评何帆新著《大法官说了算》
我原以为何帆必定是个海归，毕竟，他把美国最高法院整得挺明白，当知道他不是之后，才意识到，学英语其实也不用出国。秀才不出门，便知天下事。据说，现在的英语已经变成了世界语言，德国、法国人等见到我们中国人，只能说英文。连我友张培鸿，一次吃饭时，长叹一声，这一桌就我英语差。其实，这可能真是他的运气。犹如《侠客行》中石破天最后在侠客岛参破太玄经，学得绝世武功，是因为不识字。我想说的是，全民学英语，结果就是，看得东西，大多是英文资料，把美国视为先进、法治国家的典范，对于中国，可能并不是他山之石，客气点说望梅止渴，不客气的，只能说意淫了。
何帆的书可读性很强，当然，不少已经在其博客上阅读过。他的书名《大法官说了算》旨在突出司法独立，同时，有点出了美国最高法院的意识形态的界限，自由派，保守派。当然，大法官们自己也实话实说，我们的判决正确是因为我们是终审法院。（记忆有偏差）。何帆书中轮奎斯特指定自己到下级法院审理一个案件，很快就被上诉法院改判。最高法院说了算，就是因为他是最高法院，并不意味他们一定正确。中国俗话，谁嘴巴大谁说了算。他们的制度保障是，一旦这个大嘴巴被选进了最高法院，就切断了大嘴巴背后的利害关系，不让比他们更大的嘴巴来指挥他们，影响他们。这一点，我们中国人深有体会。
美国人的一套东西是很特别的，不管是他的政治制度，还是法院体系，和其母国英国都有很大差异，否则，怎么叫美国革命呢，毕竟人家也是靠枪杆子把独立权给争取来的。过了多年，又用枪杆子把美国南部分离势力给打服了。然而，非到万不得已，人家基本上是不靠马上治天下，靠的是英伦传统，法治-国王在法律之下。这当然也不是国王恩赐的，也是几个世纪斗争下争取来的，所谓英国人传统的自由。美国人独创部分，包括三权分立，英国人就不是。司法审查权，英国人也没有的。不过，一旦美国人用了觉得好，很多国家也就借用了，什么加拿大、日本、法国、德国都借用了，只是，很多国家，借用的只是神似，而不是形似。这就是本次书评想讲的核心，学英语害了中国法律人：我们的参照体系太少了。
话说美国那套制度，只要是联邦法院就有违宪审查权，虽然，最后都可能会到最高法院，但是这解释权，就会让很多国家水土不服，随便一个联邦法官就口含天宪哪，难保各种稀奇古怪的判决出来。因此，联邦法官的素质就一定得可靠。其次，美国最高法院什么案子都管，全能的九人，德国人就不认为这样最好，因此，就专门成立了德国联邦宪法法官。德国人喜欢建立各种专门法院，说实话，很管用，也容易建立。法国人成立了一个宪法委员会有权做违宪审查。因此，笔者怀疑，成立一个什么都审的微型最高法院，在中国几乎不可能。
何帆书中也讲到，其实，美国最高法院原本的威信也不高，是马歇尔大法官根据时势争得这个权利，随着总统、议会、法官的黄金三角平衡，最高法院才占据一角。当然，马歇尔一人是没这个本事的，最高法院在最初没地位，部分原因是承平的时间少，只有和平时期长了，才会显得中间裁判者的重要性，枪炮一响，法律无声。部分原因是司法独立，在英国也有很长的历史，加上，美国人实验孟德斯鸠等人的三权分立思想，最高法院占一个角也正常。当然，最高法院是否独占宪法解释权，一直有争论，只不过，总统除了最高法院制衡，还有议会、新闻媒体、和民众，美国人最怕大政府的一头独大，因此，总统、议会本来就权大，再要说自己还有宪法解释权，其他人不答应。最高法院这几人，没其他权力，那就给他们。天之道，损有余而补不足嘛。
最高法院独占宪法解释权，有一个最简单的好处，就是老子说的，定于一。争议最后都可以归结为宪法上的权利，什么正当程序，商业条款，人权，这些用词都扩张到和词语本身无关的地步，好在最后都可以不用枪炮解决。美国最高法院既充当宪法法院，也充当选举委员会的职能。要知道，政权最怕就是交接阶段，一旦选举出现僵局，如果没有一个有威信的裁决机构，除了武力，简直想不出其他方法。俄罗斯总统和议会在面对宪法危机时，俄罗斯宪法法院当时误判形势，站在议会一边，总统叶利钦最后是用坦克解决了议会，最后，也解决了宪法法院，一度想解散宪法法院，在最后，有人反对，叶利钦就把宪法法院的人数扩大到十几名，人数多了，作用就小了。想想我们的全国人大和最高法院？这一招，（FDR）富兰克林罗斯福总统也曾想用过，后来美国最高法院的法官妥协了，加上修宪阻力，FDR也就歇了。何帆书中也有这个描述。如书中美国最高法院的法官所说，最高法院有威信，不是这9人厉害，而是几百个原来的大法官积德。要知道，如果类似中国、俄罗斯这种国家，转型后，无论是宪法法院、最高法院，无祖宗之德可凭借，法院不韬光养晦，保持一定中立，那结果肯定是，被叶利钦的坦克征服，如果在总统和议会之间能保持一个平衡，当然，这需要高超的政治智慧，时间长久，威信也会慢慢建立起来，一旦民众认可，政客们就得买账。台湾似乎是不错的例子。
笔者粗陋，见过介绍日本最高法院的中文书，只有一本《最高裁物语》，没有见到过专门介绍德国宪法法院的书，（吴布达兄曾经赠与我一般台湾翻译的德国最高法院判决影印本），但不是深入介绍，我没见过法国宪法审查委员会的书，甚至法国司法体系的书，（我虽然能买到英文本），更不用说俄罗斯的宪法法院(我买的仍是外语本)。当然，一国的法院设置，肯定和政治体制分不开，然而，目前没有足够的资料介绍除美国之外的法院系统，（上海高院曾经出过一本书，贺卫方老师作的序，介绍了一些大概）。而何帆兄，对美国法院体系出力犹勤，居功甚伟。美国法院很多精神可以学习，而制度架构、操作模式，无法借用。由于语言的关系，很多国家的司法体系被忽略了，事实上，笔者认为，中国学德、日、法，甚至俄罗斯更甚于美国。美国的体系不错，但学不来。俄罗斯的不行，我们以后却会无奈照搬。
不管是他山之石，抑或望梅止渴，甚至意淫，对于一个成年法律人来说，看看何博士的书，总归会有所收获的。对于有识之士，希望能拿何博士的书，去校勘其他法治国家，转型国家（包括南美、韩日）的经验，让我们大胆假设，中国的司法改革，在一个转型过程中，尤其是开始转型后，该是什么样的模式，笔者或能猜中开头、结尾，但猜不中过程。开头不好说，结尾是中国违宪审查绝对不会是美国式的九人全能制最高法院，很可能是宪法法院或者委员会式的。
你要说，这不符合当下我党反对三权分立的政治正确，只能说，到时，或许已经群龙无首！大法官说了算！
