张思之

　　浙江东阳本色集团董事长吴英因集资诈骗二审被判死刑后，引发海内外舆论广泛关注，网民们对社会公平、死刑改革、民间资本出路、金融垄断、价值观标准等一系列问题展开一场罕见讨论，司法判决的法律效果和社会效果严重背离，一个普通案件迅速演变为一起法治事件。 　　新华社中国网事新媒体创意策划中心独家专访了八位长期关注此案的法学家、社会学家、经济学家和企业家。专家学者用历史的眼光，辩证的观点，从司法导向、死刑改革、以人为本的理念等多个角度，纵论“吴英案”背后法治、金融和经济领域的制度纠结。 　　(一)“亿万富姐”被处极刑引发社会争论 　　1981年出生于浙江东阳农村家庭的吴英，2003年8月用2万元开办美容院起家，2005年3月开办东阳吴宁喜来登俱乐部，同年4月开办理发休闲屋，同年10月开办东阳韩品服饰店;2006年4月成立东阳市本色商贸有限公司，后注资人民币5000万元成立本色控股集团有限公司，下属包括洗衣业、连锁酒店等在内的七家企业，崛起的速度不可谓不快。 　　此时的吴英，已经成为媒体关注对象，地方一家媒体对这位“亿万富姐”神乎其神的报道让其一夜成名，义乌、东阳等地民间资金争先恐后流入本色集团，甚至远在温州的银行也抢着为其贷款。这一年，吴英迅速登上福布斯富豪榜，排名第六，成为中国最年轻的女富豪。 　　但极少有媒体注意到，本色集团成立之前，吴英已负债1400多万元，此后短短半年的时间内吴英先后注册了众多公司，成立后大都未实际经营或亏损经营。按照金华市中级人民法院一审判决、浙江省高级人民法院二审裁定，吴英采用虚构事实、隐瞒真相、虚假宣传等方法，营造具有雄厚经济实力的假象，非法集资7.7亿元，至案发尚有3.8亿元无法归还。“鉴于被告人集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重，应依法予以严惩。为保护公民的财产不受非法侵犯，维护国家正常的金融管理秩序，依法判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。” 　　法院审理后认为，吴英的行为不属于民间借贷范畴。吴英办千足堂、汽车租赁等店时，注册资金仅14万元，已经向俞亚素、徐玉兰等人以每万元每天30到50元为回报大量借款，远远超过民间借贷利率。吴英所成立的公司均无法在短期内产生效益，个别经营活动赢利极少，大多数是处于亏损的状况。在明知自己没有投资和经营能力，盲目投标江北地块，造成定金1400万元被没收，在无实际用途的情况下，购买法拉利、宝马等豪车40多辆近2000万元，用集资款买的价值一个多亿的珠宝，为所谓的拉关系随意付给他人130万元。 　　《判决书》认为，虽然公诉机关指控的被害人仅有林卫平等十一人，但根据现有的证据，足以证实吴英是通过虚假宣传、支付高额利息，误导社会公众通过林卫平等十一人把钱投给她自己。吴英明知林卫平等人是做融资生意的，他们的资金也是非法吸存所得。仅林卫平一人，所涉人员和单位就达66人。 　　“从公开的材料看，集资诈骗的罪名是成立的。”接受记者采访的法学专家表示。 　　但是舆论给出了截然相反的看法。2012年1月18日浙江省高级人民法院二审以集资诈骗罪裁定死刑后，短短半个月间，该案已经演变成一起法治事件，一个名叫“吴英案舆论汇总”的微博，每日高密度更新相关评论;吴英父亲、妹妹每日接到众多表达同情、愿意提供帮助的陌生电话;北大、清华、浙江大学等高校学者，以及张思之、李长青等知名律师均致信最高院为其求情;诸多网站开设的“吴英该不该死”投票显示，98%以上的投票者认为吴英罪不致死，甚至有人呼吁为吴英捐款填补3个多亿的亏空以救其命。 　　一个案件的法律裁定和社会判决如此背离，实属罕见。 　　社会学者冯钢说，普通老百姓在网上的发言，都是从民间常识的角度来看司法判决。中国老百姓一直以来认同的是“欠债还钱，杀人偿命”，现在是没杀人也要偿命，但是欠的债没法还，两头不搭，不符合民间逻辑，所以老百姓不能理解，法、理、情三者出现了严重的冲突。 　　浙江省金融法学会副会长、浙江省律师协会刑事辩护委员会主任姜丛华说，对案件本身如何定性和量刑，具体的裁判是否定性准确、量刑公允，作为围观者，从证据和程序等方面、并不适合发表意见，因为没有办案。没有办案就意味着没有全面审查过它整个事件真实的、全部的情况，也没审查过这些证据。“真正应该关注的是，从司法政策导向来看，对于吴英的犯罪行为，到底应该用什么样的手段去调整才是真正有效的?法律到底应该把握什么样的原则，才能最大程度地确保社会公平和秩序?” 　　(二)吴英案与司法导向 　　“吴英案之所以成为一个法治事件，与我们所处的特定的历史时期密切相关。”浙江省金融法学会会长、浙江大学光华法学院教授李有星说，“用历史的眼光看，我们身处一个把尊重生命权置于无上地位的时代，一个不再希望依靠极刑解决问题的时代。” 　　2007年最高人民法院把死刑复核权上收，从程序上限制了死刑;2011年2月15日，全国人大颁布的《刑法修正案八》更是废除了金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增值税发票罪等五项经济犯罪死刑罪名。自此，慎用死刑成为我国法学理论界和司法实务界的共识。这也正是吴英案成为法治事件的法制背景。 　　“《刑法修正案八》是一个分水岭，如果说在此之前，社会上对非暴力犯罪的死刑还存在争议，在此之后，少杀、慎杀已经成了全社会的共识。”浙江省法学会副会长牛太升说。 　　牛太升认为，对民间融资行为，要从社会发展大局来确立司法政策指导，办案并不是像电脑运算一样，法律只要制定了，自然就可以求得一个科学的结果，司法过程中对法律的适用需要有政策性的、趋向性指导，而限制乃至废除经济犯罪死刑的理念肯定是司法政策指导的重要内容。 　　事实上，在《刑法修正案八》出台前，仅2008年，浙江省就有五起集资诈骗罪犯被判死刑，而且五人都是女性。但是这些案件当时在社会各界都没有引起太大反响。 　　但是到2009年吴英案一审之时，历史已经站在一个新的坐标点上。死刑改革的大门已经洞开一隙。正因为如此，许多浙江法学界人士都对吴英案二审的结果表示意外，不少人原本猜测，这个案子审了这么多年，尤其是到了《刑法修正案八》出台之后，改判死缓是水到渠成之事，甚至还有人一度大胆地臆想吴英案的死缓判决会成为中国死刑改革过程中一个司法实践的里程碑。 　　浙江大学光华法学院刑法研究所所长高艳东认为，对于经济犯罪适用死刑在目前还没废除的情况下，刑法当中对犯罪适用重刑，除了政治否定性和法律否定性之后，一定要考虑到伦理或者道德性的否定评价，如果一个行为，社会公众都对他持一个同情的态度，刑法在对他适用重刑的时候，应当三思而后行，因为毕竟刑法最后要考虑伦理道德的基础。 　　“回想一下，三十年前，把东西从一个地方运到另一个地方去卖，死刑，叫投机倒把罪;性骚扰也可能死刑，叫流氓罪;现在我们回过头看，这些都是笑话，笑柄。”阿里巴巴集团董事局主席马云说，“今天把吴英判死刑，如果三十年之后来看，会不会有遗憾?我们可能需要用未来的眼光、历史的眼光来看问题。” 　　(三)吴英案与金融制度 　　接受记者采访的法学专家、金融学家、社会学家普遍认为，用历史的眼光看，我们身处一个市场经济仍有待发育完善的特定历史时期，一个民间金融功罪交集的时代，一个经济快速发展推动的对资本的渴求和现行资金供给体制之间的冲突已经尖锐化和公开化的时期。这是吴英案成为法治事件的经济背景。 　　民间金融和正规金融两个市场的长期并存是不争的事实。1986年，浙江的民间金融规模已经十分庞大，时至今日，由于缺少统一的监管机构，对民间金融无法进行科学的统计，但是估计仅浙江一个省的民间流动资金大约在一万亿到两万亿之间，民资汹涌，行至浙江的许多小县城，可以看到满街俱是打着当铺、一分利寄卖店、投资资询公司旗号的民间借贷中介。 　　浙江省政协常委、浙江工商大学金融学院院长钱水土说，改革开放已经三十年了，但金融业总体上来说还是个相对垄断性、高度管制的行业，金融市场还没有完全开放，利率还没有完全市场化，企业尤其是民营企业融资从正规的渠道没法满足，肯定要寻找其他渠道，可以说没有民间金融就没有民营企业今天的贡献。 　　“在现有的资金供给制度下，民间融资必然存在。因为银行的资金供给里面，它的对象就锁定了，会有一大批人拿不到银行的资金。但是拿不到资金不等于不发展、不做生意、不投资。”浙江省金融法学会副会长、浙江省律师协会刑事辩护委员会主任姜丛华说。 　　浙江省2011年底对2835家企业进行问卷调查，在“贵企业从银行贷款曾经遭遇”选项中，15%被拒绝贷款或者贷款额度被压缩，13 %被要求拉存款，民企从银行获得贷款的难度比较大。 　　在“从银行获得贷款需要接受何种条件”选项中，16%表示需要购买保险等理财产品，25%表示有较大幅度利率上浮，12%表示需要支付顾问费、咨询费等费用，26%表示所抵押的资产需要接受指定单位的评估并承担评估费等费用，仅有不到14%的企业表示不需要接受附加条件。这些额外支付的费用造成企业成本上升。 　　融资难、融资贵，促使相当一部分民营企业在急需用钱的时候求助于民间借贷。那么民间对非正规金融机构的依赖度有多大?同样对这2835家民营企业进行的调查显示，9%的企业表示“经常从民间高息借款应对资金周转”，47%的企业称“偶尔为之”。半数以上的企业涉足过高利贷。 　　金融垄断的结果，一方面是企业从正规渠道不能以市场价格借到钱，另一方面是地下金融市场极度活跃但也极度危险。当然不能把民营企业近年来的困境完全归咎于金融业的垄断，但是有一组数字令人百感交集：尽管去年我国经济增速放缓，民营企业甚至处于改革开放三十年来最困难的时期，但是银行业却是历史上最赚钱的一年。 　　根据银监会统计数据，去年前三个季度，中国商业银行累计实现利润8173亿元，同比增长35.4%，人均利润近40万元。相比之下，中国规模以上工业企业去年前三个季度实现利润3.68万亿元，人均利润不到4万元。 　　专家们认为，计划经济时代不会有“吴英案”，完善的市场经济时代“吴英案”也不会受到如此众多的关注。企业对资本的渴求和现有资金供给体制的矛盾已经成为当前经济领域的主要矛盾之一，把吴英判死刑，似乎难以有助于这个矛盾的解决。 　　“用历史的眼光看，我们身处一个民间金融急速膨胀，而监管追赶不及的时代。这是吴英案成为法治事件的制度背景。”浙江省金融法学会会长、浙江大学光华法学院教授李有星说，我国目前对正规金融行业实行“一行三会”、“分业经营、分业监管”的专业监管体制。但对于民间融资行为，目前相关法律对民间融资的管理主体都没有明确规定，更没有针对民间融资而设立的系统而完善的监管体系。 　　李有星认为，在相关法律法规上，《放贷人条例》迟迟无法出台，1998年国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也只讲“非法”和“取缔”，没有“合法”与引导。 　　牛太升说，目前的监管原则基本上是引导为次、打击为主，靠打击来引导。 　　“理想的法制理念要求，应该是设置多层次的责任体系，民事责任负责对私人主体的责任给予补偿，行政责任负责对一般的违法行为适度惩戒，刑事责任则是作为维护社会秩序的最后一道防线。”李有星说，“而现实中，最后一道防线承担了大多数压力。” 　　“当民间金融正常运行时，相关部门默许它存在;当出现问题时又严厉制裁，这个恶性循环应该到了进行反思的时候了。”李有星说，“企业亏损或者资金链紧张是经营中的常事，这个时候我们的金融体系是为企业提供保障，还是把企业雨中收伞?这是制度建设中需要严肃对待的课题。” 　　据了解，在正常年份，民间借贷一般维持在15-25%的年利率，银根缩紧的情况下，则高达60%甚至更多，而这也是资金链断裂、非法集资案件爆发的前兆。 　　根据《浙江省非金融机构借贷报告》，2008 年-2011 年3 月，金华市法院接受非法吸收公众存款罪案51件，集资诈骗罪案件数为14 件;共中2009 年情况最为严重，全市涉案7件8人，其中上千万规模案件4 件5 人。 　　2010 年全年，浙江全省共立非法集资类案件206 起， 2011年以来，由于国内外经济形势再度紧张，诉至法院的民间借贷纠纷案件又进入一个新高潮。 　　学者们认为，“吴英案”正是我国对民间金融市场调节中刑事手段过强、民商事法手段过弱、相关行政手段相对缺失造成的悲剧。如果用历史的眼光来看“吴英案”，应该认识到，制度的完善必定晚于需要实践的探索，而民间借贷的实践探索，又常常因为先走一步，缺少制度的引导而走上吴英式的歧途。 　　(四)假如吴英死了 　　吴英集资诈骗案的死刑判决，在社会各界的广泛议论声中进入最高人民法院死刑复核程序。 　　一些法学家、经济学家已经意识到，吴英的人头落地，似乎解决不了这些问题，甚至可能适得其反。因为对非法集资的死刑判决很难达到防范和震慑金融犯罪，压制过度活跃的民间金融市场的目的。 　　浙江省政协常委、浙江工商大学金融学院院长钱水土认为，民间金融的活跃程度与经济形势和央行货币政策有关，1986年浙江民间借贷规模就已经超过正规金融机构，已经活跃了三十年，年利率一般在15-25%左右，银根缩紧时利率高达60%，这时才是民间借贷演变为集资诈骗的高发时期，与是否对个别案例处以极刑没有关系。 　　浙江省法学会副会长牛太升说，2008年以来，包括吴英案件在内，浙江省已判处5例集资诈骗死刑案件，被告人均为浙江本地女性。尽管刑法制裁如此严厉，但是2010年浙江全省发案非法集资案件仍有217起，刑事法律调整的社会效果并不如预期。 　　金融学家和法学专家们认为，三十多年的实践证明，非法集资高发是由货币供求关系严重不均衡造成的，死刑解决不了制度问题。 　　“民间集资借贷的问题发展到一定程度，不会因为吴英不死而有人去集资，反过来讲也不会因为吴英被判死刑就没人去集资了，该发生的还是要发生的。”李有星说。 　　浙江大学光华法学院教授胡铭认为，死刑的作用无外乎两种，预防和报应。从吴英案看，对类似的违法违规的集资行为采用判处死刑的方法，其作用是非常有限。因为实际上这是国家金融体制的某些问题：市场有这样的一种资金需求，而供给量非常有限。仅靠个案处以极刑，不可能达到市场增加供给、加强管理的作用。 　　但是死刑判决能否实现保护公民财产权，维护社会稳定的预期?牛太升认为，吴英的死刑给社会特别是关注此案的企业家传递出一个明确的信息，就是企业亏损的时候，千万不要在民间借钱。因为从现行法律的角度，企业亏损以后借高利贷，就有可能涉嫌集资诈骗。而在国内，由于《公司法》规定企业间不能拆借，民间借贷往往不以公司的名义而以企业家个人的名义进行，企业家无法受到破产法的保护。 　　不少企业家认为，没有一个企业能保证自己永远赢利，吴英的死刑让很多企业家都感觉到“给自己留一条后路”十分关键。钱水土说：“企业亏损的时候，银行肯定借不到钱，想要扭亏为盈或者东山再起，肯定要从民间借贷，但是如果继续亏损，势必要靠后面的高利贷还前面的高利贷，这样一不小心就变成法律上的集资诈骗了，如果这样的话，那么还不如趁自己手中还有现金流，赶紧把资产转移到国外来得安全。” 　　牛太升认为，对经营失败而陷入高利贷从而变成集资诈骗的企业家施以极刑，容易加剧企业家的不安全感，进一步推动现在渐成规模的移民潮。浙江最大的海外移民中介–浙江新通出入境公司的统计，浙江省每年有1500人移民成功，这个数字还在以每年10%-20%的速度递增。针对2835家民营企业所作的调查当中，3%表示已办理外国绿卡，5%表示正在办理，14%表示有条件也会移民海外。钱水土认为，企业家选择移民不仅导致精英外流和财富外流，更为严重的是，一旦发生资金链断裂，企业家随时可以逃之夭夭。 　　(五)集资者和出资者的是是非非 　　浙江省金融法学会副会长、浙江省律师协会刑事辩护委员会主任姜丛华说，回顾历史，上世纪八、九十年代盛行“抬会”，抬的是普通老百姓的钱，这些老百姓对金融的东西知之甚少，有一个高额利息的吸引，大家就把钱交出去了。如果这钱拿不回来，是会波及到全家，甚至养命的钱都没有了，直接危害社会稳定。所以当时对非法集资打击非常严厉，也是这个罪名要定死刑的重要背景。 　　姜丛华说：“但是改革开放三十年后，在浙江民资富裕的地区，现在参与非法集资的出资人都是谁呢?都是掌握资本、有判断盈亏能力、控制风险能力的人或者企业。他们往往套取银行贷款或者其他资金来获得高利，那这种逐利的风险投资能不能定为是被骗?如果是被骗，是不是说他这种利益需要保护?这里就涉及到我们的司法导向，是保护哪些群体的利益。” 　　法学专家认为，在《刑法》中，当被害人有重大过错的时候，一般应该给予被告减轻或者从轻处理。在吴英案中，11名借钱给吴英的被害人实际上职业高利贷放贷者，案发后均以“非法吸收公众存款罪”被司法机关判刑，其中仅林卫平一人，就先后借给吴英4.7亿元。 　　“吴英案中，被害人存在重大过错，与其他诈骗案的对象可能是一些社会底层人士不同，吴英案中的被害人员很多是公务人员或者是长期从事民间融资的准专业人士，这些被害人具有一定的判断能力，但仍在求高回报的投机心理下参与集资，他们的过错性得到极大强化。”浙江大学光华法学院刑法研究所所长高艳东说，“这个案件确实是非理性的经营者和不理智的投资者促成的，但是在这两种不理智之间，刑法应当保持最大的理性和冷静，在选择极刑的时候应当慎之又慎，考虑到吴英的道德谴责性，又考虑到被害人的过错性，更考虑到被害人本身的投机性。” 　　浙江大学光华法学院刑法研究所所长高艳东认为，当不得不用刑法对集资诈骗行为进行严厉打击时，必须要贯彻精细司法的原则。 　　浙江省金融法学会会长、浙江光华法学院教授李有星在起草《浙江省民间融资问题研究报告》时曾经研究过许多非法集资案，“在很多案件中，被告非法集资来的钱的用途会比较复杂，有些钱可能用于经营投资，有些钱可能用于个人挥霍，如果用于个人目的的消费，那么可以认定为集资诈骗，如果用于投资经营，最多只能认定为非法吸收公众存款罪，但是所有款项必须一笔笔精细化认定，最后再根据罪罚相当的原则公正审判。” 　　(六)“吴英案”议论背后是对制度改革的期盼 　　牛太升、钱水土、李有星等法学专家、经济学家认为，对“吴英案”议论的理性民意集中体现在对现行法律制度、金融制度改革和社会公平的期盼。 　　——进一步推动和深化死刑改革，限制乃至废除集资诈骗罪死刑适用。从刑法中死刑的运用上，从新刑法到刑法修正案八，总的倾向是对非暴力的经济犯罪尽量得少适用死刑。如刑法修正案八对金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增值税发票等都取消了死刑。 　　——法律规定的合法民间借贷与非法集资类的犯罪，界限十分模糊，需要进一步厘清。浙江大学光华法学院教授、博导胡铭说：“比如说是否将借来的钱用于挥霍，是法律规定的罪与非罪的界限，但是我们发现，几乎在所有的民间借贷案件背后都有这样那样、或多或少的挥霍的身影，在温州或者浙江其他一些地方，高息借贷以后，相关资金用于包装、摆阔等与经营的策略常常有一定的关系。” 　　李有星等法学家建议，要创设一个民间融资的安全港制度，让法律明确告知在什么情况下的民间借贷是合法的，越过这个界限就是违法的，便于公众自我判断。同时建立小额融资的刑事豁免制度，对小额的民间融资只追究欠债还钱的民事责任，不追究刑事责任。 　　——进一步改革和完善金融体制，破除金融市场的垄断性，建立多元化的资金供给体系，出台民间融资管理的综合措施。例如出台民间融资管理办法、确立民间融资管理机构、服务机构、登记备案制度、信息监测统计体系、市场预警机制、规范民间融资组织和广告等等。 　　——需要治疗整个社会急功近利、一夜暴富、不劳而获的心态，让自食其力、有付出才有回报的价值观成为社会主流。《判决书》中写道，吴英承诺给放贷人的是高额回报，“而吴英从事的那些行业，明显不可能有这样的丰厚回报”，但是不仅放贷人相信，另外160多名集资者也深信不疑。 　　记者在采访中了解到，在义乌和东阳当地，集资者为了把钱送到吴英手中，还要开后门、托关系，这也是众多集资诈骗中司空见惯的情节。浙江省委党校副教育长吴锦良教授说：“象病毒般蔓延的急功近利、一夜暴富的心态是吴英式悲剧的社会土壤，不能忽视也无法回避。假如整个社会不回到现实中来，假如实体经济至上还不能成为共识，吴英式的悲剧还会一再上演。”