没什么比司法改革更具改良特色
贺卫方
贺卫方按：2011年10月25日，徐昕教授和我在北京大学法学院举办了一场题为“司法改革的顶层设计”的讲座，主办者北京大学法学社的同学们整理了对话的文字稿，承《南方周末》好意，在2011年12月8日“大参考”版面上发表了这篇对话的严重压缩本，其中略有锋芒的话语都遭删除。也许报社确实有某些顾忌，不过近两三年的时间里，这份报纸过度的谨小慎微我已经多次领教，多篇文章包括约稿都发表不出来，奇怪的是它们却可以在其他报纸或刊物上发表。作为一个老作者，对此实在是有些无可奈何。在改革事业前景晦暗的时刻，希望南方报业集团的决策者能够表现出更强大的道德勇气和责任心，不辜负前辈报人所培育的南方系传统以及国人的殷殷期待。我昨天在微博上打油四句，但愿这是过甚其辞：
改革船已入险滩，
西红市算尽机关。
乌有乡猛如饿虎，
南方系噤若寒蝉。
这里是发表前我发言部分的完整稿。
————————————————————————————
学者总在忧国忧民，“知其不可而为之”。对20年来从事司法改革研究的学者所努力的许多重要方面，徐昕教授用这样五对关系和五个保障做了非常好的归纳，但我感觉不易实现，尽管有策略上的考量，由近及远，由小及大，从技术性层面入手改革。
2009年12月份，蔡定剑教授还在世，一些学者组织开了个专题讨论会，叫“中国宪法的未来”，那次会上，蔡教授和与会者对司法改革的重要性表达了特别强烈的期盼。大家认为，政改的突破口在司法改革，没什么改革比司法改革更具改良的特色。
司法人员的专业化共同体
这些年里推出了一个措施，要提高法官和其他司法人员选任的标准和素质，建立统一的司法考试制度，让担任法官、检察官和律师的人都具有良好的教育背景，达成法律职业共同体。天南海北的法律人，都分享同一套知识，甚至分享着同一套价值、同一套职业伦理。
日本的著名学者棚赖孝雄从社会学的视角观察司法制度，发现每种职业都有一种准据共同体，即他们特别注意和在意的评价人群。比方我带的学生很在意我的评价，同事之间的评论有时非常重要。在一所学校，如果一个人剽窃，同事们看他的眼神就会不一样，这种惩罚极其严厉。棚赖观察发现，日本法官最在意的是同行之间的评价。
这种同事评价会形成一种监督机制，但前提是选任标准一致。不能这拨法官是农民担任，那拨是中学教师，另一拨是转业军人，还有一拨是法学院的毕业生。这不夸张，现在法院里仍是这种四分五裂的状态，大家没有共同语言。
某些地方法院，转业军人出身的人提得特别快，很快就庭长、副院长了。过去山西省绛县人民法院副院长姚小红，被称为“三盲”院长，文盲、法盲加流氓。这个院长最初是给法院院长开车的，院长觉得这人不错，就提拔成办公室副主任、主任，最后成为法院副院长。这种情况并不少见，当然现在正逐渐减少。提高法官的素质，提高司法人员的学历背景乃是在技术层面上推进司法公正的措施之一。
这类措施的基本目标是要努力形成法律职业共同体。司法只服从法律，不是所谓服务大局。三个至上客观上在分裂法律职业共同体，这些不合理的因素在干扰影响共同体的形成。
改革程序制度，健全证据法
改善程序制度与证据制度，逐渐提升司法的公正程度。要改变法官过于积极的角色，在法庭上，法官最好不要过分积极主动地行使权力。当然更不允许上门揽案，借口为社会主义市场经济建设服务，导致司法应有的中立性丧失殆尽。
证据法的重要性受到了越来越强烈的关注。这体现在证据要由当事人自己搜集和提交，而不是由法院去搜集。与之相适应，当事人要承担举证责任，为没有举证而导致的诉讼结果而负责。刑事诉讼里的证人必须出庭接受对质，辩护律师要有足够的空间对控方证人证言加以审查，要确立非法证据排除规则，这些都是确保刑事司法公正的前提条件。
不过，由于近年来关于司法改革方向难以达成共识，这类技术层面的改革也出现了停滞甚至倒退的现象。一些引发巨大关注的案件，例如杨佳案、李庄案第一季一审、邓玉娇案等都存在着司法机关公然阻挠证人出庭的问题。律师在刑事诉讼中的独立性遭到压制，局部地区甚至出现运动式司法的严重回潮。
很多机构在干扰独立审判
还有上下级法院关系，这都是特别技术性的，跟意识形态没有任何关联。
现在司法到底能不能有效解决社会矛盾和纠纷？温家宝总理说，到北京上访的事件中，大多数涉及到对法院判决的不服，公众对司法判决并不满意。但这是司法机关作出的判决吗？许多案件之所以不公平，恰是因外部干预导致的最后判决结果不纠正。
一个典型的例子就是赵作海案。河南赵作海跟村民打架，村民打了他一拳，过两天那村民找不着了，后来人家盖房子，从地下挖出一尸体，没头，但能看出是一具男尸，人们怀疑这个尸体就是失踪的人，怀疑赵作海报复杀人。经过“突击审查”，赵作海交代了犯罪罪行，随后不断翻供，最后判了死刑缓期两年执行。十年后，那个号称被杀的人回来了，他在外面捡破烂，十年没回家。这才发现错了。
为什么会发生这么大的错误？检察院、法院都认为这案子不能判，因为尸体是谁都没搞清楚。但公安局说补充侦查不出来什么了，必须要解决，后来商丘市政法委主持协调。政法委要求检察院提起公诉，法院说不能判死刑立即执行，但这是很恶性的犯罪，既杀人又碎尸，理应判死刑立即执行，法院不能无视其中疑问，经“协调”，判个死缓吧。这些年来出现的很多冤案背后都有政法委无形的手。也正是因为这种名义上的决策者与实际上的决策者之间的分离，既淡化了法官在司法过程中的责任心，增大的判决的随意性，同时也导致一些冤案揭露后却无法及时平反。聂树斌案就是一个典型。
现在多少案件不是法院自己做出的判决，而是许许多多其他机构在做判决？但板子打到法院身上，最后民众对法院也不信任了。现在苦口婆心告诉大家，要推进司法改革，提升司法公正，但是民众有点不想听了，因为听起来太迂阔迁远，言不及义。
“中国特色”司法制度
德国比较法学家茨威格特和克茨曾分析社会主义司法制度，认为社会主义司法追求的最重要目标是实现党追求的目标，是共产主义的实现。基于这个目标，司法过程也是对人民、对当事人进行教育的过程。教育人们热爱党，热爱社会主义祖国，热爱共有财产，追求共产主义等。
为了实现教育功能，司法的严格程序主义就变得非常不重要。从前，苏联、东欧国家一直有这种特色，比如同志审判会。我们的法庭叫人民法院、人民法庭，让人民参与司法。为了让人民理解司法，严格的程序主义、法言法语是不允许的。马锡五的方式，最典型的体现了社会主义司法追求的目标。小河边、柳树下、炕头上，随时可以审理案件。
程序正义的内在价值并未受民众重视
徐老师说司法改革能得到社会公众、官方的认可，理由是程序正义这种规范超越了文化或观念，能达成最大限度的共识。但恰好在这点上，我有点信心不足。传统文化、一般民众对程序正义的价值真看得那么重？
我在微博上经常对一些热点案件做些讨论，其中包括引发广泛关注的李昌奎案。我的看法是，李昌奎案一审判决死刑立即执行，这个判决是正当的，不立即执行就不公平。根据中国现行刑法的规定和司法实践，应该执行死刑立即执行。云南省高级人民法院改判为缓期两年执行，理由不充分，这个改判并不适当。
尽管我主张废除死刑，但废死论是在立法角度，不是司法角度，不能从个案开始。这个法官说不判死刑，那个法官说必须判死，法律面前怎么人人平等？
不过，接下来，我的意见看上去有些自相矛盾。我认为，云南省高级人民法院改判尽管不足以说服人，但毕竟是二审终审制。司法过程不存在腐败情节，两家都穷得一塌糊涂，腐败不了。审判委员会做过研究，程序上也没多少值得指责的问题。所以我说，既然如此，我们就从了吧，尊重这个终审判决，不要再去想把它推翻掉。
网友说：你脑袋被驴给踢了吧？大家都觉得不可理解。是有错误，但错误都必须纠正吗？制度能承担有错必究这种巨大的代价？要区别什么错误必须纠正，什么错误不需再去纠正的。比如当事人因为自己的过错，使得证据没在诉讼有效期内呈交给法院，过了一年，突然发现箱底有个借条，证明他本应胜诉，但他败诉了，法院应不应当重新受理？我想这是当事人的过错，不应再受理。
但在中国要推行这样的程序正义就很麻烦，老百姓要上北京，拦温总理的车，把事情闹大了，最后必须重新解决。
中国可能是程序正义的传统非常匮乏的国家，建立这种共识需要特别艰苦的努力。
公众与司法独立的关系
法律人认为程序正义非常重要，公众认为还是实体正义更重要。
在西方传统里，独立的司法制度建立在非常坚实的知识独立的基础上。古罗马人创造了极其灿烂的法律知识系统，这跟古希腊的哲学影响也有关，但它超越了古希腊的玄思妙想式的哲学思考，把这套分析方法和理性精神引入到人们对日常生活的观察、提炼，最后形成一个博大精深的体系。这套体系表现出的话语跟大众话语不一样，比方说种类物、特定物，比如说善意取得，无因管理，都是古罗马时代就创造出来的，这套专业话语跟民众日常话语和知识有明显距离。德尔图良与西塞罗两个律师在一块说话，他们用的一套话语跟公众不一样。
与此同时，在西方悠久传统中，法律职业者跟社会间的互动，对行政权力、立法权力的制约，尤其在限制国王行政权力方面，形成了一种历史传统。独立的司法很重要，没有它，所有人都不安全，这已经成为一种无需论证的社会常识。
比如在香港，司法独立受到威胁时，公众会出来说话。美国也如此。罗斯福总统要推行新政，最高法院老阻挠。但通常是5：4被否定，他想改组最高法院，解决这个问题。法官是由总统提名，参议院认可，罗斯福考虑把最高法院由9人变成15人，这样他就可以一下任命6个哥们，投票比例马上会为之一变。
改组最高法院是很危险的信号。美国老百姓都知道那九人的观点分别是什么，这九个人个个地位显赫，最高法院非常强有力。
结果议案刚提出来，罗斯福一下子就陷入整个社会的抨击漩涡。联邦最高法院首席大法官写了一封公开信给参议院司法委员会说：总统指责我们工作效率低下，因而应增多法官，这种说法非常荒唐。我们的工作效率很高，尽管我们的年龄都不小。全美律师、法律人协会当然站出来抨击总统，有色人种权利协进会（ACLU）也站出来，最奇怪的是，全美制造业者协会也发表声明谴责总统填充最高法院的做法。美国革命女儿会，第一代国父们的女性后裔的俱乐部，发表声明谴责罗斯福，报纸上更是充斥着对他的抨击。当时《罗斯福文集》刚刚出版，正好遇到这个风潮，书就卖不动。
在这个国家，司法独立变成整个公众信仰的一部分，而不是法律人自娱自乐。中国最高法院有400多个法官，又因为死刑复核制度加了很多，500多人的最高法院肯定不是特别重要的机构。
推动司法独立需要有更广泛的公众认知。推动更消极的司法模式时，法官消极，当事人就要活跃，但这光有律师还不行，当事人还得有个人主义的司法理念。当事人要知道，这是我的案件，我要负责让证人出庭，证据应该我来提交，如果我的所作所为最后导致了失败，我应该承担结果，而不是国家来承担。
一般人还停留在把法院当父亲，认为国家有责任实现正义，有责任收集证据。这是观念方面的改变，并不容易。
司法权在整体政治权利架构中的边缘化
整个政治权力架构中，司法仍非常边缘化。现在公安部门首长一般都比法院、检察院的地位高，最近有人说为了提高法院、检察院的地位，尤其法院的地位，建议全国各级法院的院长进党委常委。从党的序列来说是提高了，但这是不是走偏了？你眼睛斜，到医院去，医生说要从脖子这都砍下来，这是杀头治斜眼。为了取得司法独立，进入党的序列，但党委成员必须遵守党的一盘棋。这是南辕北辙。
权力架构不只是法院院长的政治地位问题，还包括徐老师提到的取消政法委的问题。其实早在1988年到1989年，就准备取消政法委了。陈有西律师告诉我，他当时就在浙江省政法委，说浙江政法委率先取消，但还保留一个政法领导小组，人少多了，50多人变成20多人。可惜后来这个过程终结了。
真要反思党和法律之间的基本关系，就应看到：法院真正独立后，社会秩序就好了，官场也清廉了，人民有冤屈也能得到解决，就不上访了。执政党治下，反而获得了更好的社会秩序。这对执政党是好事。
事实上现在权力在扩张，律师事务所建党组织，律协也要设党委，党的权力在不断扩张。我是党员，但有个最大的问题，党的权力无所不在，对社会全方位管理和控制的同时，也把社会中所有过错都承担在你身上。
温家宝总理在达沃斯论坛说，我们要重申党政分开的问题。我觉得温总理看到问题所在，相信下一步这个问题可能慢慢解决。
本文由自动聚合程序取自网络，内容和观点不代表数字时代立场
