陈卫

吴光荣：行政审批对合同效力的影响：理论与实践 进入专题 ： 行政审批 合同效力    ● 吴光荣   　　 　　【摘要】法律关于合同须经审批的规定既不属于《合同法》第52条第（5）项所称“强制性规定”，也不同于《物权法》关于不动产登记的规定，因此：（1）不能以违反“强制性规定”为由将未经批准的合同认定为无效，但审批指向“前置的”营业许可时除外；（2）不能类推适用《物权法》上的“区分原则”认为审批不影响合同效力，除非审批指向的是权利变动，而非基础行为。行政审批系合同的特别生效要件，故合同并不因批准而必然有效；基于信赖保护原则，合同也不因批准被撤销而当然失效。因合同或财产权属发生的争议应通过民事诉讼解决，且当事人不得就批准行为本身提起行政复议或行政诉讼。在负有报批义务的当事人违反报批义务时，可发生违约责任与缔约过失责任的竞合。 　　【关键词】合同效力；行政审批；强制性规定；区分原则；责任竞合 　　 　　引言 　　 　　行政审批和合同效力的关系一直是困扰理论界和实务界的疑难问题，尤其是关于应经而未经行政审批的合同效力，由于法律规定不够清晰，导致人们认识不一，从而影响到裁判的统一性。以未经行政审批之矿业权转让合同的效力为例，实践中有的法院认为，因《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第44条第2款明确将行政审批作为合同的生效要件，故未经审批的合同不发生法律效力，任何一方当事人无权主张合同所约定的权利；也有的法院认为，由于《合同法》第44条未将行政审批作为认定合同是否“依法成立”的依据，而根据《合同法》第8条的规定，依法成立的合同具有法律约束力并受法律保护，故当事人在合同依法成立后，自应有权主张合同所约定的权利。[1]前一思路混淆了合同未生效与合同无效之间的区别，虽然在一定程度上获得了某些立法乃至司法解释的支持，但却影响到当事人之间的交易安全，因为按照这一思路，负有报批义务的一方当事人将控制合同的生效，也就是说，只有在合同生效对其有利时才会报批并促使合同生效，但在合同生效对其不利时，便可利用不去报批使得合同陷入永远不发生法律效力的状态，而对方当事人对此却束手无策；后一思路虽然有利于当事人之间意思自治的实现，有利于保护当事人之间的交易安全，但是，在《合同法》已明确将行政审批作为合同生效要件的情况下，这一裁判思路既与现行法的规定不符，也会带来国家管制被架空的后果，因为行政审批体现的正是国家对合同效力的控制。 　　正是由于上述两种裁判思路都不同程度地存在问题，因而引起学界的广泛批评。[2]也正是在此背景下，最高人民法院近年来通过一系列司法解释进行拨乱反正，在确认行政审批为合同生效要件并将未经行政审批的合同定性为未生效合同的同时（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条），明确规定当事人在合同成立后的报批义务以及违反该报批义务的法律后果（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条），进而要求各级法院在审理外商投资企业纠纷案件时，应将合同未生效与合同无效区别开来（《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条）。可见，根据上述司法解释，未经行政审批的合同由于尚未生效，故当事人不得主张合同所约定的权利，从而不同于已生效合同；同时，未经审批的合同虽然尚未生效，但却可以产生报批义务，也不同于无效合同。[3] 　　应当说，司法解释将未经审批的合同定性为未生效合同并使其与已生效合同、无效合同区别开来，不仅有利于国家管制的实现，也有利于当事人之交易安全的保护，无疑是正确的，因而受到学界的好评。[4]不过，这一定性在丰富我国法上合同效力制度的同时，也带来了一些理论上的困惑。例如，法律、行政法规关于合同须经批准的规定是否属于“强制性规定”，并进而有《合同法》第52条第（5）项的适用？如何理解合同在“未生效”的状态下却可以产生当事人的报批义务？负有报批义务的当事人违反报批义务应承担的是何种性质的民事责任？等等。此外，虽然未经行政审批的合同效力问题已经引起实务界和学界的关注，但是已经行政审批的合同效力问题却未能引起学界和实务界的足够重视，例如，已经行政审批的合同是否意味着必然有效且生效？已经行政审批的合同是否因行政审批被撤销而当然无效？在合同已经行政审批又被撤销的情况下，若当事人对因合同发生的权利变动存在争议，究竟是应通过民事诉讼予以解决，还是应当通过行政诉讼予以解决？等等。笔者认为，对于上述问题，正是由于理论上欠缺足够深入的讨论和分析，因而也给司法实践带来诸多困难。有感于此，本文即试图从解释论的角度，立足于现行法及相关司法解释的规定，来探索上述问题的解决思路。不足之处，还请方家不吝赐教。 　　 　　一、未经行政审批与违反“强制性规定” 　　 　　在法律、行政法规规定当事人应当就所订合同办理审批手续时，若当事人在订立合同后未办理行政审批手续，合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效？也就是说，若当事人不是基于《合同法》第44条第2款主张未经行政审批的合同未生效，而是基于《合同法》第52条第（5）项主张合同无效，如何看待当事人所提出的主张呢？笔者以为，尽管法律、行政法规关于行政审批的规定在规范性质上确属法律、行政法规的强制性规定，但由于《合同法》已就行政审批对合同效力的影响作出特别规定，因此，在当事人虽未办理审批手续但合同不存在无效情形时，自应根据《合同法》第44条第2款认定合同未生效，而不能依《合同法》第52条第（5）项认定合同无效。正因为如此，《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。” 　　问题是，为什么要将法律、行政法规关于合同须经批准的规定排除在《合同法》第52条第（5）项所称“法律、行政法规的强制性规定”之外呢？这就涉及到《合同法》第44条第2款和第52条第（5）项的联系与区别。对此，一种观点认为，法律、行政法规规定合同须经审批才能生效虽然属于法律、行政法规的强制性规定，但在当事人未办理批准手续的情况下，之所以不能依据《合同法》第52条第（5）项认定合同无效，乃是因为法律、行政法规关于合同须经批准的规定属于要求当事人必须采取特定行为模式的强制性规定，而非指禁止当事人采用特定模式的强制性规定，而《合同法》第52条第（5）项主要针对的是后者，故违反此类强制性规定，尽管会影响合同行为效力的发生，但并不会导致合同行为绝对无效。[5] 　　笔者认为，法律、行政法规关于合同须经审批的规定属于要求当事人为特定行为的强制性规定应无疑问，且《合同法》第52条第（5）项所称“强制性规定”，应理解为不仅包括禁止当事人为一定行为的规定，也包括要求当事人为特定行为的规定，故上述将当事人未办理批准手续的情形排除在《合同法》第52条第（5）项适用范围之外的理由不够充分。在笔者看来，之所以不能依据《合同法》第52条第（5）项认定未办理批准手续的合同无效，乃是因为《合同法》第44条第2款对此已有特别规定，且《合同法》第44条第2款与《合同法》第52条第（5）项在规范功能上各有不同，因而各有其不同的适用范围，法律后果也有异。 　　从比较法的角度看，将违反法律的强制性规定作为认定合同无效的理由，非我国民法独有，例如《德国民法典》第134条规定：“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”（摘自陈卫佐译注：《德国民法典》第2版，法律出版社2006年版），我国台湾地区“民法”第71条亦规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者无效。但其规定并不以之无效者，不在此限”。德国学者施瓦布指出，《德国民法典》第134条系衔接公法与私法的法律规范之一，旨在赋予众多公法规范以私法效力。[6]我国台湾地区学者苏永钦教授认为，与《德国民法典》第134条的规范功能相同，我国台湾地区“民法”第71条是民法典保留的公法进入私法的管道，他将之称为“转介条款”，通过这一条款，即使立法者仅从垂直的公法关系进行考量而未就法律行为违反公法规范在私法上的效果进行评价，法官亦可据此对违反公法规范的法律行为之效力进行判断，从而达到调和国家管制与私法自治的目的。[7]显然，我国《合同法》第52条第（5）项在功能上亦属衔接公法与私法的“转介条款”。 　　笔者认为，从公法与私法的关系来看，《合同法》第44条第2款似亦有异曲同工之妙，这是因为法律、行政法规关于合同须经行政审批的规定大多存在于公法，而《合同法》第44条第2款亦旨在实现这些公法规范对合同效力的影响，故同样可以看做是衔接公法与私法的“转介条款”。不过，虽然《合同法》第52条第（5）项和《合同法》第44条第2款都旨在实现公法规范对合同效力的影响，二者却存在以下区别：《合同法》第52条第（5）项表达的是立法者对私法自治设置的界限，即任何合同均不得违反“法律、行政法规的强制性规定”，否则即导致合同无效；而《合同法》第44条第2款表达的是立法者授权行政机关对个别合同的效力进行的控制，并非普遍性地禁止当事人订立某种类型的合同。[8]也就是说，《合同法》第52条第（5）项与《合同法》第44条第2款虽然都旨在实现公法规范对合同效力的影响，但二者在规范功能上仍然有所不同：前者旨在实现立法者意志对合同效力的普遍控制，而后者系立法者赋予行政机关就合同效力进行个别控制。也正是因为如此，理论上常常将不得违反法律、行政法规的强制性规定作为合同的一般生效要件，即合同的有效要件，而将依据法律、行政法规的规定办理批准手续作为合同的特殊生效要件。[9] 　　根据上述逻辑关系，在判断合同效力时，即使法律、行政法规规定合同须经审批或者当事人对合同的生效定有条件或者期限，也应先考察合同是否具备一般生效要件，再考察合同是否具备特殊生效要件：若不满足一般生效要件，则合同无效；若满足一般生效要件，但不满足特殊生效要件，则合同为未生效；只有在合同既满足一般生效要件，也满足特殊生效要件时，合同才有效且生效。就此而言，在法律的适用上，应当区分《合同法》第52条第（5）项和《合同法》第44条第2款的适用顺序，先判断法律、行政法规是否存在强制性规定且合同是否存在违反该强制性规范的情形，再判断法律、行政法规是否存在合同须经批准的规定以及合同是否已经行政机关审批，而不能张冠李戴，误将法律、行政法规关于合同须经批准的规定视为法律、行政法规的强制性规定而将其作为合同的一般生效要件，否则，必将导致混淆合同无效和合同未生效的后果。[10]例如，在“唐山市博斯特工业贸易有限公司与河北太行华信建材有限责任公司合同纠纷案”中，一、二审法院均认为河北太行华信建材有限责任公司与案外人中晟华融投资公司于2003年订立的股权转让协议虽然没有根据证监会发布的《证券公司管理办法》第9条关于“证券公司的股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件。直接或间接持有证券公司5％及以上股份的股东，其持股资格应当经中国证监会认定”的规定办理审批手续，但因《证券公司管理办法》不属法律、行政法规，而当时的《证券法》对此又无规定（2005年修订《证券法》时才增加相关规定），故对河北太行华信建材有限责任公司提出的股权转让协议未生效或无效的主张不予支持。[11]应该说，从结果上看，上述认定并无错误，但是，从一、二审判决书所持依据来看，法院在本案中似未区分合同未生效和合同无效，因为在判决书的说理部分，一、二审法院都援引了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条处理的是合同违反强制性规定而无效的认定问题，自不能将其作为认定合同因未经行政审批而未生效的依据。也就是说，本案涉及的是合同是否因未经行政审批而未生效的问题，并非是否因违反强制性规定而无效的问题，即使当事人同时主张合同因未经审批而未生效或无效，( 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