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尽管行为人是否“明知”12至14周岁幼女的年龄，将影响罪与非罪的判定，但近些年随着我国对未成年人的保护加强，此类性侵案的判定更加倾向于未成年人一方。
文 | 苑苏文
2021年暑假，12岁的小燕（化名）自杀了两次。一次噩梦般的网友见面后，她报案被强奸，公安局却不予立案，三个嫌犯抓了又放。
小燕是缺了4根手指的残疾人，住在甘肃临夏回族自治州（以下简称临夏州）和政县的山村里。她从小没有妈妈，爸爸也因残疾丧失劳动能力，在青海打工的小叔叔马建强（化名）替侄女申请刑事复议和复核，但快一年过去，案子始终在程序里打转。
2022年5月30日，马建强把小燕的遭遇写成《举报信》，公布在社交媒体上，引发舆论关注。案子很快有了进展，5月31日，临夏州临夏市公安局对涉嫌强奸犯罪的三名犯罪嫌疑人刑事拘留，6月3日，临夏州临夏市检察院对他们批准逮捕。
按照法律规定，与未满14周岁的幼女发生性关系，不论该幼女是否自愿，均应以强奸罪定罪处罚。但法律也有个“口子”，如果该幼女在12至14周岁之间，如果行为人不“明知”对方未满14周岁，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，就不认为是犯罪。小燕最初报案时，年龄为12岁4个月，未获立案或与此有关。
援助小燕的律师称，从外表看，刚满12岁的小燕稚气未脱，而且是三名嫌疑人与小燕轮流发生了关系，情节恶劣，“怎么看都不像是‘不明知’的情况，那么最初为什么没有立案，就显得蹊跷了”。
事实上，近些年颁布的司法解释中，对性侵幼女案中的“明知”情况有明确的规定。
在2013年一份司法意见中，指出对12至14周岁之间的幼女，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察“可能是幼女”，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
到了2021年7月，即小燕被性侵的当月，“两高”还印发了量刑指导意见，提出“对性侵未成年人犯罪等危害严重的犯罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握”。
1 惊恐之旅
脖项村藏在甘南大山的褶皱里，那里是青藏高原与黄土高原交汇之处。2020年初，和政县刚刚退出贫困县名单。不过，小燕家仍是精准扶贫户。
小燕出生于2009年3月，她的爸爸患有“小脑萎缩”，情绪暴躁，容易伤人，常年被关在家里，而小燕的母亲在生下她后，未等她足月就离开了这个家。小燕平时由爷爷奶奶照顾，由小叔马建强在青海打工支付抚养费用。5岁时，小燕右手受伤，被截去了4根手指。
2021年7月，12岁的小燕正值小学毕业的暑假，她学会了用奶奶的手机登录社交媒体。在微信上，开始有大她几轮的成年男子叫她出去玩。“我之前一直推辞。”小燕对援助她的律师说，但7月30日那天，当“网友”提议带她去公园玩，她想到之前跟奶奶去城里，奶奶没有允许她去公园，“我就跟奶奶赌气，去了”。
小燕在7月30日下午离家。这天晚上，身在青海的马建强接到了母亲的电话，“我妈说侄女丢了。”马建强告诉《中国新闻周刊》，他当晚赶回了临夏，找了两天，到8月2日下午4时，在派出所手机定位的帮助下，确认了小燕在离家20多公里的临夏市中心广场，他和母亲及两个民警赶到广场，“逮”住了正在徘徊的小燕。
“她见到我们，满脸的惊慌失措，甚至有些惊恐。” 马建强回忆说，见到侄女第一眼，“我又生气又着急”，就打了她两巴掌，挨打后，她一下躲到奶奶的怀里，说她被人强奸了。
据小燕自述，从7月30日下午到8月2日，她被“网友”控制，“强行与我发生了关系，还不是一个人，是三个人，那些人二十七八岁，我想走，他们不让走，我因为羞耻没有回家”。
陪同寻找小燕的民警来自临夏州和政县，由于小燕控诉的强奸发生在临夏州临夏市，案件交给了临夏市公安局处理。警方让小燕给三名嫌疑人发信息，他们驱车到达广场后即被抓获。
马建强回忆，抓到人时已经是8月2日晚上9时左右，当晚小燕在临夏市公安局做笔录，直到凌晨3点。小燕曾向援助她的律师透露，做笔录时，“开始的时候我因为害怕没有说实话，但后来我都说了”，而陪在一旁的马建强记得，警察询问侄女是否反抗，侄女回答“反抗了，我用脚把他踢了，脚指头现在还疼”，但当时警察并没有对小燕的脚指进行鉴定。
当晚，小燕没有洗澡。第二天，马建强带着侄女去临夏市人民医院做了检查。马建强说，医生对侄女进行阴拭，提取到了精斑，还进行了处女膜的检查，医生对他说“处女膜破裂，新伤”。
体检结束后，马建强让侄女在市里的宾馆好好洗了澡，给她仔细梳好了头发，之后就返回青海打工。但从临夏市回到脖项村后，小燕在一个月内喝农药自杀了两次。
事发近一年后，小燕对援助她的律师说，“我才12岁，未来的路还很长，可是这件事却影响了我一生，奶奶把我带回家后，我因为羞耻还喝药自杀过，奶奶用尽了所有的土方法，算是把我救活了。”
2 立案之争
事发几周后，马建强给办案民警打电话询问案件进展，却得知不予立案，“我问不立案的理由是啥？民警说无犯罪事实。”
临夏市公安局出具的《不予立案通知书》落款时间是2021年8月6日，即报案3天后。为何判定“无犯罪事实发生”？《中国新闻周刊》记者从接近临夏市警方的人士处获悉，此案在最初办理时，由于嫌疑人都拒绝承认知道小燕不满14岁，并且是主动约会网友，因此未予立案。
但有法律人士分析，强奸罪是重罪，最高可判死刑，多人轮流与幼女发生性关系属于“情节十分恶劣”，刑期可至10年以上。
小燕曾告诉援助律师，事发前，她在微信上曾告诉“网友”自己只有12岁，但没有留存聊天记录，而且她的脚指后来也检查出了骨折伤。
马建强出示了一份临夏市民族医院的检查报告单，其证实小燕右足第二蹠骨远端骨折，这通常是外力所致。但检验报告出具时间是2021年9月16日，与发生在一个半月前的事情联系并不明确。
这些“蛛丝马迹”都缺乏作为刑案证据的效力。收到不予立案通知书后，马建强为侄女申请了刑事复议，2021年9月3日临夏市公安局出具决定书，认为此前的不立案通知书认定的“事实清楚、证据充分、依据准确、程序合法”，决定维持原决定。
马建强继续向上级申请刑事复核。2021年11月17日，临夏回族自治州公安局出具决定书，决定撤销此前的刑事复议决定书。
2021年11月中旬，马建强按照临夏市公安局刑警队的通知，自费带小燕去甘肃省天水市第三人民医院，做了未成年人性防御能力的精神鉴定，并将鉴定结果邮寄给刑警队。等到2022年农历新年之后，他打电话催问，临夏市公安局刑警队的马队长告诉他本案予以立案了，“三名男子抓了两个，另一男子不构成犯罪，罪名不是强奸幼女，是组织未成年人淫乱罪”。
事实上，《刑法》中并没有“组织未成年人淫乱罪”，相似的罪名为“引诱未成年人聚众淫乱罪”。马建强无法接受“淫乱”的说法。他虽然只有小学文化，但咨询了许多律师。他说，律师都认为此案构成强奸轮奸幼女罪。
更令他无法接受的是，到了2022年开春，当他再度询问案件进展时，刑警队队长却告知他，“此案移交至临夏市检察院，检察院决定不予逮捕，办理了取保”。
案件停滞下来，小燕在等待中升上了寄宿制初中。“孩子这一年过得真是生不如死。”马建强说，自杀了两次后，小燕在学校寄宿时，曾经有几次因为下体无故流血被老师叫了家长。强奸案在当地的熟人社会也传了开来，“流言蜚语让我们一家人都抬不起头来”。
3 缺失的取证
转机发生在一个周末。
2022年5月21日，星期六，从学校放假回家的小燕拿起奶奶的手机，在网上搜索关于维权的信息，并刷到了一个网名叫“春树律师”的普法直播。她点开这位律师的介绍页面，并添加了他的微信。
“春树律师”的运营者是律师葛树春。收到小燕的求助信息后，葛树春觉得此事有些“不可思议”。他问小燕，他们和你发生性关系的时候，知道你12岁吗？小燕回答说知道。
接下来，小燕告诉葛树春，在车里和宾馆里，三人轮流与她发生性关系，整个过程中她都是被强迫的。她还提道，她的手被摁住不让动，脚蹬的时候腿也被摁住，“因为我脚蹬了，就把我的脚给弄折了”“他们承认跟我发生关系，但说是我自愿的”。
葛树春告诉《中国新闻周刊》，如果小燕的叙述属实，不立案显得极不寻常，“强奸是重罪，最严重可判死刑。”他对临夏市警方将此案办成“淫乱罪”感到不解。
5月22日晚，葛树春特意与小燕通了个电话。他回忆说，在10分钟左右的通话里，小女孩的声音充满失望和疑惑，“很悲伤的语气”。这令他想起了自己的孩子，只比小燕小一岁，“在小孩的认知里，可能根本想不通为什么会发生这种事”。
从2021年8月2日报案，到8月5日临夏市公安局决定不予立案，仅仅间隔3天。葛树春推测，在最初报案时，很可能缺少认真的取证和调查，“一开始如果好好办，不可能当时不立案”。
他指出，对于小燕所笃定的“曾告诉过对方年龄”，如果没有及时固定聊天记录，那么记录可能已经灭失，无从查证。另外对于脚指骨折的情况，如果及时进行伤情鉴定，将可能成为强奸罪的结果加重犯，增加嫌疑人的刑期。此外，当犯罪嫌疑人没有第一时间被抓，他们就可能串供和毁灭证据，导致后续工作很难进行。
5月31日，三名犯罪嫌疑人被临夏市公安局重新刑事拘留，理由是“涉嫌强奸犯罪”。6月1日，办案人员找到小燕，让她在奶奶、女警、老师和村干部的陪同下，重新就强奸事件做笔录，笔录时间从早上9点持续到晚上11点钟。
6月2日，马建强从青海赶回临夏市，陪着侄女在临夏州妇幼保健院重新进行身体检查。不同于此前只进行阴拭子检查，这次的妇科鉴定更加全面，包括传染病、创伤遗留伤和处女膜破裂情况，医生还给小燕做了B超，检查了胰腺。他告诉《中国新闻周刊》，“大夫说，从处女膜破裂的痕迹看，是突然间破裂，有撕裂伤，应该是构成强奸的。”
6月3日，临夏市人民检察院决定对三名嫌疑人批准逮捕。目前，官方尚未披露他们的身份，当事人家属问了刑警多次，得到的答复都是农民身份。
4 “从严”与“明知”
在我国法律中，与未满14周岁的幼女发生性关系，不论该幼女是否自愿，均应以强奸罪定罪处罚。但有司法解释指出，如果幼女在12至14周岁之间，行为人不“明知”对方未满14周岁，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，就不认为是犯罪。
尽管行为人是否“明知”12至14周岁幼女的年龄，将影响罪与非罪的判定，但近些年随着我国对未成年人的保护加强，此类性侵案的判定更加倾向于未成年人一方。
2013年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条中，对于构成奸淫幼女从重情节是否需要以“明知”为前提，作了明确的规定：“知道或者应当知道”对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
何为“知道或者应当知道”？上述意见规定，对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、作息生活规律等观察“可能是幼女”，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
2021年7月，就在小燕遭性侵的同一个月，最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》，其中指出：对性侵未成年人犯罪等危害严重的犯罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握。
2022年5月25日，最高人民检察院举行发布会，第九检察厅厅长那艳芳介绍， 2021年，全国检察机关对侵害未成年人犯罪提起公诉60553人，同比上升5.69％，其中对性侵犯罪提起公诉27851人。最高检对30起性侵未成年人重大敏感案件挂牌督导，并会同相关部门制定《关于办理性侵害未成年人刑事案件的规定》。
那艳芳在发布会上还介绍，2021年对遭受侵害的未成年人司法救助1.1万件1.6亿元，是2018年的3倍。此外，多地积极探索支持性侵害案件未成年被害人主张精神损害赔偿，获法院判决支持。
“最近这两年，全国在严厉打击针对未成年性侵的犯罪。”葛树春分析，此案中三名犯罪嫌疑人强迫对一名12岁女孩事实性侵害，根据刑法第236条对强奸罪的量刑规定：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；二人以上轮奸的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，“也就是说，本案中，三名犯罪嫌疑人最高可被处无期徒刑或者死刑”。
关注此事的律师范辰告诉《中国新闻周刊》，本案如今仍由临夏市公安局管辖，是不恰当的，“应该提级管辖，由临夏州公安局管辖本案”。
他认为，此案犯罪嫌疑人可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，根据刑事诉讼法，中级人民法院管辖可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，相对应的，案件的立案侦查由设区的市一级公安机关管辖较为恰当，“具体到本案，应由临夏州公安局管辖”。
范辰还指出，临夏市公安局此前做出不予立案的决定，经过复议，临夏市公安局仍然作出维持的决定。也就是说，临夏市公安局在错误认识下做出了错误决定，因此临夏市公安局应当回避本案的侦查。
《中国新闻周刊》多次致电临夏市委政法委书记、市公安局局长杨建勇，临夏市检察院检察长李志强，以及临夏市妇联等机构，均未获得应答。6月3日，针对此事成立的临夏州联合调查组发布通报，临夏州、市纪委监委已经成立调查组，正在对相关责任人员进行调查。
