法律博客

          保护传统知识权益的非洲拳       保护传统知识与知识产权的关系问题是业界长期讨论的主题。王清一直认为，若以知识产权制度保护传统知识权益，会遭遇难以逾越的法理与实践方面的障碍。因此，特别权利制度似乎是不二选择。或者，在知识产权法的确权程序中增加尊重传统知识的例外规定，如我国新修订的《专利法》规定的违法使用遗传资源获得的发明创造，不授予专利权。     就特别权利制度而言，传统知识资源丰富的国家或地区高举着《联合国生物多样性公约》确立的“惠移分享”原则之大旗，向该制度渐行渐近：先是单个国家或地区的独立行为，如巴西 （ 巴西政府反生物海盗立法草案 ） 、台湾地区 （ 台湾《原住民族传统智慧创作保护条例》 ），还有印度政府针对全球专利其传统知识的行为所出台的系列措施。而如今，终于出现了多个国家的共同行为。     在“非洲区域知识产权组织”（ARIPO）于本年8月9日、10日在纳米比亚海滨城市斯瓦科普蒙德市召开的外交会议上，9个成员国签署了名为 Swakopmund Protocol on the protection of traditional knowledge and expressions of folklore 的议定书。只等博茨瓦纳、加纳、肯尼亚、莱索托、利比里亚、莫桑比克、纳米比亚、赞比亚、津巴布韦中的六个国家立法机关批准，该议定书便将生效。     快速浏览后，感觉议定书内容本身存在权益保护原则冲突的大缺陷（以后有时间详细阅读）。尽管如此，该议定书签署本身却如WIPO干事长所说具有重要意义。可以预见的是，这套非洲拳的出击必将会大大推动国际国内传统知识权益保护的立法进程。   相关资料： Perpetual Protection Of Traditional Knowledge “Not On Table” At WIPO WIPO Sees First Real Progress In 10 Years On Text For Protection Of Folklore WIPO Traditional Knowledge Committee Opens With Hope For Text-Based Talks Traditional and Indigenous Knowledge, 14 January 2010 State of the World’s Indigenous Peoples  

              变数：平行进口在美国（二）      本年1月，王清在 《变数：平行进口在美国》 预测美国最高法院极有可能对Omega S.A.v.Costco Wholesale Corporation一案发出调卷令，并言明美国版权法“平行进口”规范就此可能发生变化。果不其然，该院于本年4月19日签发调卷令。    查阅美国最高法院关于此案的进展（ 这里 ），本年11月8号将举行本案辩论。截至9月7日，众多“法庭之友 ”（ amici curiae ） 的意见也已呈堂，包括美国律师协会支持欧米茄公司的意见（ 这里 ）。     王清目前思考的问题是：本案与商标的平行进口案例有何不同？抑或，版权平行进口行为的进口标的物（a particular copy of a work）是否应为一部完整作品的复制件，而非带有作品的其他物品？是否需要区分不同类型的作品？     显然，作品的类型众多，文字作品、影视作品与图形作品、摄影作品显然具有不同特质，并具有不同的使用用途。如果进口的目的与使用效果不同，能否是平行进口需要打个问号。     就本案而言，被告进口目的显然不是自1948年问世以来就镌刻在背面的“海 马”，而是手表本身，手表却不是本案争议的享有著作权的作品复制件。所以，除了美国版权法第109条和602条之间关系法律问题外，本案事实部分的确也应当是个焦点。因为，如果欧米茄公司能够胜诉的话，则它的作品显然与商标的作用无异，那么本案的案由便有了问题。        

张千帆：为什么改革会越改越糟   我对代表法没有专门的研究，而且我个人觉得并不是很重要。这首先是因为人大本身不重要，虽然宪法上规定是最高国家机关，但实际上在我们国家就是不重要，这大家都知道的。即使对人大来讲，代表法也不是最重要的法；和选举法相比，它就不如选举法重要。制约中国人大的问题无非是两个，一个是选举，一个是代表专职化，刚才建勋也说了，不过我想选举还是比专职化更基本。如果现在三千多全国人大代表，还有各省、县、乡的代表加起来一大堆都专职化，都拿国家工资，由纳税人供养，但又不是人民真正选出来的，不对当地人民负责，专职了不做事，我们要这样的“专职代表”做什么？这次大家都觉得代表法的修订退步了，其实许多问题都是老问题，譬如比如人大常委会控制人大、执政党控制整个人大……和这些根本局限相比，这次修订只算得上小小的退步。更何况法怎么说在中国本来就不是很重要，因为法律规定是一回事，实际落实又是一回事。良法得不到落实，当然是很糟糕的事情；但是如果恶法得不到落实，法治落后到反而帮了我们的忙了。当然，中国的规律是良法很难落实，恶法倒往往实施起来尤其得力。不管怎么说，目前的倒退对于我们的现状来说算不是根本性的。 但我仍然感觉它是一个标志，它向我们发出了一个不祥的信号。改革三十年，中国变化真快，快得超过我们的意识；我们的意识一瞬间就能完成了，但有时候还没意识过来它就已经变了。我感觉，中国改革到了而立之年前后，也就是08-09年的时候，全国大部分人还是认同改革的，似乎改革总是会越改越好。当然，总会有“愤青”、毛左否定改革，我是指但凡有脑子的人、不否定历史的人总还是赞成改革的。但此后也就短短二三年的时间，让我们相当一部分人改变了想法，看到改革确实有可能越改越糟糕。近年来的司法改革是如此，代表法的修改再次正式地释放出这么一个信号：改革正在走下坡路，我们已经开始走上了越改越糟的这条路。 为什么如此，我还没完全想好，这里初步总结出几点原因。一是我们已经到这个时候了，问题开始全面爆发，因为经济改革先行，政治改革没有跟上，会出现很多社会负面效果，从而对政府产生越来越大的外部压力，群体性事件每年只会越来越多。在这个方面，中央政府会比地方政府感觉更明显，因为他看到是全局。我们看到全国的群体性冲突此起彼伏，但不少地方尤其是沿海发达地区的政府日子还是比较好过的；出事的地方当然感觉到了危机，但是这里一个、那里一个，每次都是个别的。然而，这些事情都在中央的掌握之中，它能看到这些事件越来越多，而看不到怎么让它们消失，于是就从内部产生了合法性的危机意识，觉得自己维持这种统治越来越有挑战。 这个问题不好解决。刚才有提议从法律上保证执政党的长期执政，就好像当时大清立宪第一条就是要保证“大清帝国万世一系、永永尊戴”一样。但那是那个年代的事，在一个“人民共和国”是行不通的。其实我们国家发生的许多悲剧都是不得不在一个民主的外衣下实行专制造成的。索性像清王朝那样让它专制倒也简单，但我们偏偏要“民主”，于是就造成许多假借民主的名义发动的权力斗争，“文革”就是这么折腾出来的。既然已经承诺了民主共和，再要维持长期执政是不容易的，尤其是在社会矛盾和冲突这么激烈的情况下。我们一些学者苦口婆心劝说执政党改革，因为这样才有利于长期执政，问题是长期执政对于执政党来说是好的，但这个“党”究竟谁呢？是总书记吗？是总理吗？是各级党政领导吗？他们还有两年就要退，长期执政对他们个人来说究竟有多大好处？执政党确实是有长期利益的，但是和国家一样，“党”也是一个虚构的实体，实际上是不存在的；存在的只是在这个党的名义下行使权力、享受好处的党员干部，而他们关心的只是个人的短期的利益。你说这么打压迟早有一天要崩溃，他早想好了：等崩溃那天我还不知道在哪里，只要现在我在台上能压住就行了，所以这个道理是和他讲不通的。 第二，这种挑战主要是来自统治阶层内部的心理上的，不是来自外部的，不是敢说话的人大代表越来越多，让政府感到威胁什么的，所以现在才要来限制代表活动自由。最近几年的趋势根本不是这样，恰恰是相反，负责任、敢说话的代表越来越少。我们曾经在去年和今年年初和腾讯合作组织人大代表讨论大学招生改革，就过了一年，可能是请的人不同，但是给我的印象确实完全不一样：去年还多少能讲点实质性的东西，今年来的代表讲的话根本都不能听，让我对他们完全失望了。像湖北姚立法这样活跃的独立代表都已经被在上面支持下被地方打下去了，中央不保护这些候选人的言论自由和媒体的新闻自由，地方更加有恃无恐。下面我还要讲到这种中央和地方最糟糕的联合。恰恰是因为制度化的约束不存在，因为没有一种组织化的力量去抗衡他，所以说上面还是完全可以按照自己的感觉走，直接在代表法这样的立法当中体现自己的恐惧和意图。 第三，现在中央和地方已经非常迅速地形成了一种既得利益同盟。原来我想中国很大，中央还有地方各级层次很多，它们之间的利益不尽一致，这样也许可以利用各方的利益差异实现相互制约、推动良性改革。譬如省一级官员不愿改革选举制度、“革自己的命”，但也许可以推动县、乡选举；中央保证言论和新闻自由，其实是对维护长期执政有好处的，因为这样可以让中央及时了解各地情况。但现在看来，他们早已经意识到彼此之间的既得利益在根本上是一致的。尤其是中国的中央政府其实是很小的，具体的实际统治必须通过各级地方政府。要维持地方对中央的忠诚，说得直白一点就是要放任地方官员去瞎搞、去寻租，故意留着制度上的漏洞让地方政府钻、从中得到好处，否则别人为什么要给你卖命啊？这样一来，中国就沦落到一种最糟糕的中央和地方制度安排。 中国是一个大国，而大国有好处也有坏处。从美国的联邦制我们可以看到，大国成功的治理经验从根本上说有两条：一是要充分保障地方自治和地方多元化，用我们的话说就是要发挥地方的能动性、自主性、积极性；二是要让中央遏制一些不良的地方倾向，譬如地方歧视、地方保护主义或地方内部的多数人暴政。在这个时候，中央就应该介入，或者是为了保护少数人的基本权利，或者是防治地方对外地人或物的歧视。这样，地方的长处都能够自由发挥出来，短处则通过中央干预而被遏制住了。 至少近几年来看，我们中国恰好相反，充分发扬了大国中央集权的弊端，而把所有的好处都给扼杀了。中国有些地方领导还是想做事的，也尝试了不少地方创新，但是这些良性的地方自治试验反而被中央左一个文件下来、右一个文件压下来。前几年某些地方试验乡镇长直选，硬是被全国人大以“违反宪法”的名义叫停了。好的尝试被压制住，各种不好的地方措施有没有得到遏制呢？反而没有，我们看到各地违规征地拆迁、草菅人命、贪污腐败、打压记者等等胡作非为，中央则是无能、无力或索性不愿管。其实地方钻的许多空子正是中央设立的制度造成的，譬如户籍限制啊、收容遣送啊、强制拆迁啊、新闻管制啊，不都是中央设置的全国性制度吗？我们知道北京作家谢朝平写了《大迁徙》，反映三门峡水库那么多年遗留下来的移民问题，近几天被陕西警方到北京来抓去了。凭什么抓人呢？就是新闻出版审批制度，就是这么一个糟糕的制度让地方官员维护自己的腐败，还不让外界报道和评论。 所以我觉得中国的事情是挺难办的，你看周边的国家，不论是日本、韩国甚至泰国、印尼，还有台湾地区，都先后转型成功了。我们从清末宪政改革开始失败至今，不是没有缘由的。这不只是一个国家大、转变慢，好像质量大的物体惯性越大一样；也不只是金观涛他们以前讲的“超稳定结构”，我们的中央和地方联盟起来，阻碍改革的力量实在很强大。大国还有一个问题，就是对于人民来说集体行动更加困难，因为国家太大了，怎么样能够让社会凝聚起来一个力量去抗衡中央和地方的联合，我想是今后摆在我们面前一个重要的课题。它直接决定了普通老百姓究竟能做什么。 对于这个法，刚才杜老总结得很精辟，就是有些不该删的删了，有些不该加的加进去了，尤其是关于代表的集体活动。我想开这个会的目的无非是集中力量和焦点，争取打掉那些改得真正恶劣的地方。我看大多数规定都是无关痛痒的东西，不用去管，但是制度性退步一定要尽力抵制住。 我再补充一点：因为我刚才说了这个趋势，我不知道这种滑坡到底是一种系统性的，还只是暂时的，也许到十八大换届后一时会有所好转。如果是系统性的，也就是一直是越来越糟下去，那就没有办法了。这也是完全可能的，一点不奇怪的。大清那时候改革、改革，不改还好，改革之前高级官员还是满汉参半，一改反而是满族占了3/4，成了“亲贵内阁”。我们也许已经到了那个阶段，那样我们就要做好心理准备，凡是在修改法律的时候，都很可能越改越糟，而不是越改越好，因为这就是现体制运行的逻辑。既然改还不如不改，那就尽量别改。不过我还没有那么绝望和悲观，也许中国改革会是一个波浪型的，我们现在正好赶上了往下的这一波，也许过一个阶段还有往上一波。如果是这样，我们就要把握改革的时机。在目前这个时候，既然快要换届，领导的心思也不在这个上面，就先别改了，因为只能越改越糟，不妨等以后条件成熟再改。 http://www.caijing.com.cn/2010-09-13/110520570.html  

    近来因言获罪个案频发，比如彭水诗案、王帅案、吴保全案、辽宁西丰警察抓记者事件及所涉女商人赵俊萍短信诽谤案、汉中网络诽谤案、仇子明被网络通缉案、作家谢朝平“非法经营”案，等等，给有关言论者造成了极大的伤害，负有保障国民安全的各级政府部门应高度重视。为避免公民说错话给自己带来麻烦，政府部门有必要对普通公民如何正确说话予以指引。下面这个普通公民“说话守则”，对普通公民说话有重要指导意义，建议各级组织应立即作为文件转发，传达。务必传达到每一个人，不留死角，不得遗漏！贯彻执行中，各地可根据实际情况，制定实施细则，规定一些必学必会的话。同时，建议增设或扩大语委编制，对说话实施特别许可。   附：              汪强： 为普通公民制定一个 “ 说话守则 ”                       近来若干报道表明，公民乱说话的现象十分严重，既破坏了社会的安定，又损害了自身的利益。我不忍心看着乱说话的现象继续蔓延，特为普通公民制定了《说话守则》（说明：本守则所说的“说话”，既包括用嘴巴说话，也包括用文字说话）。主要条款如下： 1.不要在互联网上乱说话，不要在外地媒体上乱说话，不要越级乱说话，而要通过正常渠道说话。正常渠道包括当地的主流媒体（如经常刊登当地领导照片的报纸、经常出现领导作重要讲话镜头的电视）、直接上级（如果你是农民，你的直接上级就是村委会主任。你是教师，你的直接上级就是校长）。即使主流媒体不让你说话，直接上级不听你的话，你还要坚持通过正常渠道说话。如果主流媒体仍然不让你说话，直接上级仍然不听你的话，那就说明你的话不正确，你就不要再说话。 2.不要对政府工作指手画脚评头品足。要相信政府所做的一切都是为人民服务的，主流是好的。即使在拆迁过程中使用了暴力，那也是由于钉子户暴力抗法。即使将精神正常的上访户送到了精神病医院，那也是由于上访户没有听招呼。因而，即使你对他们抱有同情，但也要站在政府的立场上讲话，就是讲大局，讲政治，讲稳定。 3.不要说与主流媒体及政府发言人不同的话。政府发言人说发臭发黑的水没有污染，你也就说没有污染。政府发言人说醉醺醺的司机没有喝酒，是喝水喝醉的，你就是说那个撞死人的司机向来滴酒不饮，多少年来一直只喝水。 4.不随意议论还在经常作廉政报告的领导。即使你亲眼看到他受贿，也不要乱说。只要他还没有被“双规”，他就是焦裕禄、孔繁森式的好干部。你随意乱说，就是诽谤领导，就是对领导进行人身攻击。 5.正确理解法律中所讲的自由表达。“言论”与“乱说”是两个不同的概念。法律规定公民有“言论”的自由，而没有规定公民有“乱说”的自由。至于什么叫“乱说”，可由各地自行制定标准。公民应该按各地标准执行。如果《宪法》与各地的政策相抵触，以各地的政策为准。在任何情况下，不要搬出法律为自己的乱说辩解。如果你这样做了，就等于在说领导不懂法律，就是进一步的乱说。你进一步乱说，就要对你进一步惩罚。   http://view.news.qq.com/a/20100917/000032.htm  

    正义不会轻易实现，谢朝平需要持续关注 2010-09-16 08:47:38    来源: 半岛晨报         据《云南信息报》报道，记者9月13日证实，陕西渭南临渭公安分局已提请检察院逮捕作家谢朝平，但目前检察院尚未作出批捕决定。此举意味着，撰写报告文学《大迁徙》的谢朝平，或将被以“非法经营罪”起诉。 　　置广泛而强烈的舆论批评于不顾，继拘押之后又提请检察院逮捕，显然陕西渭南方面并未得到来自上级行政力量明确的“纠错”指令，就其主观而言，则再显知错不改的专横和傲慢。事情在按他们原来设想的方向推进，完全可以预判，公安之后，检察院会“顺利地”公诉，法院会“顺利地”宣判。 　　8月19日谢朝平被陕西渭南警方拘捕后，媒体曾发起一轮不可谓不凶猛的声讨浪潮，众多知识界人士参与其中，陕西方面在这次事件中行事的荒谬、对法律和公民言论出版自由的践踏，在公共讨论中已昭然若揭。 　　一般而言，在万夫所指的情形中，倒行逆施的力量常常慑于压力，借坡下驴，避免顶风作案可能带来的巨大风险。但也有例外者，就是不信邪不压正，陕西渭南方面应属此类。 　　如此，事情就有些麻烦，依我们的社会现实，最有力的纠错力量常常不是来自法律，而是来自上级，特别是对于由权力制造的冤狱而言。但让人无奈的是，冤狱本身就是权力制造，指望权力自己打自己耳光，难度可想而知。在这种时候，也很难指望法律，因为法律被置于权力之下，由权力制造的冤狱本身就是以法律之名构陷的。 　　在法制健全民主发达的社会形态中，常常会有各种各样的社会组织在公民背后形成强大的救济力量，当他们受到公权力的欺侮时，总会有各种组织出人力出财力来为其维权，且因为有组织而不缺人不缺钱善打持久战。彼之长处正是己之短处，在公权和法律救济失败之后，我们通常除了忍受就只能等待奇迹发生了。 　　在舆论第一轮攻击波不见成效之后，拯救“言论大兵”谢朝平的行动注定要变成一场持久战，但令人心忧的是，这种对谢朝平的声援是自发的、无组织的，人不少声不小，但各自为战，随着时间推移，难免沦于沉寂。 　　很欣慰，谢朝平被拘捕的消息传播后，老记者、作家铁流发起“营救谢朝平”的倡议，呼吁知识界有良知的人士行动起来。铁流的倡议，目前获得了近百名人士响应，其中包括国内知名学者杜光、茅于轼等。 　　救谢朝平等于救自己，这个谢朝平得不到公正，随之就会有更多的谢朝平蒙冤。阴谋得逞犹可恕，阳谋得逞天不容。尽管薄弱，还是希望各种社会力量能以各自的方式给予谢朝平持之以恒的关注，也唯有如此，才能传递温暖、保留希望。   　　□钱建辉