人民政府的国务院，接受意见书如临大敌
国务院法制办公室向全国征集《征收国有土地上房屋与补偿条例》意见。
2010年12月29日下午2点，我们与不期而至的北京市海淀区四季青镇.西北旺镇.海淀乡的农村公民到法制办递交《意见书》。
对于我们的到来，法制办人员显然没有准备，举手无措。我们要求他通知办公室下来人接受我们的《意见书》，他说我们“闹事”。
卫兵对我们态度粗暴，责令我们退到停车线外，“政府机关不准照相”，增加的警力严密监视着我们这些七老八十的老人，如临大敌，警戒线延伸到200米外的文津街口，随着我们的离去而撤岗。
《对国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》的意见
国务院法制办：
我们依据《宪法》和相关法律，认真研究了《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》（以下简称《二次征求意见稿》），就国务院立法权限和对《二次征求意见稿》的具体意见这两个问题推出以下意见。
一、 依据《宪法》，征收公民不动产应由全国人大或全国人大常委会制定不动 产征收法律。国务院制订征收条例超越职权。
《中华人民共和国宪法》第十条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依
照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第十三条规定，“国家为了
公共利益的需要可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予
补偿”。这就规定了必须由全国人民代表大会，至少也是由它的常委会制定《征
收法》，然后才能根据,《征收法》对公民私有财产实行征收或者征用并给予补
偿。这也是《立法法》第八条第六项的要求。
虽然《立法法》第九条规定全国人大及其常委会尚未制定法律的事项可以授权国务院先制定行政法规。但《立法法》法律效力是低于《宪法》的。《立法法》第九条显然是与《宪法》第十条、第十三条征收应制定法律相抵触的。
《宪法》第五条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相
抵触”。
《立法法》第七十八条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。
《宪法》明确规定征收公民私有财产应该制定法律。《立法法》第九条是不能适用的。即使国务院为此提出授权要求，全国人大或者人大常委会也不应当同意。
所以国务院制定《征收条例》超越权限。应由全国人大制定《征收法》，至少也应由全国人大常委会立法。
立法权限是国务院制定征收条例必须解决首要的宪法问题，它关系到《宪法》的最高权威和国家法制的统一。如果国务院认为征收不动产应制订行政法规而不必要制订法律，也应当依据《宪法》第八十九条第二项的规定向全国人民代表大会提出修改《宪法》建议。建议《宪法》第十条、第十三条修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照行政法规规定对土地和对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”如果国务院的建议由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会的三分之二以上的多数通过，国务院依据《宪法》获得了制订征收不动产行政法规的权力。依据现行《宪法》规定，征收公民不动产只能由全国人民代表大会制订《征收不动产法》，至少也应由全国人民代表大会立法。这个问题我们在今年2月10日对第一次征求意见稿的意见中已提出，这次在研究了国务院法制办2010年12月15日关于《第二次公开征求意见稿的说明》后，发现国务院法制办并未对立法权限进行研究。立法权限必须符合宪法规定是不能规避的，在制定征收不动产条例前必须解决的宪法问题。国务院在立法权限不符合宪法规定情况下制订征收不动产条例超越职权。
二、 即使在全国人民代表大会修改了宪法第十条、第十三条，“国家为了公共利益的需要可以依照行政法规规定征收公民不动产”，国务院获得了立法权的条件下，《二次征求意见稿》也存在着以下与《宪法》和法律相抵触的问题及结构上的严重缺陷。
1、 制定本条例没有法律依据（见第一条），与《宪法》相抵触
《宪法》第八十九条规定国务院应该根据宪法和法律制定行政法规。《一次征收意见稿》立法依据中虽然没有《宪法》，但是还有《物权法》。《二次征求意见稿》中将《物权法》也去掉了，使《二次征收意见稿》成了一部与《宪法》相抵触，没有法律依据的行政法规。这一点和应当立即废除的《拆迁条例》如出一辙。这也是以下众多条款与《宪法》和上位法相抵触的根本原因。
应修改为根据《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》制订《征收不动产条例》，以保证条例不与《宪法》和相关法律抵触。
2、 只征收房屋不征收土地和收回土地使用权的规定与《宪法》和相关法律相抵触。
《城市房地产管理法》第二条所称的房屋，是指土地上的房屋建筑物及构筑物。该法规定的房地产属于不动产，房地产权利属于民事权利。权利包括房地产物权（国有土地使用权、房屋所有权）及它项物权。
国家实行房地产权属登记制度，法律规定“依法登记的土地使用权、房屋所有权受《宪法》和国家基本法律保护。”
房地产是指房产的所有权和该房屋所占范围的国有土地（使用权）。《城市房地产管理法》将房地产作为一个整体加以规范的：国有土地（使用权）、房屋所有权两种权利统一，不可分割。房地产权利转移时两种权利必须一并转移，而且必须同时转移到一个单位或一个人的名下。
《宪法》第十条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第十三条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”毫无疑义，公民的私有财产包括房屋。
国家征收公民土地时必须同时征收土地上的房屋；征收公民房屋时必须同时征收房屋所占范围的土地，二者不可分割。
条例命名“国有土地上房屋征收”将国有土地使用权和房屋所有权两项物权分割，第十一条“只征收房屋国有土地使用权同时收回”的规定显然不符合《宪法》和《城市房地产管理法》以上法律规定的，收回土地使用权与《宪法》相抵触；侵犯了公民财产权。
只强制完成公民房屋所有权民事权利的转移，是不合法的，也会造成征收人无法将公民房屋所占范围国有土地（使用权）划拨给国家建设单位使用的结果。
综上条例命名应为“征收不动产条例”。
3、《宪法》中有关征收的“公共利益”和“需要”是国家实施征收公民不动产和其他私有财产时必须同时符合的两个规定。对于这两个规定的明确含义，应由国务院报请人大常委会作出明确含义的解释，作为国务院制定条例确定“征收范围”和“需要”的依据。
《二次征求意见稿》第八条确定了七种公共利益的需要作为征收范围。从《二次征求意见稿说明》中可以看出，七种“公共利益的需要”完全是由国务院法制办在解释《宪法》和法律之后确定的，违反了《宪法》第六十七条规定，取代了全国人民代表大会解释《宪法》和法律的权力，是超越职权和无法律效力的，不能作为确定征收范围和需要的依据。
4、《二次征求意见稿》第八条无限度的扩大了不动产征收范围
法律规定的“国家为了公共利益的需要”建设活动应当是由国家立项、国家用地、国家投资的建设活动，排除一切房地产开发的经营活动。
第八条的第三项将《宪法》“公共利益的需要”变为“公共事业的需要”，第四、五项将“政府组织实施的保障性安居工程的需要”和“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危旧房集中、基础设施落后地段进行旧城区改造的需要”列入“国家公共利益的需要”。
用政府组织实施替代国家立项、国家用地、国家投资，用“公共事业的需要”替代“公共利益的需要”，许多商业开发活动都可以纳入这三条去征收不动产范围，无限度地扩大了征收不动产范围。
自上个世纪九十年代初，我国形成的拆迁制度以来，危旧房改造是几乎将所有商业利益开发项目都可以包括在内的一个统称。开发商只要以危旧房改造立项就可以获得政府批准；只要开发商申请，政府就开始违法划拨或出让公民宅基地给开发商；只要开发商申请，政府就根据《拆迁条例》向开发商颁发“房屋拆迁许可证”，违法强拆公民房屋，将公民宅基地交给开发商违法占有，形成了一个非法利益集团。征收法律制定施行和《拆迁条例》同时废止，开发商再也不能通过政府违法划拨、出让公民宅基地和强拆房屋非法占有公民的宅基地了，只能与房地产权利人协商房地产转让以获得土地。协商不成只有放弃，政府不能干预。在这个背景下，开发商极力想通过政府扩大征收不动产范围获得公民的宅基地。有的开发商通过媒体讲“所有拆迁都是公共利益”。
条例将危旧房改造列入公共利益范围，无限制的扩大了征收公民不动产的范
围；再由政府将非法征收的公民宅基地转给开发商，最大限度的满足了开发商
的利益要求。
5、缺少对征收必须同时符合“公共利益”和“需要”这两个要件的审查批准程序
《宪法》“国家为了公共利益的需要”确定了建设项目必须同时符合“公共利益”和“需要”两个条件，构成了征收公民不动产的要件后，方可征收公民不动产。关键是同时符合。过去实践证明，一些由政府立项的项目如办公楼等可能是国家公共利益，但不需要，旧的设施完全可用。大量的如各种培训中心、基地、疗养中心、宿舍住宅等，根本不符合“国家公共利益”，更谈不上“需要”。党中央国务院多年来一直下发文件严禁违规建设，但屡禁不止。其根本原因就是对政府立项的建设项目是否同时符合“国家公共利益”和“需要”没有严格的审批程序。只要政府立项就可由政府批准实施。
《二次征求意见稿》缺少对“公共利益”和“需要”这两个征收要件的审查，就是没有对征收主体资格合法性的审查。在《二次征求意见稿中》制订没有法律依据，征收范围由国务院法制办超越职权确定的情况下，只要有征收人就可以征收公民不动产，会有大量不符合《宪法》“公共利益”和虽然符合“公共利益”但不需要的建设活动都列入征收公民不动产范围，侵犯了公民财产权。而会引发官商勾结、权钱交易、欺压百姓的腐败。
所以必须设立对征收人主体资格的严格审查批准程序。
政府作为征收主体必须按照法定程序接受审查：将建设项目的“国家公共利益”和“需要”的充足理由这两个征收必须符合的两个要件交给同级人大和所有被征收人，经法定程序获得批准后方可实施征收。
6、《二次征求意见稿》中第三章征收房屋评估规定与《城市房地产管理法》第三十四条抵触
《城市房地产管理法》第三十四条：国家实行房地产价格评估制度。房地产价格评估，应当遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照当地的市场价格进行评估。
法律规定是房屋、土地综合评估。土地评估是（基准地价、标定地价）Ｘ土地面积；房屋评估是各类房屋重置价格Ｘ建筑面积；地产价值＋房产价值=房地产价值。
只规定房屋价值评估补偿，缺少地产评估，与法律相抵触，侵犯了公民财产权。
《城市房地产管理法》第三十四条应作为征收不动产评估依据。不需另行制订与本法相抵触的规章。所有与法律相抵触的评估规定应去掉。
7、对土地所有权公有化制度之前（包括解放前）通过购买土地房屋、房地产转让、继承等方式获得得无期限的土地使用权应当立法制定评估办法。
土地所有权公有化制度之前，他们的土地财产是土地所有权，土地使用权只是所有权的一项权能存在于土地所有权之中。
国家实行土地所有权、使用权分离的土地所有权公有化制度之后，通过土地所有权与使用权分离的法定程序，获得由所有权能的土地使用权转化成无期限的、独立的土地使用权。土地财产由所有权形态转化为使用权形态。
土地所有权与使用权分离制度以后，房地产开发商和公民以出让、购买商品房和商品房转让方式获得的土地使用权，最高出让年限为70年。期限到期后再向国家缴纳土地出让金，按续签合同的年限使用土地。如不缴纳土地出让金，国家将土地及地上建筑一并收回。
这两种方式获得的土地使用权价值不同，前者无期限的土地使用权价值远远高于后者出让方式获得有期限的土地使用权的价值。
如果不发生征收，公民这种无期限的土地使用权，不用过几十年就向国家缴付一次土地出让金。征收时公民失去了这种土地，如按有期限的土地评估，会给公民土地财产造成巨大损失。香港地区土地管理制度与内地相同，也是由所有权制度变为所有权使用权分离制度，社会上也存在大量公民无期限土地使用权。港府在征收公民不动产时就通过立法，以出让地价为基准制订了修正系数，保证公民土地财产不受损失。
征收应参照港府的经验，以国家出让70年基准地价为基础，立法制定修正系数，作为评估无期限土地使用权价值的法律依据，作到土地评估公平；不能因不制定修正系数的不公平的评估，给公民造成土地财产损失。
8、不动产征收和被征收人搬迁是通过两部法律分别完成的。《二次征求意见稿》中所有搬迁的规定应删除。
国家通过不动产征收完成了与被征收人之间的房地产权利转移，获得了向国家建设单位划拨（征收获得的）土地的权力。征收不涉及被征收人搬迁。被征收人的搬迁是因为国家划拨土地（包括征收的土地）产生的。
《城市房地产管理法》第二十三条：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后，将该幅土地交付其使用（土地上有人居住时），或将土地无偿交付土地使用者的行为（土地上无人居住时）。
该条法律规定国家在划拨、交付土地之前，应当用收缴的补偿、安置等费对被征收人补偿、安置，完成搬迁，使土地具备交付条件。
被征收人不是因为征收不动产搬迁，而是因为国家完成征收土地后、划拨土地时与被征收人产生补偿、安置、搬迁行政法律关系而搬迁的。
《二次征求意见稿》中应删去所有搬迁的规定及强制搬迁的规定。
9、搬迁补助费的规定与《城市房地产管理法》第二十三条抵触，应删除。
综上，《二次征求意见稿》中被征收人搬迁、强制拆迁条款与法律抵触，应删除。对被征收人支付搬迁补助费的规定也应当删除。
征收不动产时，征收人与被征收不动产权利人不产生补偿、安置、搬迁行政法律关系，不产生 “搬迁补助费”。各级政府以没有法律依据的，可以任意解释的“搬迁补助费”替代国家划拨土地时应向被征收人兑付的有标准的巨额补偿、安置费，给被征收人造成巨大财产损失。
划拨土地时用地者缴纳补偿、安置费标准在各地政府制定的基准地价中以“补偿、安置”或“城镇拆迁费”表示。有据可查。
例如：北京市在1993年的《基准地价》中，以“城镇拆迁费”表示，当出让土地面积一万平方米、土地上居民为150～200户时，城镇拆迁费为5900～7800元/平方米，平均每户40万元。（法律规定《基准地价》定期向社会公布。北京市规定一年调整一次）
据北京市官方公布的资料，1997年修建平安大街时，在划拨土地上有居民3328户（包括被征收人），国家建设投入拆迁安置费18亿元，平均54万元/户；1998年菜市口大街工程划拨土地上有居民2348户（包括被征收人），国家投入拆迁安置费13亿元，平均55万元/户。国家应该用这笔巨款对以上几千户居民（包括被征收人）补偿、安置费（拆迁安置费），完成搬迁。
试想如果以条例无标准可查的、政府说了算的搬迁补助费替代了划拨土地时，应向被征收人兑付的巨额补偿、安置费，在征收不动产时就完成被征收人的搬迁，这笔巨额费用不明去向，肯定会被违法者、腐败分子非法占有。上述北京市修平安大街和菜市口大街工程成本中的总计31亿元补偿、安置费，政府在划拨土地是未向5676户居民支付，通过违法强制拆迁，将居民赶到郊区居住；两项工程造价成本通过了财务审计结账，31亿元不明去向（只要查账就可以查清，被哪些违法者、腐败分子非法占有）。
过去违法划拨、出让公民宅基地；违法拆除公民房屋；违法划拨、出让国家的土地使用权中非法侵吞公民巨额补偿、安置费严重侵犯公民财产权的重大社会问题至今未依法纠正。如果按《二次征求意见稿》这种规定违法划拨土地，侵吞被征收人巨额补偿、安置费，严重侵犯公民财产权的重大社会问题会继续产生，会给国家和人民带来更大的灾难。应删除此条规定。
10、第四章应增设一条：如果发现征收不动产以后将征收土地转为商业用地，应依法追究责任人的刑事责任，征收人依法对被征收人依法承担赔偿责任。
我们在今年2月10日对《一次征求意见稿》发表意见时曾建议增加该条，因为这是监督征收人遵守法律，保护被征收人财产权，防止官商勾结、权钱交易腐败的产生，最直接有效可以操作的方法，只要这种现象发生，犯罪证据就会暴露在阳光下，便于全社会各界、全体被征收人一起行使监督权。
所以再增设本规定的同时，再增设社会监督举报的法定程序和追究刑事责任的具体办法，对依法规范征收不动产活动保障被征收人财产权将会发生巨大作用。
11、缺少征收后征收人与被征收人房地产权属变更登记法定程序。
12、申请人民法院执行的事由不应是征收补偿和搬迁，搬迁不在征收活动中完成。征收只涉及征收人与被征收人调整不动产财产权的法律关系。如达不成协议，征收人应申请人民法院裁判，由人民法院裁判强制被征收人在规定期限内完成征收，没有搬迁问题。
13、第五章2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止应去掉。
《城市房屋拆迁管理条例》是违反《宪法》没有法律依据的伪问题应当即废除。而不是废止、不需要再制订其他法规替代。
废除《城市房屋拆迁管理条例》是保证《宪法》第十三条的实施，保护公民私有财产（不动产和其它财产）不受侵犯的重大宪法问题。同时也是依法纠正自上世纪九十年代开始的，由土地房屋管理部门违反宪法和国家基本法律划拨、出让公民的宅基地（包括住宅楼房所占有的土地）和农民的土地，之后又批准和颁发房屋拆迁许可证，强制（行政强制和暴力强制）拆除公民房屋，强制公民拆迁，使用地者非法占有公民的土地进行房地产开发（绝大多数是房地产开发商的商业开发）；及其土地房屋管理部门违反法律，在未向国家土地上租住国有房屋公民支付补偿、安置费，完成公民搬迁情况下划拨、出让国家的土地，之后又批准房屋拆迁许可证，强制拆除（行政强制、司法强制、暴力强拆）公民租住房屋、强制公民拆迁，非法侵吞公民巨额补偿、安置费，严重侵犯公民财产权重大社会问题的严重后果，避免这种严重侵犯公民财产权重大社会问题重演，维护宪法最高权威和维护社会正常秩序问题的一件大事。
综上我们认为国务院法制办应首先解决立法权限符合《宪法》这个关键问题。其次才是解决具体条款与《宪法》和上位法相抵触的问题。希望国务院法制办能够认证听取广大公民意见，严格遵守《宪法》和相关法律，在立法权限合法的条件下，依据《宪法》和相关法律制订出一部好的征收不动产行政法规。
此致
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北京市 5479 名公民
2010年12月29日
