爱思想 | 柯华庆：实效主义法学纲要

　　 内容摘要：法律的效力基础问题是法学和司法的核心问题，实效主义法学关注法律的实然效力和应然效力的统一，认为在社会中真正有效运行的制定法才是法律。实效主义法学以皮尔斯的实效主义哲学为基础，强调目标、工具和效果的三位一体，探效逻辑方法是有效实现目标的基本方法。立法者应该通过有效的制度设计使立法目标成为法律关系主体的纳什均衡，从而使得实效主义法学成为可能。在司法判决中，法官一般应该遵循形式逻辑规则严格适用法律，而当适用法律出现争议时必须考虑判决的后果与法律目标的契合性。实效主义法学试图将立法的科学性和法律规范的有效运行统一起来，试图通过实证科学方法来实现社会欲求，最终追求的是实效。

　　 一、法律的实然效力与三大法学派

　　 法律效力是法律对主体的约束力，法律的效力基础问题是法学和司法的核心问题。魏德士将法的效力分为三类：“法律”效力（应然效力）：法应当有效，因为法是由国家制定并由国家实施。“现实”效力（实然效力）：如果法得到真正地遵守，那么它就存在。“道德”效力（认可效力或确信效力/接受）：它表明了遵守法律的道德基础。如果法律规范是出于法律确信而被人们自愿遵守，那么它就具有道德效力。 依据该分类，可以将当前的主要法学流派，分为自然法学派、实证法学派和实效法学派。自然法学派关注法律的道德效力，违背人类良知的法律不能称之为法律，即“恶法非法”。实证法学派关注法律的应然效力，只要是经过正当的程序制定出来的行为规范即可称之为法律，“恶法亦法”。实效法学派关注法律的实然效力，在社会中真正有效运行的法律才是法律。

　　 如果我们对于法律制度的评判不是以其善良动机而是以结果来评判的话，实效法学派就更为重要。实际上，法律应然效力和法律道德效力只不过是围绕法律实然效力的手段。应然效力中重要的不是法律由国家制定而是由国家强制力实施；国家制定的法律规范如果违反了人们的基本道德观，即使有强制力实施也不会保证法律被人们所接受，普遍不为人们所接受的法律规范徒有规范之名。历史法学派通过赋予法律“民族共同意识”的内涵，使其获得了特定的人性和时空性，类似于我们所说的民族范围的“民间法”，也只不过是关注法律能否被人们实际遵守而已。

　　 自然法学将法律是否为人们所接受定为基于内心的道德标准无疑是重要的，但是不同人所遵守的道德差别甚大，而且内心道德是不可测度的。实证法学通过分离命题将法律与道德分离，仅仅分析确定的国家制定的法律规范，而不管法律中的道德内容。法律所规制的是人们的行为，人们的行为确实有道德基础，但更多是基于包含道德判断在内的利益决策。法律的强制力也是基于激励、协调和威慑法律关系中的主体的利益而实现的。除了历史法学派，实效法学派中还有社会法学派、现实主义法学等等，但是大多数实效法学派仅仅是描述性的，不关注法律的应然效力和道德效力。实效主义法学属于实效法学派，实效主义法学试图通过立法的科学性来解决法的应然效力与实然效力的统一问题，怎么基于人们行为的科学来立出实效的法律处于突出的位置。实效主义法学的重要性对于现实中的法律人来说是不用辩护的。问题只在于这种实效法学是否可能和怎么可能。

　　 提倡注重法律现实效力的实效主义法学在当今中国具有特殊的意义。我国的法律制度正面临越来越严重的“实效性危机”，潜规则遍地横行、正式的法律规定犹如一纸空文，司法机关的权威性日益下降、民众对于能从法院“讨个说法”没有信心。

　　 美国的法理学理论在这方面为我们提供了重要的智识资源，尤其是发端于美国的法律经济学运动，为我们提供了解决法律实效性问题的重要工具。美国法理学有各种各样的名称，现实主义法学、实用主义法学、工具主义法学、社会法理学等等，萨默斯的概括最为准确，他将美国法学传统概括为实用工具主义，主要研究法律的工具性和实用性方面。工具性主要体现在，法律规则和其他形式的法律本质上是被人们设计出来经世济用的工具。该理论集中关注法律现象的工具性方面，例如，法律所服务的目标的性质、种类和复杂性，实施法律的机构，法律中手段与目标之间的关系，法律的功效，法律的局限，等等。 所谓实用，是关注法律的应用，研讨“行动中的法律”而非仅仅“书本上的法律”。实用工具主义理论提出法律与现实之间的交互作用，关注法律的应用对社会生活造成的实际影响，关注法律的总体效用，关注法律的局限性。 应该说，实用工具主义法学提供了一个让法律人安身立命的框架，工具与实用就是为了实效。 但是，正如萨默斯所指出的，“美国理论学家们实质上并没有公正地评判法律现象的工具性和实用性方面。他们留下了大量未完成的事业，其中大部分工作仍然停留在‘思想的大体方向’阶段” 。

　　 发端于美国的法律经济学运动，已经在全球扩展开来。波斯纳，这位对法律经济学的传播贡献最大的人提出了实用主义法学宣言。波斯纳的实用主义包罗万象：实践的、工具性的、向前看的、能动的、经验的、怀疑的、反教义的、重视实验的。 波斯纳一直在科学与非科学、理性与非理性、保守（财富最大化目标）与改良（实用主义）之间徘徊与挣扎。 一方面，波斯纳意识到，实用主义意味着具体地、实验性地、不带幻想地考察问题，完全理解人类理性的各种局限，意识到人类知识的“地方性”、不同文化之间进行解释的艰难性、“真理”的不可获得性、由此而来保持多种研究路径开放的重要性、研究对于文化以及社会制度的依赖性，以及最重要的：坚持始终把社会思想和活动作为实现人类珍视的目标的工具来评价，而不是作为目的本身来评价。实用主义就是科学研究的伦理。 另一方面，波斯纳对于怀疑主义也有一种亦步亦趋的姿态。他希望穿插于二者之间，超越法条主义和怀疑主义之间的冲突。然而实际上，波斯纳所做的并没有超出传统的美国实用主义法学对法律形式主义的传统口诛笔伐，波斯纳的实用主义与法律经济学之间的联系很少。经济学是理性选择的科学，是最典型的工具性科学，经济学构建并验证一些人类行为的模型，目的在于预测和在适当的时候控制这种行为。法律经济学无非是要求法律制度的选择是理性的，是社会所欲求的，法律经济学是建立在改良主义哲学基础上的，是一种建构式的思维方式。它作为工具实现法律作为社会改良工程学，关注怎么通过工具实现法律的价值目标，即在于工具性与实效性上。 法律经济学，特别是法律博弈论为实效主义法学的发展注入了生机，使得实用工具主义法学突破了“思想的大体方向”阶段，而进入到实效主义法学的发展阶段。

　　 本文所要论述的是以实效主义哲学为哲学基础、以探效推理为逻辑方法、以法律经济学和法律博弈论为主要工具的实效主义法学纲要。

　　 二、实效主义法学的哲学基础

　　 实效主义（Pragmaticism）是皮尔斯提出来的。皮尔斯在《什么是实用主义？》一文中用实效主义（Pragmaticism）区别他的哲学与被滥用的实用主义（Pragmatism）的不同。皮尔斯最初用实用主义来定位他的哲学，因为“‘实用’表达了与人的特定目标的联系”。皮尔斯之所以要重新正名，是因为“随着这个用语普遍地见诸于报刊，它在那里已遭到在文字游戏中那种无可幸免的恣意歪曲。”为了扼要表述其学说的本义，皮尔斯宣布采取一个新的名称：“实效主义”。 事实上，皮尔斯的新名字“实效主义”恰当地表达了他的哲学精神，因为“这种崭新的理论的最为令人瞩目的特征，正在于它确认在理性认知和理性目的之间有着不可分割的联系。” 皮尔斯最初提出的是一种实用主义意义理论，詹姆斯的实用主义把皮尔斯的意义理论转变为真理理论。席勒的人本主义则强调一切意义都以人的目的为依据。杜威秉承皮尔斯传统，注重方法论方面，他不满意詹姆斯和席勒等人太注重个体事物和意志的方面，所以杜威自称为“工具主义”（有时又称为实验主义或试验主义）。皮尔斯明确指出：“我从内心深处反对把我的那种形式的实用主义与其他一些形式的实用主义分割开来”，并且他强调他的哲学与詹姆斯、席勒和帕皮尼之间的相通性。 更重要的是，皮尔斯特别强调他的“实用主义核心”能够推出詹姆斯、席勒等人的哲学：“尽管我从阅读其他实用主义者的著述中获益匪浅，但我仍然认为由我创始的这种学说的最初形式具有一个决定性的优点。从其它类型的实用主义中所能得到的每个真理都可以从这个最初形式中推出，而其他实用主义者所陷入的某些错误却可以在其中得以避免。这种形式的实用主义较之其他形式的实用主义更加严密，更加完整。” 当我们把皮尔斯自己的哲学与詹姆斯、席勒和杜威等实用主义哲学家对它的发展结合起来研究时，才能很好地理解这种实效主义哲学。皮尔斯实效主义哲学是其意义理论的展开，詹姆斯、席勒和杜威等只是对于皮尔斯实效主义哲学不同侧面的强调，皮尔斯最终追求的是实效。

　　 （一）实效主义哲学的逻辑展开

　　 首先，实效主义是一种意义理论。皮尔斯最初在《如何使我们的观念清楚明白》中对实效主义作了如下宣告：“考虑一下你的概念的对象具有什么样的、可以想像的、具有实际意义的效果。那时，你关于这种效果的概念就是你关于这个对象的概念的全部。” 因之，概念的效果与人的目标相联系，而人乃万物的尺度。概念实际效果的判断也就获得了一个标准，这就是人的目的性，亦即需将哲学与人类行为和生活经验直接相联，把哲学从哲学家的问题变为探索解决人的问题。皮尔斯最初不用“实践主义”而用“实用主义”，其原初涵义就是特指与人类的特定目标的联系。实效主义关注的是人作为生物体的活动，并且将研究自然科学的实验方法应用到社会科学，从而指导社会实践。实效主义确定哲学的目的是为人，只有人的目的才是哲学的中心。人的目的性尤其为席勒所强调。皮尔斯基本支持席勒对实用主义所下的四个定义：实用主义是一种主张“一切意义都以目的为依据”，“一切心理活动都是有目的的”，“对一切忽视实际知识的目的性的看法提出的一种系统批驳”，“自觉地把一种目的论的心理学应用于认识论（或逻辑），归根到底，这意味着一种唯意志论的形而上学”。

　　 第二，真理是有用的共同体的信念。观念是以人的目标的实际效果来判断其价值的，而人的目标是追求快乐的。人是中心，价值的最终判断在于是否有利于人，是否让人满意。皮尔斯认为“真理即信念”。信念是一种具有持久性的思想习惯，它有三种特性：它是我们意识到的某种东西；它平息了怀疑引起的焦虑；它导致在我们的本性中建立起一种行动规则。 信念指引我们的愿望，形成我们的行动，从而满足我们的需要。詹姆斯则大力宣扬如下观念：“凡在信仰上证明本身是善的东西，并且因为某些明确的和可指定的理由也是善的东西，我们就管它叫做真的。”“如果某种生活真是我们应当过的较好的生活，而且如果某种观念，我们信仰了它，就会指引我们去过这种生活，那么除非信仰了它会有时和其它更重大的利益相冲突，我们最好是去相信那个观念。”

这里有两个问题需要澄清。首先，真理并非主观的、特殊的。不像詹姆斯那样强调的是个人的信念、个人的需要。皮尔斯指出，“思维活动并不是把我们引向我们希望去的地方，而是把我们引向事先注定的终点，就像是命运的安排一样。……这种注意最终要为所有研究者一致同意的意见，就是我们所说的真理。” 皮尔斯科学探究的真理尽管是可错的，但它是社会的，是共同体的信念。皮尔斯的实在不依赖于个体相信它是什么样子，而依赖于探究的共同体相信它是什么样子。其次，真理的有用性包含当下效用和长远效用。詹姆斯特别强调“我们对于这些无论是眼前的还是遥远的效果所具有的概念，就这个概念的积极意义而论，就是我们对于这一事物所具有的全部概念。” 。当信仰了这种观念的眼前利益“与更重大的利益相冲突”时我们才舍弃眼前利益。(点击此处阅读下一页)