2006年6月，我作为台湾“中央研究院”法律所的第一位大陆访问学者，在台湾高等法院检察署、台北地方法院、地方法院检察署、检察官协会、律师公会、司法官训练所等单位参访。数月里，我在地方法院旁听过多次开庭，在高检署作过公开演讲，与当地大法官、主任检察官和一些著名律师相交甚密。后来还因为旁听赵建铭案上过台湾各大媒体的头条，被民进党立委召开新闻发布会质问过。但也就在那时，我深切地感受到过对岸司法公开的氛围。
2006年底，回到北京大学以后，我写了篇《美丽与哀愁：感受台湾地区法律的脉动》，发表在《法制早报》上。也就在那一年，我公开撰文向最高人民法院提了进一步促进司法公开的两个建议：第一，裁判文书除涉及国家秘密等事项不宜公开外全部在互联网上公开可查；第二，庭审过程应进行全程录音录像，当事人可以复制光盘，公开审理的案件原则上网络直播，以最大限度地保证司法公正。这样的建议，在十五年前，还是需要有一定前瞻性的。
四年后的2010年8月16日，最高人民法院印发《关于庭审活动录音录像的若干规定》的通知，规定“人民法院开庭审理第一审普通程序和第二审程序刑事、民事和行政案件，应当对庭审活动全程同步录音或者录像；简易程序及其他程序案件，应当根据需要对庭审活动录音或者录像。”2017年2月22日，最高人民法院公布了修订后的《关于人民法院庭审录音录像的若干规定》，第一条就开宗明义：“人民法院开庭审判案件，应当对庭审活动进行全程录音录像。”
2010年11月21日，最高人民法院发布《关于人民法院直播录播庭审活动的规定》，提出“人民法院可以选择公众关注度较高、社会影响较大、具有法制宣传教育意义的公开审理的案件进行庭审直播、录播”。2016年7月1日，中国庭审公开网上线试运行。2016年9月27日，中国庭审公开网正式开通运行，要求全国各级法院在该网站公开庭审活动。从上线当天接入427家法院，仅用了一年三个月时间，到2017年12月31日，实现了全国3520家法院全接入、全覆盖的目标。截至2020年5月，中国庭审公开网直播案件696万件，观看量237亿人次，在线旁听庭审成为群众普法的新平台。
2010年11月21日，最高人民法院发布《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，提出“除四种特殊情形外，人民法院作出的生效裁判文书均应当在互联网公布。”2013年7月1日中国裁判文书网开通。2015年6月底起，31个省（区、市）及新疆生产建设兵团的三级法院已全部实现生效裁判文书上网公布，即案件类型全覆盖、法院全覆盖。2016年8月30日，最高人民法院公布了修订后的《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，该规定加大了裁判文书公开力度。截至2020年8月30日18时，中国裁判文书网文书总量突破1亿篇，访问总量近480亿次，一举成为全球最大的裁判文书公开网站。
可是，这一切在过去的一个月里，都发生了变化。有网友发现，一夜之间，盗窃，赌博、出口骗税、诈骗、交通肇事、销售伪劣产品，拒不执行罪、受贿贪污等罪名的判决书，都不让上网了。而理由竟然是涉及国家机密。一些已经上网的判决书，甚至还出现撤回的现象，而撤回的理由不是涉及国家机密就是“人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形”。一些曾引起舆论热议的案件，现在回头再去找判决书，发现竟然也神奇地消失了，仿佛从未出现过一样。前段时间检索法官受贿案，发现真的很多裁判文书都人间蒸发了。
让我们回顾一下最高人民法院在2018年6月25日答复某公司要求撤销裁判文书网公示信息中的一段话：“从司法裁判角度看，裁判文书公开可以最大限度地规范法官自由裁量权，提升法官职业化水平，促进审判质效提升，推动不同法院之间统一裁判标准。从社会法治建设角度看，裁判文书上网公开可以促进社会诚信体系建设，同时为社会成员提供具体而明确的行为指引，便于公众通过一个个鲜活的判例识别和判断自己的行为后果，提升法治观念，帮助其形成较为科学的行为预期，并适当选择解决纠纷的具体方式。”三年而已，声犹在耳，都不作数了吗？
庭审公开网也好不了多少，很多案件原定的直播取消，很多案件干脆不直播，已经直播的案件，在回顾里也找不到了。一个月前我在杭州参与开庭的一个案件，当时是有直播，后来也是可以回看的，但现在竟然消失了。好在我的助理通过技术手段已经帮我下载了直播的视频，我才得以看到被下架的录像。虽然最高人民法院要求庭审原则上都直播，但我参与辩护的刑事案件，直播率不到1%，而就是这不到1%的直播，竟然也被下架，让我情何以堪？其实我每一场庭审辩护都很精彩，但庭审公开网却找不到，人家会认为我只是在吹牛！
为什么司法公开现在出现了开倒车的现象？无论是裁判文书上网，还是庭审直播，似乎都遇到了一个瓶颈。我认为，最高人民法院要求司法公开的制度和政策都是好的，但在具体操作过程中，却受制于各种隐性的考核指标影响。我们的制度设计很多都是好的，比如扫黑除恶，比如认罪认罚，但执行的过程中往往忽略了人性，忽略了在考核指标下制度的变形。制定政策的人没在基层执法办案，而深刻了解基层逻辑的人又不参与制定政策，所以就会出现领导听的都是好消息，而底层民怨极大的怪现象。为什么播下的是龙种，收获的可能是跳蚤呢？因为每个具体的人考虑的，不是制度的出发点和立法精神，而是真实影响自身利益的奖惩和风险指标。
庭审直播，本来公开公正，民众监督，出发点很好，但有些重大案件，控辩对抗激烈的，局面不可控，舆情风险很大。比如海南曾直播涉黑案件，后来发生律师和公诉人、主审法官抗辩，被逐出法庭，引起轩然大波，此后涉黑案件就几乎没有直播了。比如有的案件被告人不认罪，庭审中还曝出被刑讯逼供的细节，导致司法机关非常被动。有的案件因为管辖问题引发争议，庭审直播的片段被大肆传播，让法院颜面尽失。有的案件甚至还发生公诉人被指证受贿。所以刑事案件的庭审直播与否，都要听取公诉机关的意见以及法院领导的意见，直播的风险大，不直播没风险，不直播也就会成为一个常态选项。但要求有一定的直播率，庭审公开网上就充斥了大量危险驾驶罪、盗窃等轻微刑事案件以及认罪认罚的案件，因为这种案件数量庞大，直播风险不大，结果比较确定，就是走个形式。凡是重大敏感的基本上都不可能直播。庭审公开网上直播的大部分都不符合“公众关注度较高、社会影响较大、具有法制宣传教育意义的案件”这个基本要求。
裁判文书网上线以来，确实在司法公开中发挥了很大作用，但也引发了一些舆情，比如灌南县女辅警敲诈勒索事件，就是在裁判文书网上发现的，前不久的济南法官受贿事件，曝出几十位行贿律师，至今为人所诟病。所以司法机关忌惮舆情，开始大量下架裁判文书，也在情理之中了。公开裁判文书，不会因此立功受奖，但公开后引发舆情，则会引起某些连锁反应，甚至引发追责，让某些部门承受巨大压力。最近朋友圈有篇《裁判文书网怎么成了保密网》的文章，我也转发了，但现在却因为众所周知的原因，被删不可看了。我记得文中有一个观点，担心删除已经公开的裁判文书会成为一个黑色产业链。这个其实我不是很担心，我担心的是体系内的考核制度让公开限缩。
这一轮的政法队伍教育整顿中，有一项是要开展三十年倒查，查减刑、假释、暂予监外执行，还要进行“回头看”，深入开展自查自纠，对决定不批捕、决定不起诉、改变定性、撤回起诉、判决无罪等重点案件进行全面评查。这些如果违法违规，该不该查，当然该查。但更该查的，难道不是错误被逮捕、被起诉、被判罪，甚至有的被拔高、凑数为涉黑的吗？难道不应该查一下有多少服刑的是冤错案吗？目前的考核指标只会导致可捕可不捕的倾向于捕，可诉可不诉的倾向于诉，可判可不判的倾向于判，不够黑的倾向于定黑，整体上倾向于重刑主义，因为只有这样才是没有风险的。否则，不捕、不诉、不判都有风险，都有可能被追责，而这些案件可能是司法体系内有担当的人作出的。这样的倒查重点，只会导致羁押率、起诉率、定罪率越来越高，因为它指引着办案人员趋利避害，作出风险最小的选择。
“内卷”这个词，主要是指毫无意义的竞争，更多地表达一种体系内消耗精力的死循环。我们的刑事司法，正面临着严重的内卷化。似乎每个工作人员都很努力，都在完成绩效考核指标，但努力竞争的结果，不是更好地达到司法效率和公正性，却是体制内的效益损耗。案件似乎越来越多，加班加点，叠床架屋，精疲力尽，群众还越来越不满意，对司法的信任度还越来越低。问题出在哪里？我们的一些制度设计的出发点是好的，比如逮捕后不起诉、撤诉都会影响绩效考核分，原本是为了促进更好的指控，提高办案质量，但最终制约的是该不起诉或撤诉的，都不敢做，因为那样影响的自己的切身利益，工资、奖金、评优和升迁。再比如错案追究制和国家赔偿制度，本来的出发点是追究办案人员的责任和赔偿冤错案受害人，但实施过程中，有些办案人员会为了避免被追责，硬着头皮将错就错，死不认错，给冤错案的平反设置重重阻力。有些明明应该无罪的案件，就变成了谁都没有责任的“实报实销”，关多久判多久。本来错误羁押是要赔偿的，“实报实销”后，“国家赔偿法”也变成了“国家不赔法”。
再回到司法公开的问题。我很欣慰十五年前的建议，变成了现实，哪怕这个现实跟我的文章并没有直接关系，我也乐见其成。我一直认为，司法的公开公正是法治的应有之义，也是这个社会发展的大势所趋。但在正式制度之下，中国司法一直在运行着一种潜规则，并且又受制于各种内部成文不成文的规则，诸如提前介入、三长会审、诉判一致、审委会制度、请示汇报制度、绩效考核制度，它们组成了强大的另一套话语系统，左右着司法的结果。我们的司法人员，要么被体制化，内卷化，随波逐流，要么成为一股清流，最终离开政法队伍。每个秉持公平正义的个体，都不一定能抗衡强大机器的运行惯性。绩效考核会导致严重的内卷，人性脆弱和幽暗，不是制度设计需要考虑的，但最终可能反噬制度设计，这也是为什么司法公开之后又会开倒车的一个原因。但愿，青山遮不住，毕竟东流去，我的这些担心，是多余的。
