南方周末 – 中国式“判例” 头炮有点闷

民告官案，一个也没有；热点案件，还没出现；入选案例，适用范围有点小，甚至有些“多余”。学界公众期待很高，法官亟需鲜活经验，最高法院“慎之又慎”。 

“同案不同判”，让公众的感觉很复杂 （向春/图）

已决的公正判例，将开始发挥效力。

2011年12月20日，最高法院在出台相关规定一年以后，谨慎低调地公布了第一批4个指导性案例。

这意味着，法官在裁决案件时，除了法律、法规、司法解释，还有先例判决作为裁判依据。

人们是否会等来渴盼已久的“同案同判”？这些年法官在拆迁、名誉权等领域摸索出来的裁判规则，是否能够得到普遍确认？最高法此举给社会各界带来诸多期待。

该指导的还没指导

2010年11月26日，最高法院公布《关于案例指导工作的规定》后，迟至一年，首批指导性案例才得以出炉。

最高法院研究室案例指导处处长吴光侠介绍，遴选过程“慎之又慎”。他们从各级法院报上来一百多个案例中，提出备选案例，然后征求业务部门和学者的意见，再报主管院长，最后经审委会讨论，同意后才公之于众。

“数量少了点，不解渴。”北京理工大学法学院教授徐昕说。他设想的理想状态是：规定出台后，每三个月出台一次，每次七八个案例，一年就有几十个。“这样才能对普遍的同案不同判问题，起到立竿见影的解决效果。”

广东省珠海中院行政庭庭长唐文感到有点遗憾：4个指导性案例，两个民事案、两个刑事案，没有一个行政案。民告官案件被认为是“最难啃的骨头”，法官们亟需先例判决的指导。

4个案例中，一号案例涉及房屋买卖中的“跳单”纠纷，二号涉及民事诉讼中二审和解协议效力问题，三号案例涉及新型受贿的认定，四号案例涉及婚恋纠纷中的杀人罪免死问题。

“总体来说，对社会热点回应度不够。”中央财经大学法学院院长李轩告诉南方周末记者。他发现，这几年几个引起社会关注的案例都没有选上，比如许霆利用ATM机故障取款案、辽宁张剑杀死拆迁者被判正当防卫案等。李轩曾和最高法院副院长苏泽林合作研究案例指导制度。

2011年5月，最高法院表示，已通知各省高院将按危险驾驶罪定罪处罚的第一、二起案件上报，最高院将在审查后发布醉驾指导性案例作为审判醉驾的参照。此前，刑法修正案（八）实施，最高法院院长张军的一句“勿将醉驾一律认定为犯罪”激起巨大争议。

一位接近最高法院的人士告诉南方周末记者，最高法院本意是想选醉驾案入指导性案例，但公安和检察机关有不同意见，理论界对此也有分歧，谨慎起见，最终未选。

广东省高院有关负责人向南方周末记者透露，该省上报了20个案例，包括许霆案，全部落选。一位学者指出，许霆案是由于舆论监督引起法院重视才改判的，在类似案件中是否应该遵循许霆案，司法实务界仍有分歧。

有学者评价这次案例遴选：慎重有余，效率不高。

最高法院的慎重也不无道理。最高法院研究室主任胡云腾2011年7月在《人民法院报》撰文说，从总体上看，绝大多数备选案例不符合指导性案例的要求，或者不具有指导价值，或者有较大的瑕疵与争议。

按照2010年规定中的相关条件，胡云腾解释说，“社会广泛关注的”是指实实在在的利益争执，不是公众一时的热议或者媒体的炒作；职工在上下班途中受到人身损害的也属于工伤，就符合“法律规定比较原则的”；没有普遍指导意义的案例，不论多么典型、疑难或者新颖，都不能作为指导性案例。

指导性案例指导性不足

即使是已经公布的4个案例，在学界和实务界的看法也不尽相同。

在受访学者和法官中，三号案例获得的好评最多，法院通过一个职务犯罪案例，就将4种新类型的受贿情节界定清楚。该案主人公南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记潘玉梅、办事处主任陈宁，与请托人合办公司，未出资，不参与经营管理，但获取“利润”；收了钱但还没“为他人谋取利益”；从房地产公司买低价房；相关人员被查处后赶紧退赃等，这些行为均被认定为受贿。

对其他3个指导案例，仍有一些不同意见。

一号案例被认为适用范围过小。买方与一家中介签了买房确认书，但最终对比多家中介公开的同一房源信息后，选择和报价最低的一家中介签约，此案例明确认定，房主并未违约。但这类“跳单”并不是最普遍的现象，大量的纠纷是买家跳过中介直接和房主签约，此类纠纷明显属于违约，无须“指导”。“虽然法院判决合理，推理过程清晰，但指导性意义的普适性何在？”一位受访专家反问。

二号案例则被疑是否“多余”。民事诉讼二审时，双方签了和解协议，一方忽然翻脸了，要求执行一审判决，此类情况法院是否支持？指导性案例的答案是支持。不过一些学者认为，对和解协议效力的问题，民事诉讼法以及相关司法解释中有明确规定，司法实践中也没有太多争议，所以指导意义不大。

争议最大的是四号案例。该案中的男青年王志才因和女友结婚不成，愤而杀人，最终被判死缓。案例的指导性意义在于：因恋爱、婚姻矛盾激发引发的故意杀人案，本应判处死刑的，可从化解社会矛盾、促进社会和谐的角度，判处被告人死缓。

“婚姻家庭等案慎用死刑”是现行刑事政策的原则之一，有学者猜测，此案是对2011年8月云南省高院重审李昌奎杀人案的“辩解”，重申法院在死刑政策上的立场。

云南农民李昌奎杀死昔日恋人及其三岁幼弟，受害者家属要求严惩，一审被判死刑；由于有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，云南省高院改判李昌奎死缓，完全符合四号案例的裁判要点。

但在社会舆论压力下，最高法院决定由云南高院重审此案，李昌奎最终被判死刑，一个月内完成核准和执行程序。

无论对4个指导性案例有多少争议，学者们仍感到欣慰。首批案例的推出，意味着中国式判例制度终于跨出了实质性的一步。