实行的一种宪政。 要完成从宪法到宪政的过渡，中国需要一套能够保证政府对人民负责并忠实执行宪法和法律的制度安排。最重要的是，人民自己必须看到宪法制度对权利保障的作用，对制度改良形成自己的诉求并主动参与到制度建构的过程中来。宪法和法律制度无疑是为了保护人民的利益而设计的，但是只有在人民积极参与的过程中才能得到落实。 注 释： ①参见张千帆：《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》，《中外法学》2003年第5期。 ②参见《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(法释[2008]15号)，http://www.chinacourt.org/flwk/show.php?file-id=132344，2010年12月1日访问。 ③美国学者克雷默教授曾专门以此为题出版“人民宪政”学派的代表作，参见[美]拉里·克雷默：《人民自己——人民宪政主义与司法审查》，田雷译，译林出版社2010年版，导言部分第1～8页。 ④See Bruce Ackerman, We the People(vol. 2):Transformations, Harvard University Press(1998),pp. 5-27. ⑤参见《汉书·景帝纪》、《汉书·刑法志》。 ⑥参见吴思：《潜规则——中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2001年版，“自序”部分。 ⑦包丽敏：《政府发出强制搬迁通知书，老人手持宪法进行抵制》，《中国青年报》2004年4月5日。 ⑧仅在2010年4月11～27日就发生了数起受到全国关注的重大事件，其中既有看守所和劳教场所发生的侵犯人权事件，也有质疑政府落实安全生产规定的煤矿爆炸事件。具体事例参见洪启旺：《湖北两男子拍摄上访被送精神病院》，《羊城晚报》2010年4月11日；刘灏：《开封劳教所学员被“冲凉死”，3人目睹全过程》，《潇湘晨报》2010年4月13日；褚朝新：《唐山劳教者“骷髅死”，1.8米重70斤》，《新京报》2010年4月14日；钱昊平：《山东威海看守所一在押人员疑遭针刺死亡》，《新京报》2010年4月17日等。 ⑨参见《中国共产党十一届三中全会公报》，《人民日报》1978年12月24日。 ⑩参见许崇德：《亲历中国宪法的发展》，《人民日报》2003年10月29日。当然，学者是在政治指导下起草《宪法》，参见王汉斌：《邓小平亲自指导1982年宪法的起草》，《法制日报》2010年3月15日。 (11)例如2008年9月9日，山西襄汾县发生严重溃坝事件，地方官员试图瞒报死亡人数，结果事后遭到国家安监总局的调查，见杜宇：《山西襄汾溃坝事故发生瞒报》，《南充晚报》2008年9月18日。 (12)例如中央编译局设置了“中国地方政府创新奖”，几个确实锐意改革的地方政府曾经获奖，见http://www.chinainnovations.org/index5.html?no=1，2010年12月1日访问。 (13)例如2010年9月，全国人大常委会公布《〈全国人民代表大会与地方人民代表大会代表法〉修改草案》，其中包括限制代表独立行使职能的条款，受到学术界和媒体广泛争议。然而，最终修正案并没有吸取社会意见，但是同时修改的《村民委员会组织法》确实部分吸收了全国人大内司委征求的专家意见，譬如坚持保留村委会的3年任期，尽管基层干部普遍要求将任期统一改为5年。参见张千帆：《村委会组织法修改须确保农民民主权利》，《中国经济时报》2010年9月21日。 (14)参见周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第100页。 (15)同时撤销的其他司法解释都附有简单理由，同前注②。 (16)朱燕：《黄松有不服一审判决将上诉》，《新京报》2010年1月29日。 (17)参见张千帆：《转型中的人民法院——中国司法改革回顾与展望》，《国家检察官学院学报》2010年第3期。 (18)时任最高法院院长肖扬的原话，参见《高法公布五年改革纲要》，《人民日报》1999年10月23日。 (19)参见张千帆：《司法大众化是一个伪命题》，《经济观察报》2008年7月26日。 (20)例如参见《法学》月刊2009年第3、4期刊登的争论，即便宪法学界内部也对这一问题众说纷纭、莫衷一是。 (21)例如参见《农业户口将逐步取消》，《新京报》2007年3月30日；《南京取消农村户口》，《中国青年报》2004年6月25日；《广州将试点取消农村户口，用身份证取代户口簿》，《南方都市报》2008年11月5日。 (22)参见刘炳路：《佘祥林蒙冤11载，有罪推定是祸首？》，《新京报》2005年4月14日。 (23)See Frank I.

今年是辛亥革命百年。本来戊戌变法要推行宪政，结果因为触动满清既得利益失败了。慈禧从后台转入前台直接听政，但是宪政改革因为各方压力继续进行。然而，在既得利益层层阻扰下，满清改良越改越糟，最后民怨沸腾、风声鹤唳，等清朝统治者不得不真心改革也为时已晚;改革屡战屡败，终于流变为革命。那个年代中国内外交困、阴差阳错，一次革命又引发二次革命，王国维“以共和始、以共产终”一语成谶。百年革命延绵不断，却并没有给中国带来宪政。1949年，国民党战败退居台湾，38年之后才重新仿行宪政。大陆则直到今天仍陷于“有宪法而无宪政”的困境。百年革命史揭示了中国宪政的基本困局：革命不是办法，而改革又困顿难行;革命与改革周而复始，宪政却遥遥无期。 过去三十多年，中国一直在改革。改革之路走得怎么样?以后往哪儿走、怎么走?这些问题需要思考。改革起步的时候刚经历过“文革”，国家的状况很糟糕，改革起点很低，所以改革自然显得越改越好，以至不少经济学家以为这是“中国奇迹”。但是当改革进入一定的阶段，尤其是在取得一定成就之后，就会出现某种意义上的矛盾;再往下改，就不一定就改得好了，反而可能会越改越糟。其实我今晚大部分时间会花在论证改革为什么会越改越糟，甚至必然会越改越糟。这是一个可以论证的学术问题。至于如何让改革越改越好，则更多的是一个政策性话题，而不是一个学术话题。所以我大部分讲的将是改革的趋向，最后和大家一起探讨如何使改革越改越好。 一、改革好得很还是糟得很? 首先，什么是改革的好或糟?这个问题要回答并不难。任何合法的、正当的改革或政府创新都必须以人民的利益为基本目标。人民是谁?人民就是大多数人。如果通过改革，我们中国14亿人中的大多数都受益了，那说明改革就是好的。好的改革必然会促进人们的利益，而糟的改革就会损害人民的利益，所以评价改革的最高标准当然是人民或者说是大多数人的利益。虽然利益是一种价值判断，但是这种价值判断在某种程度上是可以被实体化的;大多数人的利益这个标准其实是比较客观的。 改革这么多年，到底是好的还是糟的?这个判断比较复杂一些，不能一概而论，而要把改革分为阶段。改革可以分为两个阶段：第一阶段是从78年到89年，后一阶段就是后来的二十年。前一阶段时间看上去改革是越改越好，但是随着利益冲突不断加剧，尤其是人民的利益和官员的利益冲突不断加剧，最后触发了八九事件。这是因为社会上已经有太多腐败，记得当时称之为“官倒”，也就是价格双轨制，当时掌握权力的人可以从一种价格体系到另一种价格体系倒来倒去赚钱。其实从今天看来，“官倒”根本不算什么，但是当时我们的社会还是理想的、比较朴素的，不能容忍这种腐败，所以人民的抗议声是很强的。这种冲突加剧之后导致了后来的八九事件。 至于改革后二十年到底是好还是糟，要看对谁而言。对官员，我认为是很好，当然北大也有教授语出惊人，说改革最大的利益受损群体是官员。如果在今天做一个调查，包括官员自己作为调查，改革三十年尤其是后二十年对谁最有利?我想得到的结论显然是官员是最有利的，当然还有少数的暴发户，比如煤老板;这些人能够接近权力资源，从中获得更多的利益。但这些人的命运其实也掌握在官手中，他们需要把这些官员搞定。对于官员和少数暴发户而言，改革是非常好的。 对老百姓来说也要一分为二：表面上是好，真实的则未必好。好在哪?好在首先经济迅速增长，大家有目共睹的，没有谁能够否认，即便是整个GDP统计数据掺有大量水分，但是没有人否定它在增长，而且高速增长。高速增长的来源是基础设施大规模的修建，公路、铁路、楼房，确实人民的收入和消费水平在不断提高。当然这个可能在数据上有一些争议，比如多数的收入也是在增长，但是扣除通胀后实际增长多少?但是至少从一个宏观的角度来看，收入和消费水平的提高是没有争议的。在我小的时候家里确实没有什么东西，冰箱、洗衣机、电视机都没有，当时电视机还是黑白的，而且我上大学的时候在小区里都没有，有的只是少数无线电爱好者自己装的。此后没过几年，这些设备都有了，给生活带来了极大便利。法治上，立法体系初步形成。据说我们今年要形成社会主义法律体系，无论按照什么标准或有没有达到初步形成，但是立法在这三十年当中制定得非常快，法制理念也是越来越普及。这是不可否认的事实。 但是这些表面繁荣并不意味着我们实际上进步了那么多，某些方面可能还退步了，尤其是我们经济总量的增长没有带来人民幸福指数的提高，在某种意义上可能还有所降低。当然这不能一概而论，不能纯粹以这个为指标，很难用一个指标衡量和概括改革的全部：到底什么是幸福指数?我刚去过印度，印度有些地方很穷，但当地的人们似乎还是很快乐的。这是为什么奥巴马在印尼讲演时说，没有自由的繁荣是另一种形式的贫困。为什么我们经济在高速发展，幸福指数没有显著提高?包括现在这种环境，条件要比八十年代我做学生的时候要好得多。当时的环境相当差，家里都没有独立卫生间，这在现在是很难想像的，但当时觉得没有什么。所以在这方面人有一种适应性，人对于生存环境的感觉有一种巨大的弹性。幸福指数也许比较主观，但是毕竟是我们需要重视的一个东西，如果在客观指标上不断增长，但是没有给人民带来更多的幸福，那这个增长是为了什么、为了谁呢? 我们可以看到不单是幸福指数的问题，社会资源、收入和职位分配存在不公，收入增长赶不上物价和房价的增长。衡量这些方面也是有多个指标，住房的质量显然和以前不能同日而语。近年来住房的质量得到提高，但是房价确实长得惊人。为什么房价会提高呢?原因没有搞清楚，而且我们平时抱怨都是大城市的情况，全国我相信是一个更复杂的故事。大城市确实造成了大量的“蚁族”、“鼠族”，我不知道“鼠族”是什么，总之大学毕业大家对房子还是望而却步。这确实是会改变民族性格的一种东西，因为人往往穷的时候，尤其大家都穷，我们对自己的生活预期并不高，没房就没房，大家都没房。国家主席也没房，他住在中南海，中南海是他的吗?不是他的。他卸任后还是要搬出来的。现在不一样了。如果你大学毕业了没有自己一套房子的话，跟同学们聚会的时候面子上也会过不去。这样大家就拼命的去干活、挣钱，对于身外之事，像改革、宪政这样的事情不会关心那么多。跟八十年代相比，大家对这类问题的关心反而更少，因为有房子、学费、医疗多座大山压在我们头上，让我们感觉不到生活的幸福或乐趣。 社会危机此起彼伏，以前这些信息可以被控制在中南海内，现在因为互联网的发展，大家每天也都能看到。征地拆迁产生了太多的悲剧，构成了现在社会稳定的重要隐患;重复建设造成巨大的资源浪费，据说楼房平均寿命只有30年，北京的某个副市长说北京房子一半都要在今天20年拆掉。这一拆一建造成巨大的资源浪费、环境污染。如果这种趋势持续下去，中国社会的可持续发展将面对非常严峻的挑战。我们本来人就多，人均资源非常有限，而分配又极为不公。现在正在搞“十二五”规划，其中提出要解决收入分配的问题。其实收入分配要做到需要巨大的国家能力，中国根本没有这种能力，欧美发达国家都没有能力谈论收入分配，而只能保证收入过低的人群在生活上没有基本困难，给他提供廉租房、食品券补贴、义务教育，满足他的基本需要。这就是基本社会福利，但即使这些国家也无法保证能够最穷跟最富的收入差距不能超过百分之多少。我不知道为什么中央在自己能力执行有限的情况下，不断把控制房价、解决收入不公这些不切实际的目标提出来。 即便这些问题都不谈，光是说我们中国今后生存的物质环境，我就觉得非常令人担忧。蔡定剑老师曾经说过“宪政是我们这代人的使命”，我对这个问题的表达是中国宪政必须在这代人得到解决，倒不是说舍我其谁、只争朝夕，而是这个问题解决不了的话，中国人将面临基本生存危机。也许我看的过分悲观，但是我确实觉得如果宪政得不到解决，最后危及不是社会不公这些供哲学家、思想家、法学家消费的东西，而是我们每个人的实际生存，用毛泽东的话说，就是我们将被“开除球籍”——不是哪个帝国主义又要来侵略我们，而是我们会被自己的制度造成种种恶果“开除球籍”。 在法治方面，法律体系总体上越来越好了。立法有些规定存在不到位或者超前的问题，但是总的来说肯定比以前越来越好，不少立法规定了很先进的理念，但问题是这些良好的法律得不到落实。中国法治改革的规律是良法难落实，恶法则落实起来尤其快，所以说这也是表面上好，但实际上可能即使不是越来越糟，也远不是如立法表面显得那么漂亮。最近《代表法》的修改显示，个别法律的修改不进反而。目前这只是少数现象，不知道以后会不会成为一种趋势。从《代表法》的修改来看，今后可能连这个门面都维持不住，最后在恶势力的主导连法律法规都越改越糟。 越来越糟的另一个表现是行政权得不到有效约束，公权滥用、贪污腐败日趋严重，司法不公仍然普遍存在，没有得到根本的改善。司法改革十年之前满怀希望，十年之后不能说一点改善没有，比如说至少有一个统一的司法考试，这是一个进步，但是改善很有限，大都也局限于表面。司法人员外观得到改善，看上去更像一个法官了，脱了军装大盖帽，穿上了法袍……但是法院和法官还是和以前一样不独立，而且近年来甚至连不断进步的司法观念都有所倒退。十年之后，我们走到了一个方向不明的十字路口。我们已经不再期待实质性的进步，只是希望不退步就可以了。到十八大之后会不会有进步，我看也很难说，要看到底谁在主管政法口，人不对的话很可能还会进一步退步。 改革为什么会更糟?为什么会更好?关键是看主导改革的力量是谁。这个问题也很简单，任何人都是理性的，都首先做对自己有利的事情。因此，谁主导改革，改革就对谁有利，这是一个很清楚的道理。什么是好的改革?我刚才说了好的改革对人民有利，那么对人民有利的改革怎么改?必须由人民自己来改。归根结底，只有人民主导的改革才能对人民有利，改革才能越改越好。如果由官员主导改革，那么改革肯定对官员更有利;官员主导改革，而人民不能通过制度去有效防范，他们就必然会滥用自己的权力，产生征地拆迁、贪污腐败等等。如果由官员主导，改革必然会被他们用来为自己牟利，这样的改革只能越改越糟。 二、越改越糟的制度根源 为什么我们会看到近几年的改革越走越糟?近几年看到的只是明显的迹象，倒退的根源却在二十年前就已埋下。三十年改革可以大致分为两个阶段，近二十年改革在本质上是和前十年是不一样的。为什么不一样?因为近二十年的改革恰恰是由政府官员主导的。如果要找一个明确的制度起点的话，那就是93年开始实行的干部考核体制。1992年邓小平南巡后，执行系统的干部考核制度，把官员的利益和改革的力度非常紧密地结合起来，尤其是使GDP成为评价地方官员政绩的主要指标。这主要是落实邓小平南巡的思想，大家知道邓小平说过“发展是硬道理”，他所谓的发展不是指的制度发展，而是指经济发展，经济发展才是硬道理;GDP上去了，工业上去了，国家实力更强了，应该说人民生活更好了，这才是真正的发展。所以GDP成为评价官员的一个最主要的标准。领导升迁至少要把GDP搞定，如果这个地方GDP不升反降，那么这个官就当不成了。 作为客观的经济数据，GDP确实和地区的经济发展程度以及人民生活水平是有关系的，但是这种关系并不是直接的。GDP只是一个数字，是衡量这个国家经济实力的一个指标。在一个经济自然发展的国家，GDP和人民的生活水平有密切的关联，可以说是一种比例关系。GDP涨10%，往往表现在人民的实际收入也涨10%，人民生活确实提高了。问题是一旦它成为中央衡量各级官员政绩的主要标准，这个GDP就成了畸形成长，不一定代表社会财富的增长。GDP看上去很客观的一个数字，很科学。科学发展观，GDP就是科学嘛，但是提高GDP的道道很多，农村的城市改造、城市翻修、改建，都可以增长GDP。所以我们看到各地基础设施建设上升得那么快。这个和我们生活有没有关系?有，譬如北京到上海高铁建成之后，交通便利了很多，这确实方便了人民的生活。但是我们还有许许多多的“发展”，有没有必要也那么快。在谈经济发展的时候，就说别的国家走了三四百年的路，我们要一二十年就走完;一谈到民主就反过来，别的国家几十年完成的事情，在我们国家可能要几百年甚至永远变不了，因为中国有中国的“国情”。拆迁、征地所有这些都对地方GDP有大贡献，当然也增加了地方财政和官员灰色收入。这种思维后果是美其名曰“发展”，但实际上是在扰乱正常的社会生活秩序和经济正常发展的规律，造成环境恶化、资源浪费以及大量的社会冲突和悲剧，成为中国社会稳定的最大威胁。我国的维稳费用正在不断增加，现在已经超过了国防军费，这本身也是一笔巨大的浪费。本来可以用这个钱去改善民生，但是现在不得不耗费巨大的成本，最后买单的还是人民自己。 因此，一旦动不动就拿GDP来说事，我们肯定会保证GDP掺很多水分，或者通过种种非正常手段去拉动GDP，把整个社会的资源耗费了，环境给污染了。最后一折合，我们很可能发现并没有增长，至少增长没那么显著。前几年一直吵着要出台一个“绿色GDP”，我看弄了半天这个指标也出不来，出来了很有可能绿色GDP不升反降，因为如果要治理环境污染的必然得投入巨大成本。也许环保局也想弄出一个绿色GDP，但是最后发现这个指标对于衡量中央政府的政绩是没有好处的，最后也就偃旗息鼓了。 所以GDP的增长未必等同于财富的增长，单纯的财富增长也未必等于幸福指数的增长。真正的增长应该在于人民生活水平的改善，而GDP则很可能社会畸形发展的代名词，最后通过征地、拆迁、乱收税费等各种手段，蜕变为各级官员为自己牟利的工具。没有哪个国家像我们这么喜欢征地拆迁，我们国家为什么有这么多的拆迁呢?是人民希望政府这么做吗?整个城市长年累月就像一个大工地，这是政府为人民服务吗?也许房子造好了，人民的居住也得到了改善，但首先它是在为自己服务，因为一旦有了工程，不但个人灰色收入得到保障，而且GDP也上去了，政绩就得到保障;“政绩工程”、“政绩工程”，政绩是要靠工程来支撑的。所以这些都是关系各级官员的利益，而不是直接的人民利益;也许和人民利益有关，但是这个关系未必是一种成比例的正向关系。即便人民没有得益，甚至在损害人民利益的时候，这样的改革也照样会进行下去。 为什么倒退的改革能继续进行?关键原因在于人民缺位，人民缺位必然导致改革倒退。这种倒退可以从很多具体制度上看出来。比如2001年的《城市拆迁条例》就是缺乏人民参与、没有广泛征求民意的体现。原先实行实物补偿，这种补偿总的来说比较实在，拆一间房子补你一间房子，现在慢慢逐渐回归这种做法，这样至少被拆迁户的基本生活得到保障，当然很有可能也还是利益受损，因为拆去的可能是市中心的房子，建的房子在北五环以外;原来上班只要步行十多分钟，现在变成坐地铁、坐公交每天一两个小时，这在北京是司空见惯的事情。拆迁现在改为货币补偿之后，争议就更大了，取消先安置、后拆迁的原则造成了很多的悲剧，直接导致了补偿不足和土地财政。社会与地方政府开发商不受控制的拆迁征地权力，形成一个根深蒂固的既得利益集团，造成了千家万户的焦虑、紧张和悲剧，2009年的唐福珍自焚事件就是一个例子。所以2001年的《城市拆迁条例》也许本身看起来并不那么可怕，但是一旦执行起来效果会显得非常可怕，原因就在这里。 再看94年的分税制改革。早年我们对分税制改革采取的也是比较正面的态度，因为它在制度上确实是重要改善。这么大的一个国家，只有一个中央税实在太简约、太集权了，实行不下去的。所以分税制改革在制度意义上是有必要的，但问题是最后的效果却是使得地方收入在总收入比例递减，中央收入占财政总收入递增。而且国家财政总收入占整个GDP每年增加，每年可以看到，我们今年财政收入增加了多少多少，增加的数字都是很惊人的，通常在10%和20%之间。我们的GDP增长数字本身已经很惊人了，而国家财政收入增长几乎是GDP增长的一倍。所以说分税制改革扭转了国退民进的趋势，开启了国进民退的时代。 最近看一看拆迁条例的修改，现在也遭到了地方政府的抵制。为什么抵制?一个重要原因是分税制改革导致地方的税收不足，不能满足地方的公共需要，所以地方政府对中央施加施压力，导致新条例迟迟不能出台。要有效防止唐福珍这样的血拆事件重演，必须大幅度削减土地财政，但这恰恰是目前地方财政的命根子。为什么地方政府如此依赖土地财政?根源还是1994年的分税制改革。这是一次良性的制度改革，但是却造成了恶性的分配后果，导致地方政府大兴土木、征地拆迁、同时压低补偿，通过各种手法向人民伸手。分税制改革在没有人民充分参与的情况下，不但没有强化地方税收，反而强化中央。我们的分税制改革当时是广受称赞，甚至有中国财政联邦主义的称号。联邦主义是什么?联邦主义强调地方自治，强化地方的实力，但是我们的分税制改革却恰好相反。它不是任何意义上的财政联邦主义，完全是财政中央主义。实际上如果没有人民参与，不仅是中央和地方的税收得不到合理分配，整个的国家税收都会成为一个问题，国家财政年年增长必然意味着过富民穷。据说十二五规划要减税，如果真的会实现当然是一个好事，但是我持一种怀疑观望态度，尤其是胡温新政以来，一度给我们带来太大的希望，产生了不切实际的错觉;我们今天要学会听国家领导人的话，必须听其言而观其行，看他实际上怎么做。我看税能否减下来还很难说，现在又吵着要征房产税。这是减税吗?明明是在增税嘛。 更重要的是，这个税被收上去之后，用在哪些名目上?我以前说过，在中国钱怎么收是个问题，但是小问题，钱怎么花才是大问题。中国各级政府财政总收入和发达国家相比不算多，但也不算少，而且我们还有财政预算之外的各种名额的收费，加上收益的话肯定超过十万亿元的巨额资金。不算贪污公款、流失到海外的那笔钱，这笔税究竟用到什么地方去了?如何分配?我们经常看到，这个国家该投入的地方没有投入，譬如社会保障很少。生活在中国社会，我想大家是没有谁会靠政府发的养老金生活。医疗保险则管小病，不管大病，真正需要的保险的时候保险不顶用。在我们中国是生不起病的，生一场病就能把你弄得倾家荡产，因为医疗保险不到位。我在加拿大访问，一个月交50加币，看病全管了，当然药还得自己掏;但是不管得了什么病，至少看病基本上自己不要花一分钱。孩子到这里上中小学也是完全免费的，真正实行“义务教育”。在我们国家如何呢?经常报道教育乱收费，其实即使正规的收费也很高。农民工的孩子进城打工，子女还不能就近入学，如果送到一般城市中学上学还得教“择校费”等各种昂贵费用。环境是越来越糟了，可见环境保护不得力，部分原因是没有为GDP污染支付足够的监督和治理成本。生产安全近几年有所改善，但是问题还是很多。食品卫生也是间歇性地爆发这样或那样的事故，像三鹿奶粉事件，表明我们的食品卫生监督投入严重不到位。事故发生后我们的政府做了什么?它不但没有为受害者提供足够的赔偿，反而禁止他们依法提出诉讼，每个孩子发2000元打发了事。这些受害者家庭出了这件事情，孩子终身得病，已经很倒霉了，最后还要为企业黑心和政府失职造成的后果终生买单。 所有这些都需要政府投入，为我们人民办实事，但是政府却没有做到，在食品卫生、环境保护、义务教育、社会保障等很多领域需要大量投入，但是我们看到没有足够的投资。大量的资金却被用在不该用的地方，譬如维稳、国防，这些都是我们落后的制度造成的成本。说实话，国家治理到这个份上，加上民族主义情绪空前高涨，大概今天没有哪个有理智的国家真的想从物理上侵略中国，南海等个别有争议地区除外。其实中国只要把制度改好，和世界强国的关系立刻得到改善，是不会面临真正的战争威胁的，目前新疆问题、西藏问题、台独问题主要是因为内部制度不当。只要制度设计得当，国家在国际国内长治久安，根本没有必要在国防投入那么高的军费，而且实际投入要比数字上体现的投入更多。投入的国防军费用到什么地方去了呢?这也很难说清。慈禧太后当年把军费拿去建了一座颐和园，我们现在都怪她老人家的腐败导致甲午战败的耻辱，其实当时这笔钱即便投入军事用途也很难说能打赢，至少她还给我们留下了一个颐和园吧，现在每年还能挣不少门票，造福后人。今天如果我们的军费都给军官贪污去了，他们会给我们留下什么呢?那就不是颐和园了，而是军队内部的分赃不均和官兵矛盾，今后酿成什么后果还很难说。所以完全是我们自己的制度缺失造成那么多的社会冲突、群体性事件，导致不得不大面积浪费钱。还有各种名目的“三公”腐败，包括最近北京东城区提出十二五规划五年期间花费五千万去洋挂职，就是派我们的公务员到美国、韩国去挂职一年。我最近写了一篇短文，说洋挂职纯粹就是换了一种方式的公费旅游，而且是更加潇洒和自由自在的旅游，因为一般的公费旅游只是一两周，现在却可以公费旅游一年时间。当然还有各式官员灰色收入，所有这些都是制度缺陷造成的问题黑洞，最后都得由我们人民买单。 即便对于这些公开的财政预算，比如说社会福利，你也很难弄清楚这些财政数字到底意味着什么。医疗开支真的用在医疗上了吗?普遍老百姓看病真的得益了吗?未必，很多钱都花在干部疗养上了，我们各级干部的花费是相当惊人的，而且不仅是在职的干部，还有大量的离退休干部。你们知道，我们的干部退休，待遇还在那儿;他们的待遇好，一个个都长寿得很，所以这个群体的数量越积越多，医疗费用也越来越高。我去台湾访问，那里的学者告诉我台湾的高官一退下来就得搬出政府公寓，什么公车、司机、保姆一切特殊待遇统统取消，和平民一样自食其力。去年夏天，德国宪政法院的前大法官来这里讲学，告诉我们他做大法官的时候是自己找公寓、自己开车上班。他至少相当于我们的部级干部吧，最高法院副院长级别，社会威望更不用说，但是这种待遇在我们这里是不可想像的。所以，我们账上显示的医疗费用有多少是流向了干部疗养、有多少真正用到老百姓身上?这是一个问题。很多农民得了大病之后只有在家等死，根本看不起病，为什么这些问题得不到解决呢?答案并不难找，因为我们的钱根本没有花在该花的地方。 所以人民为税收付出了，而且不止是一次，不仅通过正式纳税，还有各种收费，譬如教育收费，明明是义务教育，但还是各式变相收费(现在中央又承诺要改善，希望至少这个问题能收到一点效果)。老百姓把钱交上去了，政府就该包办养老啊、医疗啊、教育啊，但是它不管，人民不得不再次付出;退休以后你不能靠退休金，下岗工人得不到足够的救济，看病还得再次掏腰包，何况得的很多病并不是病人自己不慎或不幸造成，而是这个社会体制造成的。比如食品安全和环境污染主要是因为国家监管不力造成的，结石奶粉很大程度上是因为国家控制新闻媒体，使得它没有得到及时的曝光，造成结石婴儿灾难性的扩大化，最后得病了，政府还不让结石婴儿依靠正常的法律途径维权。 最后，没有人民参与，教育改革也必然是越改越糟。基础教育水平在全国千差万别，尤其是城乡之间可以说是天壤之别，即便进城打工的民工子女无法和城里的孩子分享同等质量的义务教育。这是非常危险的一件事情。我当然不是说城里的教育就好，现在城里孩子所受的教育就和吃饭一样，个个营养过剩，平时拼命复习啊、补习啊、奥数、英语……各种各样，从小学就开始。所以现代看来我发现自己也快变成一个左派愤青了，因为我开始也觉得“文革”的“好处”。我当然不是说“文革”好，我是说其实我只是赶上“文革”的尾巴，歪打正着得了最好的结果。“文革”鼓吹读书无用，整个国家都被荒废了，但是小学生能干什么?本来不就应该被“荒废”吗——吃吃、玩玩、长长身体?到了中学，打到了“四人帮”，也确实应该用功学习、准备高考了。但是现在的小孩实在是太不幸了，小学甚至幼儿园就面临那么大竞争压力。我送孩子上学，从来是亲自帮他背书包，因为怕他被压得长不高。相比之下，我们那个年代还是比较幸福的，那种教育方式还是比较健康的。所以你们知道为什么我“感谢”文革，实在不应该说这句话，但是不得已。这只能说我们现在这种教育体制太不合理，城市的孩子营养高度过剩，根本就没有必要折磨自己的孩子，小小年纪学了那么多数理化干吗呀?期望每个人都成爱因斯坦啊?我看中国人盼了半天诺贝尔，也没盼到个什么，最后闹出个诺贝尔和平奖，才不吭气了。 在农村则是另外一个极端，很多农村孩子连上学都困难。现在很多农村小学合并，很多孩子因为学校离家远不得不寄宿，不然每天可能都要步行10多里才能上学。这个寄宿可是一件很糟糕的事情，小孩子就是得跟父母在一起吗，不然成长过程中心理会受影响。农村孩子接受的教育质量也没法和城里孩子相比，城里是营养过剩，农村是营养不良。两极分化对于每一极都不健康，是不是?这样的教育能培养出什么样的孩子来呢?这些孩子可以说是这个国家未来的希望，是今后中国公民的主体，而义务教育这个阶段对于人的心智和道德发育是极其重要的。我并不觉得大学教育有那么重要，但是现在中国已经完全到了舍本求末的极端，似乎层次越高，教育越重要。其实恰恰相反。博士教育是最不重要的，本科教育要比这个博士教育重要得多，而中小学教育则比大学教育重要得多，因为他会影响整个人格发育。如果孩子在小学中学没有得到良好的教育，这样的孩子成长起来很可能会成为罪犯或心理不健全的人，将来我们中国社会变成什么样呢?很可能不是犯罪、杀人就是自杀、精神病，各种各样的事件层出不穷，现在已经能看出端倪了。因为基础教育极其重要，所以宪法明确规定国家有义务要保障基础教育，我想这义务并不难落实，中央首先要做到各地区的生均义务教育投入大致均等，尤其是城乡之间;无论是在什么地方，每一个孩子的教育开支必须要达到一定的水准，这笔钱必须由中央至少省一级统一划拨，这样中国的义务教育平等才有希望，但是目前离这个基本目标还相差很远。 再看大学招生，这是一个越改越糟的典型例子。我们都知道一个普遍现象，就是知名大学的农村学生比例年年下降，北京大学也不例外。为什么下降呢?我们大学招生也没有一个明确歧视农村孩子的考试政策，但是针对农村的歧视是变相的，因为我们实行的大学招生指标体制制造了地域歧视，歧视的重点对象恰恰是人口和考生基数大的农业省份。原先全国实行统一高考，地域歧视直接体现在录取考分上。2002年开始大规模实行“自主命题”，包括北京在内的一些发达省市采用自己的考卷，名义上是为了高考的地方“多元化”，据说这样湖南的高考作文就可以考曾国藩了。这简直是个笑话，怎么没说只有湖南的学生可以考毛泽东呢?曾国藩难道只是一个湖南人吗?难道北京的学生就不能考曾国藩吗?“自主命题”的真实的目的显然是为了地域歧视设置一个障眼法，因为失去统一标准之后考分没有可比性;北大录取北京考生的标准再低，也不好拿考分说事，因为考题不一样、标准不一样嘛。这样有没有歧视呢?好像变得不清不楚了，尽管歧视实际上丝毫没有改变。“自主命题”显然不是越改越好，而是越来越糟。它对于大学招生的平等非但没有半点好处，而且使得我们失去一个最重要的东西，那就是统一的衡量标准。先前是有一个统一标准的，那就是统一考试的考分;一所大学对各地考生采取不同的录取标准，用这个参照一比就比出来了。北大录取北京市的考生，要比录取其他地方的考生分数要低得多，他一看就看出来，现在则一眼看不出来，因为我们连这个标准都没有了，那你说这种改革到底是越改越好还是越改越糟呢? “自主招生”改革也是这样。北大2009年开始实施的校长推荐制名义上是为了实行“精英教育”，实际上是加剧对不同地域乃至同一座城市内不同中学的歧视。我觉得我们中国社会很危险，因为一方面是民族主义高涨，另一方面是非常高度的精英化意识。现在都喜欢报北大，北大又是干嘛的呢?北大的目的好像不是培养一般学生，而是为了培养一两个偏才、怪才，就是和正常人不一样、平时吃饭都在想数学而忘了穿内裤的那些人。这些人也许能得个诺贝尔什么的，将来会为中国增光。我们的大学教育就和体育的奥运思维一样，好像就是为了培养篮球场上的姚明或田径场上的刘翔。尤其是北大这样的名牌大学不是为了普及性的教育，而纯粹是为了培养“尖子中的尖子”。北大似乎正在往这条路上走。为什么要自主招生呢?因为高考还不足以衡量人的各方面素质，会埋没了怪才、偏才。通过北大自己设置的考题，通过面试，能够更好地挖掘这些偏才怪才。前些时候，北大有十几个各个院系的领导联名向校长写信，主张多管道的录取方式，总而言之也是要找这些偏才怪才，把埋没在芸芸众生当中的这一点点金子给挖掘出来。这样做也许没什么错，但这不是我们大学的整体目标所在。大学招生每年不只是招那么几个偏才怪才，我们每年要招多少呢?光北大每年也要招好几千名学生，全国重点院校要招好几十万名学生，全部高校加起来要找几百万学生呢。精英大学如北大所提供的教育可以照顾偏才怪才，但是关键还是要提供高质量的大众教育。但是我们思路却完全不在这儿。按我们现在这种思维，在招生歧视的整体制度框架下，“自主招生”考试只能越来越歧视，比一般意义上的高考更加歧视，因为只有很少数量的高中才能获得北大授权推荐学生。北京市也只有很少的高中有权推荐，无论你在年级多么拔尖，如果你上的那个中学没有推荐权，你就得不到参加“自主招生”的机会。这种局限是必然的，因为“自主招生”规模一扩大，北大根本无法控制。人人都要上北大，所以如果放开必然都来报，一个北大哪有能力处理上百万份申请?在目前“自主招生”考试和高考次序完全颠倒的情况下，结果必然是变本加厉的歧视。 三、为什么改革必然越改越糟 越改越糟不是偶然现象，几乎是改革的必然结局。首先，改革不是革命，不是把现有的体制一脚踢开，而是在现有体制之下改变目前的这种利益分配格局。良性改革对人民有利，而我们的社会资源是有限的，人民多得一点，官员就少得一点，所以良性改革必然会触犯既得利益，必然会产生利益冲突。这是一点。第二点，既得利益者是理性的，他不会让你多得，也不会任由你剥夺他支配利益的权力，所以他会拼命维护自己的权力。其实大学招生改革之所以不仅难改，而且越改越糟，根本原因还是在于目前这种体制对云集大城市的官员有利。我们的精英大学在哪儿?在北京、上海、各省省府。北大、清华、复旦、武大、浙大、南大都在这些大城市，大城市的决策者必然制定对决策者自己最有利的招生政策。如果改革要动他们的奶酪，他们是不会答应的。 第三，既得利益集团中间有没有想做事、有良知的开明人士想把这个国家改得更好、对人民有利的呢?有，当然有。我们这么大一个国家，地方那么多，怎么会没有好人呢?肯定有的，但问题是这些人跟既得利益集团中间那些狭义理性的保守派相比太少了，凤毛麟角、势孤力单，所以两边一较量最后必然会失败。主导中国近代的一个规律是，保守派不仅是既得利益集团的大多数，而且掌握着国家机器，最后会动用国家暴力镇压开明改革。这就注定了在这样的体制当中，开明改革派永远是弱势，几乎永远要失败的。开明改革失败之后，接下来的改革只能越改越糟。 这个规律在最早的改革——戊戌变法——体现得十分清楚。戊戌变法触动了满清既得利益，很快失败了;慈禧从后台到前台后继续改革，但是清末的改革却是越来越糟。原先，清朝的统治者比较开明，能够看到自己是个小族，必须要和汉族搞好关系才能维持长久，所以一般高级官员都是满汉参半。后来官制改革打着改良的旗号，却越改越遭，最后变成“亲贵内阁”，3/4的高级官员都变成了满族。不改不要紧，一改反而满人更占优势，汉人更受歧视。 清末改革就是我们的前车之鉴。有人说，你怎么把当今的改革和清末改革相提并论呢?清末是一个封建王朝，我们是社会主义人民共和国，中间还有一个国民党的资产阶级“假共和”，如今跨越了两个阶段，怎么能相提并论呢?但历史往往是辩证的，我们以为进步了，很可能恰恰回到原点，甚至还不如那个原点。其实清末和最近三十年这两次改革不仅遵循共同的规律，连走过的路都大同小异。 两次改革大致分三个阶段。第一个阶段是危机与回应。那时候的危机是因为我们不断挨打，希望变法图强，尤其是甲午战争对中国朝野冲击尤其巨大;现在则是在“文革”之后，不论是国家领导人还是平民百姓，尤其是知识分子，都知道中国不改不行，所以改革再次成为朝野的共识。这个阶段的特点是大家都满怀希望，因为中央、地方和老百姓都想改，政府当中确实也有厉行改革的官员，甚至是最高领导人，至少名义上是最高领导人。光绪皇帝可是一国之君啊，国家最高领导人带头改革，多么难得;中共总书记胡耀邦和他的继任赵紫阳都至少是名义上的国家最高领导人，他们主动要求改革。这个时候人们看到的都是希望，往往会忽视改革的暗礁，盲目乐观，觉得改革只会越改越好，这个国家只会欣欣向荣、蒸蒸日上。改革势头也很猛，颇有壮士断腕的气魄。戊戌变法、百日维新，一百天就出台了一百多个维新政策，每天都有新政策出台。你们想想，那是一个多么充满希望的年代!我们78年到89年的改革也是，改革在安徽小岗开始，首先是人民起动的，然后受到政府的承认和推广，这是第一个阶段。 第二个阶段是触礁与停滞。这个迅猛的改革很快就触动了既得利益集团，遇到了既得利益集团的强烈反弹，导致改革失败和停滞。看戊戌变法失败之后，朝廷内部的开明改良派遭到清算，光绪皇帝打入冷宫，康梁流亡日本;我们则遇到八九风波，改革一度停滞。在改革的前十年中，当时也是越改越好，但是社会矛盾越积越多，最后导致了那次事件。如果这两次改革有什么区别，那就是前面这次可能还有点戏，后面这次则根本没戏。当时的戊戌变法变数更大一点，希望更大一点，因为那个时候还有个袁世凯，他是一个机会主义者;机会主义就是见风使舵，并不一定支持保守派或哪个立场。袁世凯一定会出卖维新派吗?也不一定，他也许当时就错算了。如果当时有他的军队支持，幸许维新派就胜了，他能得到好处也会干的。那样的话，我们从此就走向了一条英国式的虚君共和之路，就不会有今天还在谈论改革为什么会越改越糟这个话题。可惜袁世凯没有流芳千古，反而成了千古罪人，葬送了中国宪政的最大一次机会。 改革失败之后就停了，但停了能不能不改呢?还不能不改，必须继续改。改革有它的惯性和必然性，因为我们的改革是内外压力的产物。清末的改革可能多半是来自于外部、内部也有压力，1978年的改革多半可能是来自于内部，但外部也有一些压力，譬如国际形象、国际地位的问题。所以改革还是要启动，这样就到了第三阶段，也就是改革的变质重启。改革虽然重新启动了，但是这个时候的改革性质变了，因为改革已经被既得利益集团劫持，或者说既得利益接管了改革，打着“改革”的旗号维护和扩大既得利益。慈禧太后掌权之后也要继续改革，但是名义上是改革，实际上是越改越糟。清末改革的一个成果是1908年的宪法大纲，也是中国第一部宪法，但实际是一部很糟糕的宪法。1992年，邓小平南巡，重新启动了经济改革，影响最深远的成果就是建立干部考核制度。邓小平到南方鼓吹继续经济改革，一是要抗衡党内的保守派，不能再走回头路，经济改革必须要继续推行，但是政治改革彻底停顿，所以改革后二十年单方面凸显了经济改革。这也是为什么1993年的政绩考核体系把GDP作为考核指标，把官员的个人利益和经济发展很巧妙的结合起来。在改革开始的十年里，官员也不是不想改，但是官员改革的动力远没有现在这么大，因为这个事情对人民有好处，对官员自己的好处有限。改革的后二十年，改革主要对官员有利，所以各级各地官员都大张旗鼓地“改革”、“发展”。 我们现在就处于改革的第三阶段，开始看到了改革越改越糟的趋势。其实改革的第一阶段也是官员在主导，尽管是从小岗村开始启动，但是在我们这种专制传统深厚的国家，人民相对来说比较被动，小岗实验也未必能在各地复制，主要靠我们的官员、政府和学者在推进改革。但是当时政府内部力行改革的官员确实为数不少，最高领导人也想做实实在在的事情。但是经过第二阶段之后，党内改革力量遭到整肃，受到了极大的削弱。在这种情况下，到第三阶段重启改革的时候，改革就只能对既得利益越来越有利，对人民则越来越糟。当然，一些制度当时也许还看不到立竿见影的后果。经过一二十年的所谓“发展”之后，我们现在看到这些制度的后果究竟怎样。因为公民主参与动力和压力远远不够，可以说基本上没有，所以地方官员在决策过程当中我行我素，在政府主导下形成的政策自然未必会符合多数人的利益，而更符合官员自己的利益，这样的改革性质注定越改越糟，最后是民怨沸腾、悲剧丛生、冲突四起。 四、如何让改革越改越好 刚才我论证了改革为什么越改越糟，得到了似乎非常绝望的结论。那中国有没有任何希望呢?希望当然是有的。为什么会越改越糟呢?归根结底不就是因为人民没有参与嘛。如果人民实质性地参与了，那么就能扭转这种趋势。小岗试验就向我们展示了人民参与的重要性，它对我们最大的启示就是只有在人民的有效参与之下，改革才能对人民真正有利。家庭联产承包责任制成就巨大，不仅解放了亿万农民，激发了他们的生产积极性，而且解决了我们中国粮食问题。不是政府在拼命让我们生产粮食，而是通过制度改革，打碎套在农民身上的枷锁，把农业生产和农民自己的利益结合起来，通过这种方式激发他们的生产积极性。在此之前，我们的粮食问题都是非常危险的，只要一年收成不好就可能有饥荒，改革之后这个问题彻底解决了。这次改革之所以能取得这样的成就，正是因为人民的参与。即便后来是中央出面全面推广，但是这种政策至少是获得人民默许的，是代表民意志的。 近年来，随着网络的发展，公民参与有所加强。尤其从03年的孙志刚事件之后，开辟了一条民间的宪政路径，就是说民众可以通过某种方式影响国家的决策甚至制度建设。通过这次事件，通过这个悲剧、媒体报道、网民抗议，最后震动了中央，通过中央撤销了收容遣送制度。孙志刚事件之后，就形成了这种民间宪政模式。2009年的唐福珍自焚事件也是一次制度造成的个人悲剧，通过媒体曝光，使我们大家关注城市拆迁和土地征收这方面的问题，给中央施加压力，希望中央能像废除收容遣送那样废除拆迁条例，并制定出切实保护人民利益的征收和补偿条例。我们和腾讯合作就几个关键问题做了一次民意调查，许多网友都参与了。当然，目前还没有定论，但是至少启动了这项改革。2007年夏天，厦门市民通过“集体散步”向市政府抗议PX化工项目上马，最后迫使项目迁址。上海和广州等地也都曾经发生过类似的事件，表明公民越来越多地直接参与地方决策过程，人民的意见更多地反映到制度改革当中。只有市民实质性参与之后，才有可能让改革真正体现人民的利益。 所以说如何让改革越改越好?必要条件是人民有效参与改革的进程。人民如何参与改革的进程呢?首先，必须让人民说话。如果不能讲话，那民意怎么表达出来呢?执政者如何去了解真正的民意呢?人民必须有宪法所保障的言论自由。刚才我提到网络，这是制度给我们带来的社会进步，但是在制度上还不完善;政府遇到不爱听的话就去压制，这一压制就失去了改革的机会。其次，人民表达民意之后，这个民意还得通过各种渠道才能受到政府的重视，最主要的就是宪法规定的代议制度。但问题是人大制度不工作，基本上是个摆设，人大选举也是走过场，所以说目前无法从根本上改变各级官员唯上不唯下的状况。我们目前至多只能在某一事件爆发之后，在全国通过网络、微博产生全国性影响，通过中央给地方施加压力;这种途径能发挥一定的作用，但这种作用是极其有限的。要让民意真正发挥作用，就必须打通人民影响政府的通道，我想主要是完善人大选举。我相信我们还是有很多事情可以做的。如果中央真的想把改革越改越好，是有能力采取措施促使公民参与的，至少自己不要对公民参与造成障碍。 很多人抱怨我们八九为什么转型没有成功，因为苏联有个戈尔巴乔夫，台湾有个蒋经国，我们则什么都没有。但是台湾之所以1987年能够废除党禁报禁，并不是靠蒋经国临终前一时心血来潮签个字就完事的，他一个人哪有那么大的能耐?我们也看到了我们的最高领导人——不止一个最高领导人——都要改革，但最后改革都失败了。我看这个蒋经国或戈尔巴乔夫等是等不来的。别以为台湾比大陆幸运，台湾其实从五十年代开始就有发达的地方自治和选举制度，完全不是像我们现在这样，从中央到地方人选全都是内定的。在这一点上，孙中山的训政思想确实有先进之处;训政就是由中央政府来监督各地政府选举，各地政府还是要选民来选的。台湾的基层也就是乡镇县都是由选民所选，当时很多地方领导人都不是国民党党员，可能是无党派，其实还是有党派倾向的，虽然像民进党这样的“地下党”不能公开活动。所以他是地方民主基础的，1987年也就顺利完成立宪转型。我们不可能在完全没有任何基础的情况下，希望奇迹到来。 我们究竟能做什么?我想我们首先需要在人民也就是大多数人中间形成共同的基本是非判断，各自以自己的方式遵守这个底线。没良知的官员还会继续贪污腐败，但是有良知的官员可以大刀阔斧去搞地方改革;中国有魄力的官员还是不少的，他们可以去做事。在这个层次上，最重要的是要形成良性的淘汰机制;在目前逆淘汰环境下，纯粹是劣币驱除良币，像蔡定剑这样正直的官员都退下来去当大学老师或别的职业。但是良性环境如何形成?关键还是在于官员评价要由老百姓而不是领导来决定，否则好人在中国官场永无出头之日。 这就需要老百姓不做专制社会的臣民，而要做民主社会的公民。合格的公民就是要懂得如何行使宪法赋予的那些权利;宪法给了你这个权利，你就要站出来行使这个权利。当然，在目前制度没有形成的情况下，维权是有一定风险的，但要是没有人敢承担一点风险，那么老百姓维权就永远没有希望。相反，敢于站出来的人越多，维权风险和成本就越小，国家就进入了良性循环。目前即使你不这样做，至少也要维护自己的言论自由，即便是“围观”也要认真对待自己围观的权利。譬如现在央视正在举办“感动中国”的评选活动，不久前不幸去世的蔡定剑教授也是候选人。他是中国宪政做出贡献的学者，所以我建议大家不妨上网投他一票，因为他才是真正合格的候选人，做这件事的成本是可以忽略不计的。如果大家因为惰性连这点小事都不愿意做，那么中国民主和人权也就没有希望了。 在政府和人民之间是学者和媒体。自古以来，中国就有知识分子为民请命的传统，到现在也还是这样。比如北大几位学者上书全国人大，要求修改拆迁条例，学者可以在政策形成过程当中发挥很大作用。即便不能有所作为，也应该有所不为，我们至少没有必要做不该做的事情、说不该说的话，比如讲假话。即便不能百分之百讲真话，有些真话你可以不说，但是不应该也没有必要讲假话，否则就进一步污染了本来就不纯净的言论环境。学者尤其是宪法学者的一个重要使命就是保护言论环境，和负责任的媒体一起坚守言论自由的底线。中国有少数敢言的媒体还是很了不起的。虽然改革开放之后起步很晚，和发达国家相比还有很大差距，但是在我们的制度限制下，他们所面对的困难远不是美国、德国、法国这些宪政国家的媒体所能比的。在我们国家制度环境下，能把媒体做成这个样子已经是很不容易了，需要很大的勇气。今后，媒体和学界需要联合起来抵制舆论限制，保障报道真相和人民说话的权利。近年来，言论环境实在是越来越恶化了，我作为学者有很深切的体会。如果人民不能说话，真相也不让报道，那么中国社会就彻底完了。 因此，关键在于政府和人民之间要形成良性的互动，人民不能只做被动的看客。从戊戌变法以来，我们已经做了太多次的看客，就好像电影院的观众，眼睁睁看着银幕上的坏人举起枪瞄准了好人，但是我们却无能为力，任凭坏人杀了好人，因为我们根本不在舞台上。这就是中国悲剧的根源。中国的权力斗争从来就是执政者内部的宫廷斗争，宫廷斗争的结果是什么?结果就是劣币驱除良币。既得利益集团掌握了国家机器，镇压执政集团内部少数愿意为人民谋利的改革者。只有从根本上改变这种状态，使执政者内部的权力斗争能够和人民利益联系起来，使人民成为党内斗争的评判者，对于为民谋利的良性改革鼓掌激励，对于为官牟利的恶性“改革”同声谴责，这样才能从根本上扭转越改越糟的趋势。 在中国做事情虽然很难，但如果真正想做的话还是有很多事情可以做。我们要充分利用有限的机会，维护我们自己的利益。党内的开明人士也应该有足够智慧和勇气利用人民的力量，增强自己的道德底气和执政基础。现在似乎只有重庆的领导懂得利用舆论大量造势，为什么广东、上海或其它自由开放一点的地方不能往健康点的方向造点势呢?今后党内分歧需要更加公开化、制度化、规则化，但是这一切都只有在人民自己有觉悟、有要求、有压力的情况下才有可能，光是把期望寄托在某个最高领导人身上是不可能的。历史表明中国没有这么幸运。 只有人民亲自参与了，改革才可能越改越好。

周大伟：房东与房客之间的法律断想 标签： 租赁纠纷 ● 周大伟 （ 进入专栏 ） 展开主题之前，先让我们看看相隔大半个世纪前的若干新闻报道：公元1930年6月15日上海《申报》报道，“陶尔斐斯路一大房东将该屋以巨额顶费顶给别人，通告客户限期迁让，否则停止水电，并召来十余人前来示威，在房间内堆放马桶，还殴辱了2位妇女……”。1949年10月7日《申报》载：上海市一开棺材店的房东，为向房客收回房屋，竟率众运去棺材11口放置房客家中；甚至将死婴放到房客室内，久不收殓。…… 距离我们今天不远的数年前，2002年2月某日《青年报》报道：秦皇岛市一承租人和房东就房屋租金问题不能达成一致，承租人又执意不肯搬出。女房主为驱逐房客使出“高招”，在用砖头将店门的玻璃砸破后，将自己租出去的两间门店内分别泼入了一桶大便，满屋的污秽让房客无法停留。双方因此再起纠纷。又据北京千龙新闻网报道，数年前，北京宣武区一房东为了逼房客搬迁，竟派人将屋顶掀除导致房客无处安身。 人们自然会发问，如果说发生在大半个世纪以前上海滩上的旧闻，是由于“历史条件的局限”和“旧社会的恶习”， 那么，本世纪初发生在那些已经开始步入现代化发展的城市里的“新闻”，大概是偶然发生的吧？调查研究的结果表明，情况并不像人们想象的那么轻松和乐观。 笔者曾在几年前专门走访了深圳和广州等地的私房租赁聚集区。对房屋租赁纠纷中的有关案例进行了实地调查研究。在深圳的白石洲、下沙等地，我反复地追问这些房东们一个简单的问题：当房东与房客发生纠纷的情况下（比如追讨房租未果等），房客又滞留在物业内不愿搬出时，你们房东怎么办？得到的答复几乎是异口同声：先断电，再断水；如果房客仍坚持不搬出，还可以派人上门打闹并将房客的家具杂物等扔出门外并强制换锁等等。在这些房屋租赁集中的地区，由此矛盾升级，最终大打出手的案例屡见不鲜。其情景很容易让人联想起老电影“七十二家房客”中一连串经典镜头。 我提醒这些房东们，这类的方式是非理性的、粗暴的，不人道的，也是违法的。如果房间里有婴儿或老人，你们也采取这样粗暴的“驱逐房客”方法吗？为这种事闹出人命来值得吗？看得出，这些房东们对此类问题从来就不屑一顾。 我还告诉他们一个真实的案例，在美国的旧金山，有一个老华侨靠租赁房屋为生，因为与房客发生纠纷，就采取了断水断电的方法对抗房客们。最后该华侨被警察逮捕并被判刑坐牢数年。说到这里，这些房东们似乎更理直气壮，他们说：“美国永远是美国，中国永远是中国。中国永远都不会搞美国那一套。”的确，在中国民间习惯看来，这些粗暴的方式往往又是异常“便捷有效”的。不难想象，倘若有人打算将这类非理性的纠纷处理方式纳入有中国法制特色的“本土资源”的话，大概不乏有人信之诚笃。 自1949年建国以来，房东这两个字对大多数中国人而言，曾是很陌生的。 有充分的证据表明，一个被称为“房东阶层”的群体正在中国勃然兴起。这一阶层在改革开放之初就应运而生。以北京市为例，据有关资料表明，北京市可用于出租的房屋面积早已超出上亿平方米，按比例北京市房屋总量的40%以上都可以用来出租。北京流动人口多，同时北京每年要增加10万以上常住人口，每年五六万对青年要组成新的家庭，另外房屋拆迁过程中对租房也有需求。北京市对出租房的需求量极大。随着市场的活跃，买房用来租赁投资的人也越来越多。有报道说有一温州人在北京有近50处房产用来出租。 在深圳，人们习惯称那些用土地换取足够房产并倚赖出租为生的人为原住民房东。曾有数据显示，深圳有大约近亿平方米的建筑为这些老房东们所有，如果按照深圳2003年的房地产销售面积来计算，大约可以继续销售10年。若干年前，深圳福田城中村改造将拆除620万平方米的建筑，75%的私宅将被拆除，近半新增建筑将用于支付这些老房东的赔偿。显然，房屋出租业已经成为这个群体的旱涝保收的行业。 房东房客双方发生纠纷后，如何合法地驱逐房客？对很多包括法律专家在内人的来说，听起来似乎是个很简单的问题。其实不然。房屋租赁纠纷发生后，争议可能触及的不仅仅包括租赁合同法律关系，不动产的物权关系，还涉及到房客本身的人身权利；以及由于被驱逐的房客在步出私人领地后如果“无家可归”还可能给社会公众带来负担，由此导致国家的公权力涉入这个传统的私法领域，等等。毫不夸张地讲，长期以来，如何依照各国的实际国情，设计一个切实可行的驱逐房客的法律程序并最大限度地降低社会为此付出的成本，已成为一个亟待解决的法律难题。 不庸讳言，这是一个我国法学界长期以来未曾加以充分研究过的一个领域。我们遗憾地发现：和民法和民事诉讼法学中其他的问题相比较，有关处理房东房客之间租赁纠纷的理论研究和实践，已经被人们忽视到了惊人的程度。 值得庆幸的是，今天的中国，不可能是深圳下沙村的房东们想象的那样“永远”不变的中国了。二十世纪的中国法律体系（尽管已经被中国领导人宣布成功“建成了”）已经无法挽回地进入了国际制度的竞技场，无论是宪政改革这样的高端法律理论，还是“房东房客纠纷”这样的低端法庭技术，都已经被烤在了国际法律制度和法律技术之格斗广场的火炉上。谁让地球不仅是圆的，而且还是平的呢？ 如同改革开放30多年来我们的习惯做法一样，我们不得不来环顾一下欧美发达国家在这方面的立法和司法经验。 不动产租赁现象可以追溯到早期的封建农业社会。据西方权威法律史专家考证，在并不存在公寓楼宇和购物中心的古代中世纪，甚至上溯到整个十九世纪期间，不动产租赁法律调整的主要对象还是指用于耕作的农业土地。 由于沿袭了英国早期的法律制度，在英美法中，房东一词至今仍然和地主（LANDLORD）一词混合使用。然而，“地主”这个词汇在新中国的政治词典里曾经是个同欧洲中世纪“异教徒”一样可怕的罪名，至今还让不少令人心有余悸。在国内，人们更乐于使用房东或业主这类词汇。（不过听说，近年来“情况正在起着变化”。在大学里，有些同学谈起自己的家族，喜欢说自己爷爷以前那辈并不是放牛娃而是大地主，大家每每投以羡慕的目光，叙述者自己也感觉倍儿有面子。至于“俺爹俺娘”当红卫兵“打砸抢”的那段可耻经历，绝少有人提及。） 在美国这个世界上最富有的国家里，其实并不是人人都当地主和房东的。据有关统计，在美国，大约有40%的人不拥有房屋并需要常年靠租房居住。所以，有关房东（LANDLORD）与房客（TENANT）之间的法律诉讼在美国实属十分常见，以至于在美国不少州的法院里设有专门处理房东房客纠纷的一个法庭，名叫Unlawful Detainer Court （非法占住案法庭，有人径直称其为“驱逐房客法庭”);相关的诉讼称为 Unlawful Detainer lawsuit（非法占住之诉)。这个法庭的法官十分忙碌，除了节假日外，几乎天天开庭，通常每天要审理十几个案件。因为此类案件情节并不复杂，绝大部分案件都是当天做出裁定并及时获得执行。法庭的权威和效率之高，令人惊叹。 在美国，屋东要驱逐房客，如果协商无效，依法必须先经法律程序，获得法官的司法裁决。任何擅自采用私刑手段（包括中断水电，威胁恐吓以及其他暴力方式）驱逐房客的房东，都有可能触犯刑律并承担刑事责任，给房客财产和精神造成侵害的，还应当承担民事赔偿责任。 在美国加利福尼亚州，依据法律，房东在驱逐未按时付房租的房客时，可先以口头通知房客欠缴房租。如房客依然欠缴房租，房东三天之后可向房屋法庭申请驱逐，法院会通知房客出庭说明原因。若房客未按时出庭，法官将采信原告说词，进行缺席宣判。 驱逐房客可用的理由有两种：当房客无法按时交房租时，可采未付房租（non-payment）；而当房客违约对房屋的使用超出原先协议的范围，如私下转租，契约期满仍不搬离，或对邻居的生活形成妨碍时，可以以霸占（holdover）为由驱逐。 在有些场合，房东在法庭上并不是理所当然的赢家。如果房客有证据表明房东的过失或送达通知的错误，那么整个诉讼程序可能会增加到数月才能完成。如果房东败诉，租约不仅将继续履行，有时还要赔偿房客的相关损失。 如果房东胜诉并取得判决书（Writ，英美法称之为恢复不动产占有的执行令状）后，只有法庭警察负责执行法院的驱逐令，房东不得以任何私人手段借机对房客采取精神或实体的威胁与骚扰。房客必须在限定时间内自行搬离。房客搬离后，房东才有权换锁。如果房客在限定时间拒绝搬离，或搬离后再次返回房间，房客有权报警。警察可以依法以非法侵入私人物业的罪名将房客逮捕并起诉。房客搬离后，房东有权换锁，并将房客的私人物品在限定的时间内做出妥善保管。 这些规则看上去具体而繁琐，但其实质上体现出一个法治国家在处理“不动产强制程序”方面的基本原则：理性、和平、有序和公平。其法律意义实际上已经超出了房东房客纠纷中“驱逐房客”这样的具体案由。 除了美国的司法经验外，笔者还研究了法国和加拿大等国的类似法规和司法案例。尽管这些西方发达国家存在着司法传统方面的差异，在具体处理方式上各有特点，但在基本原则方面是一致的，这就是：对不动产占有人采取强制驱逐，必须进入法律程序，无论是政府行政机构还是民事权利主体，都不得以任何暴力方式行使此项行为。尽管西方国家早年在这个领域的确也曾有过野蛮的记录，但今天这些做法，无不昭示着人类文明的进步。 在西方国家十九世纪前后的法律法典中，法律明显地倾向于保护不动产所有人（如房东）的权利，并对承租一方设置的严苛的条件，例如，对承租人而言，如果超期占有不动产超过期限（哪怕是超期一天），也要在法律上承担支付不动产所有人整个期间的租金。在英美的普通法里，法律给了土地所有人过多的权利，而对承租人对抗土地所有人方面则保留了极为有限的空间。包括马克思在内的社会主义思想家们都曾对此提出过深刻的批判。 值得注意的是，人类进入二十世纪后，情况开始发生了改变。欧美国家在最近几十年的立法和司法实践中，开始注意保护社会弱势群体的权益，比如在有些人口密集的大城市内，立法禁止房东任意提高房租和恶意驱赶房客。比如，在有租房管控（Rent Control）的城市里，房东必须有正当的理由才可以终止租约。有统计数字表明，在欧美发达国家里，那些“无家可归”的流浪汉中有不少人是被房东赶出房门后流落街头的。所以，这些国家的政府纷纷制定法规，在限制房东对房客实施“恶意驱赶”的同时，对这些“弱势房客群体”提供必要的社会救济，包括协助支付房租和设立免费庇护所等。 今天看来，需要反复提醒人们的是，马克思在《资本论》中所解剖的资本主义，不过是资本主义的初级阶段。资本主义也在不断发展、演变，以适应时代的要求。今天的资本主义社会已经是一种含有许多社会民主主义因素的社会，这个社会在高税收高福利、救济老人、儿童、失业者、贫困者的福利方面，甚至远远超过那些社会主义国家。 遗憾地是，在中国，不动产租赁活动尽管历史悠久，但是千百年来整个社会并没有发展出成型的和复杂多样的商业模式，国家也没有对应的法律协调和管理制度，历代统治者往往都视不动产租赁活动为私人琐事而听任民间习惯法支配。 如果我们的想象力稍微丰富一点儿，不难想象到，中国千百年里农民起义的缘由几乎也和这块土地上缺乏一个合理的“不动产强制程序”有关。很多研究案例证明，在“旧社会”，当农民欠缴地租或拒交地租的时候，地主通常会选择从农民手里收回土地以更换新的佃户，但农民往往拒绝交还土地。在缺乏成型的司法制度而且官府又袖手旁观的情况下，地主则往往建立私人武装（如团丁等）并私设公堂，可能由此引发地主和贫苦农民之间的大量暴力冲突。此类矛盾积累到一定程度，大量破产的农民便揭竿而起，起义或革命势不可挡。 还有，中国大陆今天聚集着城乡各类矛盾焦点的“强制拆迁”，其中也充满了各种各样的“民间私刑”，难道不是也和这块土地上长期缺乏一个具体合理的“不动产强制程序”有关吗？最具讽刺意味的是，最早将“不动产强制法律程序”带来中国的，竟是1900年后占领了天津后力图恢复社会秩序的八国联军（《南方周末》曾有专文叙述此事）。 最后，想和诸位分享一下张艺谋的经典影片《活着》（根据余华同名小说改编，至今在大陆未获公映）里的两个有趣情节，与本文讨论的“不动产强制程序”有点关联，十分令人回味。 情节一：嗜赌如命的富贵（葛优扮演）在赌场里将自家仅剩的一座房产输给了本镇皮影戏班子老板龙二。依照“万恶的旧社会”说法，“赌债也是债”。所以，按照“老规矩”，在镇上长老们的监督下，双方按手印画押，房子过户给了龙二。我看到这个情节时，不禁想到，假如富贵不愿意搬出房子，龙二该怎么办呢？显然，那个年代是没有什么法院来管这码事的。除了找人来动手打闹，估计龙二不会有什么更好的办法。 情节二：富贵把房子输给龙二以后不久，共产党在国共内战中获胜并取得了政权。此刻戏剧性的情节出现了：在新政权划定的阶级成分里，龙二成了地主，富贵成了贫民。政府搞土改要没收龙二的房子，龙二拒绝交出房产搬家走人并且一把火将房子烧成灰烬。接着龙二被作为“反革命分子”判处死刑立即执行。枪毙龙二那天，富贵听见了枪响，吓得尿湿了裤子。急忙跑回家和太太家珍(巩俐扮演)说：“一共五枪，打得实实的，把龙二给毙了。当初如果我不把房子输给龙二，这五枪肯定就会打在我身上”。从法律上说，这也算是个“不动产强制执行”案件吧！不过，看到这个情节，学法律的人大概会失魂落魄的。在革命的年代，有谁会来听你讲“强制驱逐不动产占有人的法律程序”呢？ （这是作者为《法制日报-法治周末》撰写的专栏文章，每周四出版，本文发表时略有删改。） 进入 周大伟 的专栏 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益评论 > 法制评论 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/42370.html