政府信息公开

  选择字号： 大 中 小 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　本文共阅读 27 次 更新时间： 2012-04-16 09:43:34 湛中乐 郑磊：政府采购公共工程的法律规制——上海“11•15”火灾事故的制度反思 进入专题 ： 政府采购 缔约程序 履约管理 国家赔偿    ● 湛中乐   郑磊       摘要: 公共工程采购是一个集招投标、建设、验收和管理的综合过程。监管机构在任一环节的疏忽与怠惰，都有可能酿成一场悲剧。上海“11•15”特别重大火灾事故暴露出的“伪标、转包和违法分包、建设部门监管缺失、消防检查不到位”等问题提醒我们，不能仅仅满足于事后追责和拉网式检查，而必须深入公共工程的“上游”和“中游”，强化政府采购的缔约规制和履约管理。政府在公共工程采购中的“采购人和监管者”的双重角色，也意味着合同约定仅是免除了政府作为采购人的民事侵权赔偿责任，并不免除其作为监管者怠于履行职责致害的国家赔偿责任。     关键词: 政府采购；缔约程序；履约管理；国家赔偿          一、引言          2010年上海市静安区胶州路公寓大楼“11·15”特别重大火灾事故发生后，建设工程安全问题迅速成为社会各界关注的焦点。中央最高层的批示、上海政界的接连表态、司法机关的迅速介入以及媒体的广泛报道，都使得事故处理过程始终停留在镁光灯下。最终，26名被告人被追究刑事责任，28人被给予党纪、政纪处分，善后赔偿工作缓慢展开。2011年1月，上海市政府和国务院安全生产委员会办公室先后批转和转发上海市建设交通委《关于进一步规范本市建筑市场加强建设工程质量安全管理的若干意见》（以下简称《若干意见》），力图从制度上强化风险源头控制，防范和遏制类似重特大事故的发生。     值得注意的是，根据国务院安全生产委员会办公室《关于上海市静安区胶州路公寓大楼“11·15”特别重大火灾事故调查处理结果的通报》（以下简称《通报》），在引发事故的“间接原因”中，第一项就是“建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包”；第四项、第五项分别是“上海市、静安区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失”、“静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位”。1而在上海市高院的终审判决中，26名被告人分别被控滥用职权罪、受贿罪、重大责任事故罪、行贿罪、单位行贿罪等5项罪名。2如果把两者结合来看，就会发现在本次事故中，政府在工程招投标和履约管理等环节存在诸多问题。这就不难理解，为何《若干意见》第7条要专门提出“严格规范建设工程招投标活动”。3     如果我们的视野不仅仅局限于本案，还可以发现，近年来频频见诸报端的“楼歪歪”、“路脆脆”等事件，绝大多数都和招投标、建设工程安全监管等环节有关。上海“11·15”特大火灾事故暴露出的“伪标、转包和违法分包、建设部门监管缺失、消防检查不到位”等问题一定程度上在提醒我们，公共工程采购是一个集招标、建设、验收和管理的综合过程。政府在任何单环节的疏忽与怠惰，都有可能酿成一场悲剧。我们在本次事故的反思和检讨过程中，绝对不能仅仅满足于事后追责，而必须深入公共工程的“上游”和“中游”，强化对政府采购行为的事前和事中监管。为此，本文将以政府采购法的原则和制度为基础，依据《招标投标法》、《政府采购法》、《建筑法》、《消防法》等法律法规，展开对“11·15”事故背后隐藏的——政府在工程采购和安全监管方面的种种缺陷的法理批判，探讨如何有效地对政府采购合同的签订和执行进行法律监督和控制。          二、工程采购中的政府角色          政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织为实现其行政职能，以法定方式、方法和程序，使用公共资金，从市场上购买货物、工程或服务的行为。学理上，人们时常为政府采购合同的性质而争论不休。我国行政法学的通说认为，政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质，即：既有民事行为的属性，要受到民法基本原则的拘束；也有行政行为的属性，受行政法基本原则的制约；政府采购行为体现了民事行为和行政行为的结合，但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴，或者说本质上是一种行政合同行为。4对此，德国和我国台湾地区发展出了著名的“双阶理论”，以区分招标、评标行为和签约行为。有学者据此认为，我国《政府采购法》对政府采购合同和“采购文件、采购过程和中标、成交结果”采用不同的救济途径，这也是运用双阶理论的体现。政府采购合同与“采购文件、采购过程和中标、成交结果”具有不同的性质，前者属于民事合同，后者属于公权力行政中的单纯高权行政。5其实，无论是“行政合同说”、“民事合同说”，抑或“复合行为说”，问题的关键都在于合理的定位和识别政府在采购过程中的二元角色。     （一）作为采购人     通常，一个政府采购活动包括采购人、供应商、采购代理机构（如政府采购中心）、采购监督管理部门（财政部门）、分包商等多元参与主体。在国外，政府采购主要是指各种非产业性的和非赢利性的组织的公务采购活动。6在我国，《政府采购法》第15条规定：“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。”也就说，除党政机关外，还有许多由国家财政供给的社会团体、事业单位的非赢利性的采购活动也纳入政府采购的规制范围。这是从功能意义上理解“政府”，是一种比较宽泛的解释。以本案为例，上海市静安区胶州路728号公寓大楼所在的胶州路教师公寓小区节能综合改造项目，实际上是一个政府保障性住房建设项目，是一项民生工程。按照现代宪政理念，住房权属于第二代人权中社会福利权的范畴，保障公民的住房权是现代国家的积极义务。上海市静安区建设和交通委员会作为建设单位（采购人），通过政府公开采购方式，由上海市静安区建设总公司作为总承包单位（供应商），上海佳艺建筑装饰工程公司作为分包商，本质上是以合同方式在履行保障公民住房权的公共服务职能。对此，有学者认为“政府与承包企业之间的关系是建立在合同基础上的行政委托法律关系”。7笔者认为，这是对行政委托理论的误用。政府职能转变可以采用取消、委托、下放和改变管理方式等形式，其中，行政委托是行政机关在其职权职责范围内，依法委托行政系统以外的社会公权力组织或私权利主体，以委托机关的名义行使某项行政职能或办理某项行政事务，并由委托机关承担法律责任。8本案中，静安区建设总公司既不是以静安区建设和交通委员会名义在实施管理行为，也不能由静安建交委代其承担法律责任，不属于行政委托关系。合同作为行政管理的一种方式，是行政职权作用的一种形式，与行政行为并行并列。     作为采购人的政府，是政府采购合同的一方当事人，同供应商之间是一种平等法律关系。采购人和供应商之间的权利和义务，适用合同法，按照平等、自愿的原则以合同方式约定。如果合同中载明行政机关享有任何优益权，那也是双方意思一致表示的结果，并不因此而影响政府采购合同的契约性质。当然，双方当事人缔结的合同不得损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，遵循民法上的诚实信用原则，不得擅自变更或者解除合同。如果存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效。本案中，从最终认定的事故原因看，建设单位、投标企业和招标代理机构之间存在明显的相互串通、虚假招标行为。因此，无论是依据《合同法》第52条第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之规定，还是依据《招标投标法》第50条“招标代理机构与招标人、投标人串通，……影响中标结果的，中标无效”之规定，该份政府采购合同均属无效。由于合同无效给第三人造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任；双方都有过错的，各自承担相应的责任。     （二）作为管理者     政府采购合同和普通民事合同不同之处就在于，它的一方当事人必定是行政主体。这就提醒我们必须辨识政府的双重法律身份。一方面，行政机关可以凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式履行行政职能，变“亲力亲为”为“官办民建”；另一方面，行政机关又保有行政监管权，对履约活动实施管理和监督。政府采购合同实际上是从计划经济到市场经济转变过程中，政府职能转变的一个缩影。在计划经济体制下，政府的经济生产和公共管理等职能是高度合一的，譬如修建红旗渠之时，国家征调数百万人次劳动力，县委书记领着群众亲自修筑的情形，在现代市场经济条件下是不能想象的。那时，政府既是管理者，也是建设者，亲自征人、征物、征财，躬身从事公共工程建设。而在市场经济背景下，作为采购人或建设单位的政府和作为公共管理者的政府，发生了职能意义上的真正分离。行政机关的公共工程建设职能通过招投标、政府采购合同转移给了供应商。相应地，通过转变管理方式，政府变身为真正意义上的公共管理者。只不过，本案中巧合的是，上海市静安区建设和交通委员会既是采购人、建设单位，又是静安区建设主管部门。     根据《关于静安区人民政府机构改革方案的报告》的规定，静安区建设和交通委员会是主管本区城市建设和交通工作的区政府工作部门，主要职责包括“指导、组织、协调、督促本区重大建设工程的实施”、“指导协调推进保障性住房的建设”、“负责工程施工全过程管理，加强招投标、质量、安全、环境等各方面运作的规范化、程序化，开展文明工地建设活动”、“负责有关行政处罚工作”等。9也就说，静安区建设和交通委员会既是“运动员”，还是“裁判员”。当然，建设主管部门并不是一级政府之中行使监管权的唯一主体。任何一个政府采购工程，从招投标环节到工程建设环节，政府作为管理者的监管职责是全流程的。财政部门、建设主管部门、公安消防机构等在不同阶段、不同侧面都承担着不同的监管职责。例如，《政府采购法》第13条规定，“财政部门”是负责政府采购监督管理的部门，“其他有关部门”依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。《建筑法》第6条的规定，建设行政主管部门对建筑活动负有监督管理职责。《消防法》第4条规定，各级人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。由此可见，对于政府采购公共工程的行政监督及其具体职权划分，是有明确的制定法依据的。一级人民政府作为公共工程建设的管理者，它是一个综合性概念，本级政府任何一个工作部门的监管失职，都构成政府怠于履行职责。本案中，上海市、静安区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失，静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位就是一例。          三、缔约的程序规制          政府采购公共工程，始于招投标行为，中间性标志是签订合同，终于工程验收合格之后的正式移交。本案中，上海市静安区建设和交通委员会就是依据《政府采购法》第26条中规定的公开招标方式来实施政府采购的。众所周知，运用公共资金采购工程等是公共组织的一项公共权力，而且是一种经济上的权力，因而具有很大的诱惑力。《政府采购法》、《招标投标法》的公开、公平、竞争等基本原则，显示了立法者约束行政主体权力、保障行政相对人合法权益的“控权”倾向。即便如此，从国务院安全生产委员会办公室认定的“建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标”等原因看，本案中，缔约程序仍然问题多多。     （一）投标者的资格审查     和民事合同一样，政府采购合同也涉及到对合作伙伴的选择问题。所不同的是，作为行政合同的一种，政府采购合同原则上要适用公开招投标方式、招标者和投标者负有信息公开义务以及招投标过程中招标者（政府）居于主动和优势地位，投标者（供应商）处于被选择的地位。为更好地实现行政目的，政府往往要严格审查投标者的资格资质。《政府采购法》第22条规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（二）具有良好的商业信誉；……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；……”。从本案情形来看，资格审查程序至少存在以下三个问题：     1.行政机关未尽资格审查义务。上海市静安区建设和交通委员会于2010年9月通过招投标，确定工程总包方为上海市静安区建设总公司，分包方为上海佳艺建筑装饰工程公司。而从公开的信息看，佳艺公司此前中标项目最多的静安教育领域曾在2009年发生过受贿丑闻。且在2006年，“佳艺公司”被列入“取得安全生产许可证但已不具备安全生产条件的建筑企业名单”，其和静安建总也同样名列2008年度“未按规定开展年度安全质量标准化考核”的名单之中。10也就说，总承包商和分包商都称不上符合“具有良好的商业信誉、前三年无重大违法记录”的法定要求。     2.应予回避而未回避。据工商资料显示，该工程的分包方佳艺公司是总包方静安建总的子公司，而静安建总又是静安区建设和交通委员会全资控股的国资公司。监理方静安监理的股东是静安区建设工程服务中心等四家事业单位，也都直属静安区建设和交通委员会。11《政府采购法》第12条规定：“在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。”本条使用的是“采购人员”，那么静安区建设和交通委员会作为采购人，属于这里的“采购人员”吗？采购人员是否包括“法人”，还是仅仅指“自然人”？尽管有政企分开、政事分开的大背景，国有企业业已按照现代公司治理结构完成了法人化，但上海市静安区建设和交通委员会作为采购人，自己和自己下属企业签约，仍是有违正当程序原则的。     3.存在行贿受贿情形。行政主体作为采购人，在招投标环节享有资质审查权等，这就意味着存在权力寻租的机会。12依据上海市二中院和上海市高级人民法院的刑事判决，我们采用“倒推法”可以得知，招投标环节存在行贿受贿情形。因此，也就不可能严格审查资质了。     （二）评标委员会     我国《招标投标法》第37条规定了评标委员会制度。该条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。作为一种行政主导和专家参与相结合的制度，《招标投标法》设置评标委员会，旨在行政过程之中引入专业知识，更好地发挥内部制约功能，保证招投标程序的专业和公正。然而，从实践来看，评标委员会并没有根本改变领导一个人说了算的局面。     本案中，评标委员会实际上处于形同虚设的尴尬境地。首先，《招标投标法》规定，评标委员会由招标人组建，而不是政府采购监督部门——财政部门来组建，仅从形式上看，就很难避免招标人或其他人员之非法干涉。事实上，本案牵涉项目正是在时任静安区建设和交通委员会主任高伟忠的亲自干涉下，违规承包给静安区建设总公司的。13其次，招标委员会由招标人的代表和专家组成，这里“招标人的代表”，是否和《政府采购法》第12条规定的应予回避的采购人员和评标委员会委员相冲突？答案是显而易见的。本案中，“采购人员”与供应商同属上海市静安区建设和交通委员会，明显是有利害关系的，属于应当回避的人员范围。最后，技术、经济等方面的专家选任不透明，且缺乏监督和退出机制。以我国台湾地区为例，“行政院公共工程委员会”为提升采购评选委员会专家学者建议名单数据库之专业性及公正性，专门设立了采购评选委员会专家学者建议名单数据库除名审议小组，负责审议存在未能公正办理评选、违反采购评选委员会审议规则等11种情形的专家的除名。14这一条提醒我们，在静安之殇的制度反思中，如何规范评标专家的选任和评标行为是不可或缺的一环。必须保障专家的中立性、独立性和公正性，任何单位和个人不得干预和影响评标专家的判断；对于未能公正评标之专家，应当取消评标专家担任评标委员会委员资格，并予以公告。     （三）政府的信息公开义务     政府采购公共工程的另外一个重要特点是，它使用的是公共资金。因此，从采购前的预算审批程序，到采购中的招投标程序，以及验收后的运营程序，都应当面向公众开放信息。《政府采购法》第3条明确规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”其中，第一个原则就是公开透明原则。公开透明原则有时也称透明度原则，是指“具有明确的采购规则并能使这些规则是否得以遵守的得到查证的采购程序”。15公开透明原则要求政府采购的整个过程都要公开、保持一定透明度，直接承载这一原则的具体规则包括《政府采购法》的一系列条款：第7条（集中采购目录）、第8条（采购限额标准）、第11条（采购信息）、第28条（不得规避公开招标采购）等。2005年《政府信息公开条例》第10条第（六）项也要求，政府及其部门应当主动公开“政府集中采购项目的目录、标准及实施情况”。     公开性或透明度作为政府采购的首要原则，其目的在于保证政府采购的采购主体能够以最优惠的价格采购到最优质的商品和服务，还由于政府采购的公开化使供应商得以了解政府采购的基本情况，从而可以分析他们参加政府采购活动的成本和风险，进而提高自己的供应质量，提出最有竞争力的价格。公开性原则要求政府采购的采购主体公开其采购的内容、数量、质量、对供应商的资格、能力、信用状况等方面的要求，将政府采购活动置于阳光之下，这样有助于防止采购主体及其工作人员在采购活动中反复无常和武断专横，乃至暗箱操作等违法问题。胶州路教师公寓小区节能综合改造项目预算金额超过3000万，显然要主动公开政府采购的各个环节。而实际情况是，项目的中标信息并未在静安区政府的网站上公开。这显然是违反政府信息公开条例的。我们讲政府采购中的信息公开，主要不是指供应商（投标者）应该如实申报，接受政府（招标者）的资格审查，而是要求政府履行信息公开义务。因为，无论是高权行政，还是契约行政，都不能侵害公民的知情权。也就说，即使采用行政合同方式实施公共职能，也必须履行信息公开义务。例如，我国台湾地区《行政程序法》第132条规定“行政契约当事人一方为人民，依法应以甄选或其他方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具备之资格及决定之程序。决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会。”16          四、履约管理的实效性          我国政府采购活动中，一直存在着“重审批、轻管理”现象。尽管法律法规设置了较为严格的政府采购程序，尤其是采购审批程序和对采购进行监督的权力归属，但“对于批准之后，如何使用这笔采购资金，使用的效果如何，对供应商的选择以及对供应商所提供的商品、服务、工程质量等，基本上没有实质性的管理和监督”。17这种情况在《招标投标法》、《政府采购法》颁布后也没有太大改观。国务院安全生产委员会办公室关于“11•15”事故认定的6项间接原因中，项项都和履约管理的缺失或不到位存在或多或少的联系。     （一）必备条款的规制功能     通过招投标程序，政府（采购人）和中标者（供应商）签订正式的政府采购合同。该项合同对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。此时，政府应当首先作为采购人，充分运用采购合同中“必备条款”所具有的“私法规制”功能，维护公共利益。《政府采购法》第45条规定：“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。”但现实是，《政府采购法》颁布8年来，财政部尚未会同住房和城乡建设部等国务院部门，制定统一的《政府采购合同（示范文本）》或必备条款，导致各地政府采购合同的内容五花八门。这与国土资源部、国家工商行政管理局联合监制的《国有土地使用权出让合同范本（示范文本）》形成了鲜明对比。     必备条款是指通过转引技术，把法律、行政法规以及行政政策的强制性规定引入标准合同文本之中，一旦任何一方当事人发生违约情形，另外一方即可要求对方承担违约责任的事项。与形式意义上的契约化相比，这是实质意义上的契约化。对于政府而言，其不必动用行政监管权，只需要以采购人身份，适用合同法，即可要求供应商履行约定义务。供应商拒绝履行或延迟履行的，才发生作为管理者身份的政府的出场问题。从检索到的南京市财政局、南京市工商行政管理局共同监制的《南京市政府采购合同（示范文本）》看，和普通的民事合同并无二致，基本上没有写入“必备条款”或“法定条款”。18而与之相比，我国台湾地区的政府采购合同就要完善的多。我国台湾地区“政府采购法”第63条规定：“各类采购契约之要项，由主管机关参考国际及国内惯例定之。委托规划、设计、监造或管理之契约，应订明厂商规划设计错误，监造不实或管理不善致机关遭受损失之责任。”第64条规定：“采购契约得订明因政策变更，厂商依契约继续履行反而不符公共利益者机关得报经上级机关核准，终止或解除部分或全部契约，并补偿厂商因此所生之损失。”依据该“法”制定的“采购契约要项”第2条，列举的“采购契约得载明之事项”多达40项，对“契约场所管理”、“施工管理”、“进度管理”、“履约监督”等规定的事无巨细。19若以此为借镜，反思上海市静安区“11•15”特别重大火灾事故原因中的第2项“工程项目施工组织管理混乱”、第3项“设计企业、监理机构工作失职”，我们就能体悟到“必备条款”之规制功用。因为，如果没有这些“必备条款”，则契约订定后，作为采购人的政府就不能直接引用上述条款终止或解除合同，而必须依据《合同法》上的其他条款与供应商协商解除或终止合同。20     （二）履约过程的政府监管     遵循“先私法手段、再公法手段”、“先柔性手段、再高权手段”的现代行政法原则和精神，如果政府以采购人身份，通过平等协商或合同中的必备条款，可以解决政府采购合同履行过程中的各种问题，那么就没有必要另行采取强制性措施或手段。但这并不意味着政府放弃或丧失了监管权。如果前述手段缺乏实效时，政府仍得以管理者身份出场，运用行政监管权，对政府采购合同执行过程的各个环节进行监督。因为，“只有对经济参与者来说存在着依法检查的可能性，才能保证建立一种按照规章制度办事的国家采购行为。”21以本案为例，主要包括以下三个方面：     1.分包合同的备案审查。《政府采购法》第48条规定：“经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。”那么，该项同意应当如何表示？合理的解释是分包合同应当报备审查，否则政府对采购合同履行的监管将有可能落空。那么，审查应当采用形式审查还是实质审查呢？笔者认为，尽管政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。但采购人仍应进行实质审查，即参照《政府采购法》第22条关于总承包人之资格条件，对分包供应商的资质、信誉等进行审查。本案中，就是因为分包方——佳艺公司将工程“二次分包”，而上海迪姆物业管理有限公司、正捷节能工程有限公司和中航铝门窗有限公司等三个分包方又都无承包该工程的资质，才最终导致悲剧发生。因此，必须严格禁止转包和违法分包中标工程，建立健全建设工程分包合同备案制度。     2.强化行政执法检查。对于同一个公共工程建设项目，根据不同的制定法依据，基于不同面向，政府建设主管部门、财政部门、公安消防机构、安监部门、环保部门等往往都有执法检查权。实践中，“九龙治水”、“大家都管大家又都不管”现象比较严重，工程监管往往流于形式。例如，本案中建设部门监管缺失、消防检查不到位就是一例。对此，可以借鉴我国台湾地区“政府采购法”第70条之规定，明确“机关办理工程采购，应明订厂商执行品质管理，环境保护，施工安全卫生之责任，并对重点项目订定检查程序及检验标准。机关于厂商履约过程，得办理分段查验，其结果并得供验收之用”。同时，确立建设主管部门对公共工程建设负总责，财政、监察、审计、安监、公安消防等其他参与机关依据《安全生产法》、《消防法》等确立的监管职权划分或法定公务协助关系，履行与政府采购活动有关的监督管理职责。     3.建立行政问责警示制度。我国现行行政问责制度，一般以“造成实际损害”或“重大不良影响”为问责要件之一。22为防患于未然，对于应当履行而未履行行政职责，极有可能或即将导致国家利益、公共利益或者公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，或者造成不良影响的，依据公民举报或查访发现，各级人民政府或其监察机关可以发出行政问责警示，督促行政机关积极作为。本案中，国务院安全生产委员会办公室认定“静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力”，实际上就反映了这种事前警示和督促制度的缺位。          余论：合同约定并不免除国家责任          现代社会是一个风险社会，与传统的消极国家相比，政府应当更主动地预防和化解风险，以保护人民的人身和财产安全，增进社会公共利益。近年来，无论是在政府采购公共工程领域出现的一系列大桥垮塌、路基塌陷事件，还是三聚氰胺、过期疫苗、矿难等因监管失职引发的重大事件，都引发了人们对国家义务和责任问题的追问。《政府采购法》规定采购合同适用合同法，我国台湾地区“采购契约要项”第12条也规定了“厂商工安责任”，即厂商应对其工地作业及施工方法之适当性、可靠性和安全性负完全责任。厂商工地作业有发生意外事件之虞时，厂商应立即采取防范措施。发生意外时，应立即采取抢救、复原、重建及对机关与第三人之赔偿等措施。23那么，国家藉此可以免责了吗？笔者认为，我们必须回到本文第二部分的讨论，即区分作为采购人的政府和作为管理者的政府。对于前者，如果合同约定了责任分配条款，那么，应当适用合同法、侵权责任法办理；对于后者，如果政府怠于履行职责，应当承担国家赔偿责任。换句话说，合同约定仅是免除政府作为采购人的民事侵权赔偿责任，并不免除其作为监管者怠于履行职责致害的国家赔偿责任。     当然，现代国家并非“保姆式国家”或者“全能型国家”，国家的权力是有限的，相应责任也是有限的。“人们不应期望，也没有权利要求生活在一个没有风险的环境。国家所应负担的是合理的保护义务，而没有消除所有风险的义务。但是，国家应承担的保护义务的范围究竟有多大，与一国的治理理念直接关联。”24为在激励政府作为和保障公民权利之间保持平衡，只有当政府“怠于履行职责”或存在公务过失时，方构成应负法律责任的“行政失职”。一般来说，认定行政机关怠于履行职责的基本构成要件是：（1）怠于履行职责的主体是国家机关、其他公务组织及其工作人员。（2）怠于履行职责的前提是公务组织/人员在职责上对个人或组织负有特定的作为义务。（3）怠于履行职责的客观表现主要是不履行、拖延履行或不完全履行作为义务。（4）怠于履行职责的违法阻却事由是不可抗力等客观原因。25具体到本案，《政府采购法》、《建筑法》、《消防法》等分别明确了建设主管部门、公安消防机构的安全监管职责，有关部门存在明显的安全监管不力。按照行政诉讼法和国家赔偿法的原则和规定，监管部门负有举证责任。只有安全监管部门能够拿出“足够且充分”的证据，证明其已忠实尽责，达到“实质性证据”规则要求的证明标准，才能免除国家赔偿责任。如果不能，那么必须承担相应的国家赔偿。由是观之，本次事故善后处理过程中，最终选择侵权责任法作为赔偿依据，仅仅将总承包人——上海市静安区建设总公司作为赔偿主体，也是值得探讨的。          Regulation on Government Procurement of Public Projects:     The Legal Reflection of ” 11·15 “Fire Disaster     Zhan Zhongle Zheng Lei     (Law School of Peking University, Beijing 100871)     Abstract: The process of projects procurement is consist of bidding, construction, check ,acceptance and management. Any one omission of regulatory agencies may cause a tragedy. The ” 11•15 “fire disaster of Shanghai warned us that we should enhance regulation on signature and enforcement of procurement contracts, rather than satisfy with the implementation of the accountability system for the Leaders. The Government plays dual roles —procuring person and regulatory agency—in the process of government procurement. The contract agreement only immunize civil tort liability of government, but not state compensation.     Keywords: Government Procurement; Signature Process; Contract Regulation; State Compensation          注释:     1 《国务院安委会办公室关于上海市静安区胶州路公寓大楼“11·15”特别重大火灾事故调查处理结果的通报》（安委办〔2011〕22号）     2 参见上海市第二中级人民法院（2011）沪二中刑初字第77号判决书；上海市高级人民法院（2011）沪高刑终字第95号判决书。     3 《国务院安全生产委员会办公室转发上海市人民政府批转市建设交通委关于进一步规范本市建筑市场加强建设工程质量安全管理若干意见的通知》（安委办〔2011〕5号）     4 罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》（第二版），北京大学出版社2006年版，第272页。     5 王锴：《政府采购中双阶理论的运用》，《云南行政学院学报》2010年第5期。     6 Stuart F

中国获奖记者冯洁表示，中国记者最大的威胁“是不被允许出声”。冯洁认为，作为记者，她不想刻意夸大事实，只希望能事实求地进行报道。 广州的《南方周末》记者冯洁日前以〝渤海溢油系列报导〞，获得中国第三届最佳环境报道的“年度最佳环境记者”奖。“德国之声”中文网报道说，冯洁表示，中国记者最大的威胁与危险〝不是有人去抢你的录音笔，不是有人在跟踪你〞，而是“不被允许出声”。自由亚洲电台记者星期五电话采访了冯洁，她说，不希望媒体太过强调“最大危险是不被允许出声”这句话¬，这对她今后开展报道工作非常不利， “我不想就这句话来解释，因为我为了我的职业能够继续下去，也为了我能够真正做一些能改变现实的事情。” 冯洁表示，在去年中国发生的渤海溢油事件中，涉案者有肇事者康菲中国、合作方中海油，以及身为溢油监管者的中国国家海洋局三方，虽然他们的立场不同，却都不约而同对事故保持沉默。冯洁说，她很高兴这次能以〝渤海溢油系列报导〞获奖。在她看来，这是对中国新兴的环境报道领域，以及刚刚从事这个领域报道的年轻记者的鼓励。冯洁说， “它的意义主要是让你看到这个行业里还有其他人在做这个事情，而且即便有一些限制，仍然有一些事情是可以做的。” 报道还说，冯洁在采访过程中曾遇到来自各个利益团体所带来的〝抵制性的阻力〞，经常需要经过大量的调查和研究工作后才能接近事件的核心。冯洁告诉自由亚洲电台记者，身为环境记者，她不会刻意夸大事实，而是事实求是地报道事件真相。 “这个都需要具体来看的，比如说某一个污染事件，它就是发生了，那么它是怎么发生的？为什么？原因是什么？它的影响是什么？不要受太多旁边的因素影响，就把它照实说出来就好了。应当没有人想把一个苦难描述得更加苦难，如果是苦难的话，照实说就好了，就是这么简单。” 淮河民间环保人士霍岱珊曾经担任过河南“周口日报”摄影记者。霍岱珊表示，他一直关注渤海溢油事件系列报导，很为这次冯洁获奖感到高兴。霍岱珊认为，媒体监督对改善中国环境污染问题尤为重要，应该肯定的是，最近几年，中国政府对环境保护问题越来越重视，很多以前不能曝光的事件，现在都能被媒体报道。但是，霍岱珊也强调，由于中国大陆存在地方保护主义，很多记者在实地采访时的确会碰到“不让出声”的问题。 “这个还是发展观念的问题。一个单位有环境问题，需要把环境信息公开，如果公众提出让它公开，恐怕这个过程仍然是比较艰难。” 中国最佳环境报导奖由中国环保媒体〝中外对话〞和英国《卫报》于2010年初设立。《南方周末》记者冯洁在独家披露中国渤海溢油事故后，又连续发表4篇跟踪报道，对溢油的真实原因和人为责任穷追不舍。2011年，冯洁还完成了《我为祖国测空气》和《华北城市供水危机迫在眉睫》等环境报道。 自由亚洲电台记者唐琪薇的报道。

温家宝：让权力在阳光下运行 进入专题 ： 权力    ● 温家宝       一个政府要让人民满意，必须做到为民、务实、清廉。多年来，我们坚持在政府各项工作中全面贯彻反腐倡廉的要求，加强政府改革建设，实行科学民主决策，坚持依法行政，加强对权力运行的监督制约，有针对性地解决突出问题，注重抓好长期性基础性工作，创造条件让人民群众监督政府。     　　     一、政府改革建设和反腐倡廉工作取得新成效     　　     （一）加强政府制度建设。邓小平同志讲过，制度带有根本性、全局性、稳定性和长期性。适应改革开放和经济社会发展新形势，近些年我们着力推进政府管理改革和制度建设，促进职能转变、创新管理方式，强化对权力运行的监督和制约。一是建立健全科学民主决策制度。不断完善重大事项集体决策、调查研究、专家咨询、公开征求群众意见的制度，推进决策科学化、民主化、法制化。二是推进行政审批制度改革。十年来，国务院部门取消调整行政审批事项共计2183项，占原有总数的60.6%，地方政府取消调整的行政审批事项占原有总数的一半以上。三是探索建立政府绩效管理制度。到2011年，全国有8个省份、6个国务院部门开展了政府绩效管理试点工作。四是建立并严格执行以行政首长为重点的行政问责制度，加大对行政不作为、乱作为行为的问责力度。这些改革措施和制度建设，有力促进了政府反腐倡廉建设。     （二）坚持依法行政。发展社会主义民主政治是我们党始终不渝的奋斗目标，依法治国是社会主义民主政治的基本要求。2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，提出了建设法治政府的目标和要求。2010年国务院又下发了《关于加强法治政府建设的意见》。我们强调政府各项工作都必须尊重、遵守宪法和法律，严格按照法定权限和程序行使权力、履行职责。加强行政立法工作，建立科学立法、民主立法、依法立法的制度和机制，进一步对行政立法进行规范，提高透明度。行政法规和规章草案，除依法不能公开的，都向社会公开征求意见，创造条件让公众广泛参与，使立法更好地体现人民意愿。行政执法是各级政府的经常性工作，直接涉及人民群众和企业、社会机构的利益。近些年来，我们不断深化行政执法体制改革，完善执法程序，规范执法行为，推进综合执法。建立了行政执法依据、权限、过程、结果等公示制度，有效遏制了暗箱操作和执法腐败。推行行政执法责任制，违法行使职权或行使职权不当的，依法承担责任；损害群众利益的，依法予以赔偿。加强依法行政和法治政府建设，有力推动了行政权力规范运行。     （三）推进政务公开。公开透明、让权力在阳光下运行，是反腐倡廉的有效措施。我们提出把政务公开作为政府施政的基本准则，要求所有政府工作都要以公开为原则、不公开为例外，除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的事项，一律向社会公开。2007年国务院制定了《中华人民共和国政府信息公开条例》，推动政务公开走上法制轨道，各级政府的政务公开不断规范和深化。近年来我们着力推进财政预算决算公开，要求各级政府财政总预算和总决算、部门预算和决算，以及政府性基金、国有资本经营等方面的预算和决算都向社会公开。特别是各部门的行政经费，包括出国出境、公务接待、公务用车、会议等支出，都要详细公开。各类预算执行和决算的审计报告也要向社会公开。2011年，有92个中央部门公开了部门预算，90个中央部门公开了部门决算，98个中央部门和北京、上海、广东、陕西等省市公开了“三公”经费使用情况，全国审计机关向社会发布预算执行及财政收支等方面审计结果公告8000多篇。实行这些举措，让人民群众知道政府的钱是怎么花的，办了什么事，使人民群众更方便地了解和监督政府工作，对于防治腐败发挥了重要作用。     （四）加强政风行风建设。政风是政府的形象，行风是行业的形象，政风行风建设是反腐倡廉建设的重要任务。近年来，在政风建设方面，我们坚持厉行节约，遏制奢侈浪费和形式主义。大力压缩行政开支，“三公”经费支出连年下降。认真清理评比达标表彰活动，全国共撤销评比达标表彰项目73726个。规范商业预付卡管理，开展“小金库”专项治理和公务用车问题专项治理，取得明显成效。在行风建设方面，我们着力纠正一些重点行业的不正之风，认真解决侵害群众利益的突出问题。针对教育、医疗、安全生产、征地拆迁、环境保护、食品药品安全、工程建设等领域的突出问题，开展专项治理和跟踪审计，建立健全一系列法规和制度，完善维护群众权益的体制机制。深入开展民主评议政风行风活动，每年直接参与的各界群众6000多万人次。总体上看，行业作风有所好转。     （五）加强领导干部廉洁从政监督管理。反腐倡廉建设，领导干部是重点。我们要求各级领导干部自觉遵守廉政准则，同时加强监督检查。认真落实领导干部报告个人有关事项制度和对配偶子女均已移居国（境）外的国家工作人员加强管理的制度，完善领导干部任期经济责任审计制度。坚决整治领导干部违规收受礼金、违规多占和买卖住房、利用职权以委托理财等形式谋取不正当利益等问题。加强国有企业负责人廉洁自律的监督管理，规范国有企业负责人职务消费行为，整治国有企业负责人通过同业经营或关联交易为本人、亲属或特定关系人谋取不正当利益的问题。查处案件始终是反腐倡廉建设最有效、最直接的手段。我们坚持以查办领导机关和领导干部以权谋私、权钱交易等违纪违法案件为重点，加大查处腐败案件的力度，严肃查处了一批涉及高级领导干部的大案要案，查处了一批涉案金额巨大、影响恶劣的案件，严厉惩治了一批腐败分子。     但是还要清醒看到，虽然我们在反腐倡廉建设方面采取了不少措施，也取得一些成效，但与人民群众的期待仍有较大差距。反腐败形势依然严峻，腐败现象在行政权力集中的审批、执法等部门和资金资源管理权集中的领域易发多发，社会事业、国有企业等领域腐败案件逐渐增多，发生在领导干部中的腐败问题依然突出，大案要案、串案窝案时有发生，有些腐败案件涉案金额巨大、影响极坏。这些问题得不到根本有效解决，一个重要原因是一些部门权力过于集中而又得不到有效监督制约。我们要深刻认识到，执政党的最大危险就是腐败。这个问题解决不好，政权的性质就可能改变，就会“人亡政息”。这是我们面临的一个极为严峻的重大考验。     　　     二、2012年政府反腐倡廉建设的重点任务     　　     2012年是本届政府任期的最后一年，政府各项工作不能有丝毫懈怠。要全面贯彻落实中央关于党风廉政建设和反腐败斗争的决策部署，深化改革，加强制度建设，重点抓好以下几方面工作。     （一）深入推进行政审批制度改革。行政审批是行政权力最为集中的领域。要以深化行政审批制度改革为突破口，推动政府职能转变和反腐倡廉建设取得实质性进展。一要进一步清理、取消和调整行政审批事项。政府管理总的方向是减少审批事项，减少直接管理和介入微观经济活动，更好地发挥市场配置资源的基础性作用。要对国务院部门和地方政府现有的管理职能和审批事项逐一审核，今年再取消和调整一批审批事项。重点放开对社会资本投资的限制，打破垄断，扩大开放，公平准入，鼓励竞争，最大限度地调动人们创新创业的积极性。二要完善并严格执行审批项目设定和实施制度。设定任何审批事项都要于法有据，涉及人民群众切身利益的，要广泛听取意见。没有法律法规依据，任何行政机关不得设定或变相设定审批事项，尤其不得以“红头文件”等形式，增加公民、企业和其他社会组织的责任和义务。对违法设定和实施行政审批事项、侵害当事人合法权益的，要依法追究责任，并给予当事人合理赔偿。三要加强对审批权力的监督制约。依法进一步规范、简化审批程序，推进审批过程、结果公开。完善行政审批事项动态管理制度，健全廉政风险防控机制，强化全过程监控。     （二）推进公共资源配置市场化改革。这是完善社会主义市场经济体制、促进社会公平正义的要求，也是反腐倡廉的要求。一要进一步完善国有土地使用权和矿业权出让制度，治理国有建设用地出让中规避“招拍挂”、违反规定设置出让条件等问题。特别要着力解决领导干部违反规定插手干预土地使用权、矿业权出让的问题。二要深化政府采购制度改革。加快出台并认真实施政府采购法实施条例，完善采购预算、招标投标、专家评审、供应商管理等制度，严格采购程序，规范采购行为，降低采购成本。加快建设全国统一的电子化政府采购管理交易平台，实现政府采购业务全流程电子化操作。三要进一步推进招标投标管理改革。整合各部门分散设立的招投标市场，加快建立健全统一规范的招投标和公共资源交易市场，不仅政府投资和使用国有资金的工程建设项目招投标要进入有形市场，政府采购、国有产权交易、国有土地使用权和矿业权出让等，也要进入有形市场。要认真执行《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例，依法严格规范招投标活动，严格禁止利用权力干预、操纵招投标活动。这要作为一条“高压线”，谁碰就依法处理谁。四要打破垄断，促进竞争。逐步铲除因垄断影响社会公平和滋生腐败的土壤。鼓励引导社会资本进入铁路、市政、金融、能源、电信、教育、医疗等领域投资、建设、运营。特许经营、配额管理领域也要推进改革，主要采用公开招标方式，提高透明度，促进公平竞争。     （三）深化财政管理体制改革。财政资金一分一厘都是人民的汗水换来的，必须取之于民、用之于民。一要进一步完善财政转移支付制度。总的要求是逐步减少专项转移支付，扩大一般性转移支付规模。对现有专项转移支付项目，要进一步清理整合。同时要从严控制新增专项转移支付项目，确有必要设立的，须经国务院审批。要完善转移支付项目资金管理办法、资金分配过程和结果公开制度，以公开透明来促进规范管理，遏制腐败行为。二要深化部门预算管理制度改革。预算编制是财政资金管理的源头。要推进基本支出和项目支出改革，提高部门预算编制科学化、精细化水平。各部门的每一项支出都要分解落实到基层单位和具体用途。加强预算执行管理，完善并落实好预算执行通报制度。严格控制预算事项和支出调整，严防挪用、套取、骗取项目资金。三要进一步推进国库集中收付制度改革，确保今年年底前县以上各级预算单位、有条件的乡级预算单位全部实行这项制度。四要大力推进预算决算公开。进一步扩大公开范围，细化公开内容。报送全国人大审查部门预算的国务院部门和单位，要公开全部预算决算表格，并细化到款级科目；教育、医疗卫生、社会保障和就业、三农、保障性住房等支出，细化到项级科目。要进一步规范公开的期限和方式，推进预算决算公开规范化，让老百姓看得懂，更好地接受社会监督。     （四）推进行政经费使用管理改革。艰苦奋斗是我们党和政府的光荣传统，任何时候、办任何事情都要勤俭节约，精打细算，坚决反对铺张浪费和大手大脚。一要严格控制“三公”经费，今年继续实行零增长。所有预算单位的“三公”经费都要编报预算。深入推进会议费、差旅费管理和公务接待改革。严格执行公务接待标准，各级干部特别是领导干部出差，要一律按规定标准住宿、吃工作餐。各地不准超标准接待。禁止用公款购买香烟、高档酒和礼品。要进一步完善和细化这方面的标准和要求并严格执行。今后各级政府、国有企业事业单位一律不许将超标准接待、食宿和购买香烟、高档酒、礼品的费用入账报销。要加强车辆编制管理，严格按标准配备车辆，禁止超编制、超标准配备，更不能一个人占用多部车辆。要清理和规范越野车购置和使用。各级领导干部要自觉遵守有关规定，为广大干部群众作出表率。要深入推进“三公”经费使用情况公开。各单位公务接待费用、公务车购置和运行费用、出国出境经费要详细公开。二要严格控制行政机关、国有企业事业单位修建装修办公楼等楼堂馆所。严格执行领导干部和工作人员办公室使用标准，禁止超标准使用和豪华装修。严格执行办公家具配备标准，严禁频繁更换，严禁配备名贵家具。禁止使用公款和利用机关影响购置、搜罗奇花异石和高档艺术品装饰办公区域。有关部门要研究制定这方面的制度，加强监督管理。三要继续严格控制和规范庆典、研讨会、论坛等活动。要从经费预算管理、审批程序和责任追究等关键环节入手加以治理，重点是节庆类活动、公祭类活动、博览会以及财政经费支持的研讨会、论坛等。国有及国有控股企业、国有金融机构不得赞助与本企业经营无关的上述活动。对邀请党和国家领导人、外国政要或前政要出席的，要严格报批程序、控制规模。     （五）加强行政机关和国有企业事业单位财务管理。健全财务制度，严格监督管理，对预防腐败具有重要意义。要把健全财务制度与反腐倡廉建设的要求紧密结合起来。一要扩大公务卡制度实施范围。今年年底前，要在各级政府及所属预算单位全面推行公务卡结算制度改革。中央预算单位要严格执行强制公务卡结算目录，切实减少公务支出中现金提取和使用。各级地方政府也要加快研究制定本地区的公务卡强制结算目录。二要加强现金管理。有关部门要进一步研究制定限制大额现金提取和使用的管理制度，减少大额现金直接流通和资金账外循环。三要健全国有企业和金融机构负责人职务消费约束机制和监管机制。抓紧制定国有企业和金融机构负责人职务消费的禁止性规定。所有国有企业和金融机构都要尽快制定职务消费的具体项目和标准，严格报销程序，报监管部门备案。四要进一步完善发票管理和财务报销制度。严格按照有关规定管理和使用发票，杜绝使用假发票和虚开发票套取公款。     （六）扎实抓好反腐倡廉长期性基础性工作。全面加强反腐倡廉建设，必须统筹兼顾、突出重点，把抓好长期性基础性工作与解决群众反映强烈的突出问题相结合。一是加强领导干部廉洁自律。深入治理领导干部廉洁自律方面的突出问题。严格执行领导干部报告个人有关事项制度、对配偶子女均已移居国（境）外的国家工作人员加强管理的制度，加强督促检查，研究推进领导干部报告个人有关事项在一定范围内公开。严禁领导干部参加可能影响公正执行公务或用公款支付的高消费活动。继续整治领导干部违规收取礼金、有价证券、支付凭证、商业预付卡问题；整治违规建房或多占住房、买卖和出租经济适用房或廉租住房等问题；整治违规放贷以及利用职权以委托理财等形式谋取不正当利益等问题。继续开展领导干部任期经济责任审计，逐步建立任期内轮审制度。二是大力加强政风建设。加强对中央重大决策部署执行情况的监督检查，切实做到令行禁止，确保政令畅通，提高行政执行力。要突出整治行政机关懒散问题和不作为、乱作为等不良风气。各级政府工作人员都要强化责任意识，兢兢业业做好工作，说实话、办实事、求实效，坚决克服形式主义、官僚主义，改进文风会风。现在会议多、文件长，发言讲话套话多，可以说是久治不愈的顽症。各级政府、各部门都要下决心采取有效措施切实加以解决，国务院要带头。三是坚决纠正损害群众利益的不正之风。清理规范银行、电信、流通等领域的收费，坚决取消不合法、不合理的收费项目，切实减轻企业和群众负担。继续治理涉农乱收费和教育乱收费，纠正医疗服务和药品购销中的不正之风，维护群众合法权益。深入治理征地拆迁、住房保障、土地管理、食品药品安全、环境保护、安全生产等方面的突出问题。严格执行《国有土地上房屋征收与补偿条例》，抓紧制定出台农村集体土地征收补偿条例，强化对农村土地权益保障和城乡征地拆迁的监管。对保障性安居工程实行全过程跟踪审计，认真解决保障性住房建设、分配、运营、管理等方面的问题，坚决纠正骗购骗租、变相福利分房等行为，把保障性安居工程真正建成民心工程、阳光工程、廉洁工程。四是从严查处腐败案件。要始终保持查办腐败案件、惩治腐败分子的高压态势。坚决查办发生在领导机关和领导干部中以权谋私、权钱交易、贪污受贿、失职渎职的案件；坚决查办发生在工程建设、房地产开发、土地管理、矿产资源开发等领域的案件；坚决查办国有企业、金融机构中内幕交易、关联交易、利益输送的案件；严肃查办商业贿赂案件。对腐败分子要一查到底，决不姑息。     　　     三、把反腐倡廉部署落到实处     　　     加强反腐倡廉建设，中央作出了新的部署，提出了更高要求，各地区、各部门要切实增强责任感和紧迫感，加强领导，抓好工作落实。     （一）切实把反腐倡廉建设摆到更加重要位置。加强反腐倡廉建设，关系改革开放和社会主义现代化建设事业全局。有效预防和坚决惩治腐败，是我们完成各项任务的重要保证，也是人民群众的期盼。各级政府和领导干部一定要提高认识，把反腐倡廉建设与各项业务工作和制度建设紧密结合，把中央关于反腐倡廉的部署和要求贯彻到具体业务工作中去。制定法律法规、制定经济社会发展政策、出台重大改革措施，都要充分体现和落实反腐倡廉的要求，注重从源头上防治腐败。     （二）严格落实党风廉政建设责任制。各部门和各级政府要进一步细化任务，明确职责要求，扎实推进本部门本地区的反腐倡廉工作。各部门、各级政府的主要领导是本部门、本级政府廉政建设的第一责任人，要切实负起责任，做到有部署、有督查、有落实。领导班子成员要认真履行职责，抓好分管领域的廉政建设。要强化问责，对于工作不力、发生重大案件和对腐败案件查处不及时的部门、地方，要按有关规定严格追究责任。     （三）进一步加强民主监督。只有在广泛有效的监督之下，政府才不会懈怠，才能有效遏制滥用权力和以权谋私。要自觉接受人大监督和人民政协民主监督。加强政府层级监督，加大行政监察和审计监督力度。自觉接受人民群众和社会监督，尊重并依法保护公民、法人和其他组织的监督权。对人民群众举报、社会舆论和新闻媒体反映的问题，要及时回应，认真调查核实，依法处理，处理结果要进行反馈或向社会公布。     反腐倡廉，责任重大。我们要在以胡锦涛同志为总书记的党中央领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，以更坚定的信心、更坚决的态度、更有力的举措，推动廉政建设和反腐败斗争取得新的进展和成效。          (根据温家宝总理3月26日在国务院第五次廉政工作会议上的讲话整理)         进入专题： 权力    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 政治学 > 政治学演讲稿 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作者： 李淼鑫  |  评论(0)  | 标签: 时事观点 2月20日晚至21日凌晨，由于“地震谣言”，导致晋中、太原、吕梁、长治、阳泉等地部分群众走出家门、躲避地震。事件发生后，我省公安机关快速反应、迅速开展调查。目前，造谣者身份已查明，5名违法行为人对自己的违法行为供认不讳。今天，省公安厅通报，公安机关依法对5名违法行为人作出处理。 这5名违法行为人员分别是： 付文晖，男，20岁，寿阳县人，在校大学生。经查，2月20日23时15分，其在网上看到有关地震的帖文后，便在《百度贴吧》发布《要命的进来》帖文：“我爸的一个朋友，国家地震观测站的，也是打电话来，说震的几率很大！大约是90%的几率，愿大家好运！这绝对权威！”寿阳县公安局对其作出行政拘留5日的处罚。 PS：我并不知道此事之真假，但是真是假在这里并不重要，类似的事实发生过就可以。 我们对世界的认知本来就失真 我们的先人，花了漫长的时间和精力来给世界上的事物命名别类，乘船的地方叫做渡口，船有船头船尾之分，迎面飘来看不见的是风，女子穿的齐身连体衣服称为裙子……当我们从咿呀学语开始，渐渐的掌握了这些认识世界的基础信息之后，我们就开始了自己认识世界的历程，我们慢慢的学会了欣赏：渡口船头风里翻飞的裙裳。 我们之所以能够认识我们身边和不在身边的世界，全都是以身边的人灌输教导我们的知识为起点，等到我们有了学习的能力之后，我们自己一边吸取别人证明并且广为接受的观点，一边利用这些观点更加深入的认识世界，发现新世界。所以，我们对这个世界的看法全都基于别人灌输给我们的知识。但显而易见，这些灌输给我们的知识并非都是正确的，当我们还乳臭未干，妈妈抱着我们指着路边上的小汽车教我们说，那就是小车车，这是对的。但有时候或许只是出于人类的智力水平的有限，或许只是有意为之，他们其中不乏有些是谬论，比如古代人民会坚持相信地球是一个没有边界的平面，它不可能是一个立方体，也不可能是一个球体，不然船开到边界就会飞出去然后沿着另一个平面像飞机一样水平飞行，或者球对面生活的人们怎么就不会掉到天空上去呢。所以呢，在否定了诸如此类的假设之后，又基于自己眼里看到一望无际的土地的经验，他们就坚如磐石地以为，地球是一个很大的平面。要想当年赵高牵来一头鹿来到殿上，指着这头鹿告诉群臣，这是一匹马，有些臣子就被教坏了，连忙随声附和道，没错，这真的是一匹马啊！至于那些刚正不阿，说瞎了你们的狗眼啊，这明明就是一头鹿的臣子，最终是什么下场大家都知道，可远没有那位当街指着赤裸裸的皇帝说，他真的没有穿衣服的小孩幸运。 所有的人获得知识的最为基础的手段便是通过体验——视觉，听觉，触觉，嗅觉，味觉。于是，我们知道，起伏连绵的群山，三月不知肉味的音乐，女朋友那双温柔的小手，下水道的气味让人觉得恶心，广州美食是可以天下闻名的。 比体验更为高级的手段是试错和观察。还记得当年我们还是小孩的时代么，虽然我们对电器一无所知，不知道哪条线该插在哪个插孔上，但我们有些小孩总是能表现出色，将电视机正确地组装。在刚开始行动的时候，他们一个插孔一个插孔地插进去，尝试着能否匹配成功，这个过程就是试错，当所有的错误都尝试过之后，剩下的最后一个就是正确的。有些孩子在这过程中，更加细心，发现机盖后面的插孔涂着各种各样的颜色，线头的颜色也五彩缤纷，于是他们开始猜想，只要线头和插孔的颜色是相同的，那么他们就是匹配的， 但即使有了这些丰富的手段，我们能认识的世界的范围依旧很有局限。我们通过观察，可以知道开水会冒泡；我们通过触摸，可以知道开水很烫手。所以当我们看到烧得沸腾的醋的时候，我们也会得出碰不得，不然会被烫伤的错误结论。对于我们生活中的普通事物，我们尚且不能正确认识，何况地球的半径如何计算出来，物体为什么会运动和静止，古时候的人们是如何生活的如此古今中外，天上地下的问题，我们更无从正确地了解。于是，阅读成了我们获得知识最为重要的途经。我们通过阅读，就可以不用躬身亲为，也能知道，沸腾的醋并没有之前想象中那么的烫，如果你还不知足，完全可以参考书籍制作温度计，测量醋和开水的温度，更加具体的认识到他们的区别。或者就像第一个吃螃蟹的人一样，把手伸进沸腾的醋里面，最是切肤地感受是否如开水一般那么的烫。 谣言的定义: 谣言是利用各种渠道传播的对公众感兴趣的事物、事件或问题的未经证实的阐述或诠释。根据上述定义，谣言没有真假之分，因为是未经证实的信息，所以无法确定谣言的真假。 假如我们每个人都要亲自去证明他们自己每天使用的知识和真理，则他们的求证工作将永无止境，也许有人可以很幸运的证明了某个真理，但也没能高兴的太早，这个世界排着队等着他来证明的真理长度不知道可以绕多少圈的地球；当然，也会有很多人很不幸，他们连一个1+1为什么会等于二这样咿呀学语的孩童都能懂的真理，耗尽他们一辈子的心力，也没能让他们明白这到底究竟是为什么？ 人生苦短，即使没有及时行乐，也没有那么多的时间去求证大部分真理的真实性，一个人接受的知识和智力水平有限，也不足以有充裕的能力可以这么做。因此，他得接受和相信自己没有时间和能力亲自考证过，但早已被先知发现并且给出证明，或者是周所周知并且被广泛接受的真理。他只能在这样被迫接受的真理的基础上，去构建自己思想的大厦。很容易看出来，这并不是谁性情懒惰的结果，没有什么人会心甘情愿的去接受别人思想的奴役，受人指挥，只是，我们每个人本身有限的条件，不得不如此选择罢了。 牛顿有言，我只是站在巨人的肩膀上，才可以望得更远。世界上没有一个伟大的科学家，哲学家莫不是通过相信别人的结论而认识很多事物，并接受非他本人发现证明的真理的。 这不仅是必然的，而且也是他所愿的。凡事只靠自己去认识的人，用于每件事上的时间和精力只能有限。这样的办法将使他的精神出于永无休止的忙乱状态，从而妨碍他深入研究任何一项真理和坚定不移的信守任何一项已经确定的事实。他的智力活动虽然完全独立了，但却是软弱无力的。因此，必须先对人们议论的各种事物进行一次筛选，并不加以论证地接受大多数早已经存在的真理，任何再择优地深入研究留待考擦的少数问题。 不错，凡基于听信他人的言论而接受某一观点的人，都要是自己的精神受到奴役，但这是一种能够使他正确利用自有的有益的奴役。所以，雷蒙阿隆在《知识分子的鸦片》一书提到：知识分子之走火入魔，多是因为坚持某种意识形态导致知识与道德上的精神错乱。与之对应的仍有另一种“民众的鸦片”，它表现为民众对代表其利益的行动知识分子的言行的盲从。由此可见，普通民众吸食了受意识形态之害的行动知识分子的二手烟。这并非是不幸之事，也没必要为此感到悲观。 谣言在我们的表达中无可避免 如此说来，我们用以认识世界的基础架构本身就并非是正确的。再加上人们认识世界的方法也并非如我们一厢情愿的想象那般尽善尽美。所以，当我们对所在的世界进行表达的时候，所有的言语并非都是经过证实并且可以为真理的。也就是说，你所说的话，随时都有可能都是谣言。 有些流言在传播中，常常变样，这一方面是接受者和传播者的记忆错误所致，更重要的是各人在传播过程中有意无意地加上自己的主观色彩。 造谣为什么是无罪的 如果我们同意造谣是有罪的，那么，我们每个人随时都有可能因为自己不小心说出去的一句话，因言获罪。以致于我们如果希望自己避免刑罚，那么最好的方法就是少说话，越少越好，甚至是当一辈子的哑巴。如此，我们每个人都不可避免的说错话，而造谣。我这才极力主张，造谣无罪。我知道，到这里会有很多人拿开头所摘录的新闻来反驳我这一观点，付文晖在百度贴吧里面发布虚假地震消息，导致几大地区的人民纷纷出走，引起了一定程度上的社会骚乱和导致多数居民无谓的惊慌。这简直怒不可恕，非严惩不足以平民愤。我在这里并无心为付文晖吃饱了吃的没事做，玩弄愚蠢的百姓，寻开心，这种无聊透顶的行为做过多的辩护，因为我也认同，这样的行为并不十分妥当。但如果就此说这是种罪行，我可不敢苟同。至少在我看来，在付文晖造谣和百姓出走上，并没有完完全全的因果关系。表面上看，付文晖造谣，于是百姓出走。所以我们就理所当然的得出，百姓的出走就是付文晖的谣言造成的结论。可惜，事实上，我并不这么觉得。一者由于多年的愚民教育，或者是国家对教育的有力无心，神州大地上生长着一大批没有丰富科学素养，能够自己独自明辨是非的百姓，他们不懂得权威机构的发言都是可以质疑的，那些非权威机构发表的言论都不足以取信这样的一个常识。二来我们国家政府多年的所作所为都看在老百姓的眼里，公信力逐渐下滑，缺少一个可以一言九鼎，可以让百姓放心相信的权威组织，只要它没说地震要来了，即使贴吧论坛到处都是地震来了的消息，百姓也可以不必放在心上。最后由于前面两个原因和其他原因，导致百姓没有安全感，一有任何的风吹草动，他们就惊恐万分，失去平时的理智，容易错误地以为草木皆兵。所以，一听到看到有人在贴吧里面发布地震来了的小道消息，他们就轻易地信以为真了。他们也许想都没想过，这话到底能有多少的可信度呢。所以呢付文晖的造谣不过只是提供了一点推力，于是这场本不该发生的闹剧就像古洛牌一样，一块一块的轰然倒塌。 造谣，有时候是无心之过，有时候则是有意为之，但到底是不是有心的，其实很难界定。如果造谣不是违法行为，那么就会有人极力地恶意造谣，而置身法律的惩戒之外。但如果造谣是法律明文规定的违法行为，很多无意也是无可避免地造谣的人可能就要付出代价。因此，是要为了保护无心造谣的人而让故意造谣的人逍遥法外，还是要为了严惩故意造谣的人连无心造谣的人也不放过，我们得作出一个选择。我以为，首先，法律的存在的第一要义是为了保护守法公民，而不是为了惩处违法犯罪分子，这惩处的出发点只是为了保护守法公民。其次，在信息公开透明快捷传播的环境底下，加上人如果有一定的智识水平，会对所接收的信息做一个显而易见的是非判断，很多谣言本身都会不攻自破。如此说来，惩罚恶意造谣给社会带来的不良后果所得到的好处，并不能弥补同时打击无心造谣的守法公民付出的代价。因此，造谣是不应该被法律上惩处，也不应该被舆论上讨伐。 沙兰镇水灾就是一个很值得思考的悲剧。当地人民有人以讹传讹地互相转告“水库开口子了”；政府工作人员很少，也很少接听电话，上游有人给当地政府打报警电话也变得毫无意义；由于是全国气象雷达网上的盲点，气象预报也没有提到当地将会有暴雨。如果学校的老师能够暂且轻信老太太的警告，提前将学生撤离，就可以避免惨剧的发生了。对灾难的预言本身在当时本身就是谣言，因为灾难还没有发生，就无法证实，它只是说有可能，并非一定会发生。听着有一个选择信还是不信，并且就此作出行为反应的权利，也得为自己作出的选择承担责任。如果后来灾难并没有预言所说的发生，大家灾难发生前所做的奔走都徒劳了，大家并不能指责当初造谣之人，因为大家本来可以对谣言置之不理的，并不能把所有的罪责都推脱到一个人身上，不管他是有心还是无意。但如果事后真如语言的一般，灾难可怕滴发生了，那么大家就可以幸运地避免遇难。人生在世这么辛苦，再那么小小地辛苦一次又何妨，不然就有可能丢了性命，这好处不言而喻。 沙兰镇水灾连接：http://www.infzm.com/content/21438/0 2012-04-14 by limx

中国政府最近加大网络言论管制的力度，并强调网络造谣传谣是违法行为。目前已有网络企业表示会加强网管。但专家指出，“谣言止于透明”，只有真正实现信息公开，谣言的传播才能有效遏制。 中国互联网信息办网络新闻协调局局长刘正荣12日对媒体说，近期网上流传所谓“军车进京、北京出事”等谣言，产生了恶劣的社会影响。他说：“网络谣言已经成为社会公害”。 刘正荣说，为了打击网络谣言，相关部门近期采取整治措施。3月中旬以来，已经清理各类网络谣言信息21万多条，依法关闭网站42家。 *谣言止于透明* 这些所谓谣言都与薄熙来事件有关。刘正荣没有直接提及薄熙来，只是从社会角度谈论谣言的不良影响，没有进一步解释此类谣言的滋生背景，官方媒体更是从道德角度强调媒体自律的重要性。有识之士却指出，谣言的流传与官方信息不透明直接相关。 资深媒体人李大同就指出，“谣言止于透明”，只有真正实现信息公开，谣言的传播才能有效遏制。 李大同说：“把事情都说清楚嘛。你现在这套东西仍然是一面之辞。你的政治如果是进步的话，你就公开化啊，让薄熙来出来为自己辩护啊。你不能呼啦一下这样，一下那样，就是你说了算，别人都没有说话的余地。这是不行的，你这样搞在网络上大家照样不服。” 原人民日报评论部主任李德民在人民网撰文说，缺乏官方消息、权威消息，小道消息、马路消息就难免流传。 *网络管制与瘫痪* 但官方只强调网络管制的必要。中国工信部通信保障局副局长赵志国12日表示，网络服务企业有责任及时阻止有害信息的传播。 他说：“加强对互联网站、特别是重点网站的管理，规范网上信息发布和传播，及时发现删除网上谣言。” 与此同时，中国互联网国际通道突然瘫痪，境内网民12日一度无法登陆一些境外网站，平时使用的“翻墙工具”失效；境外网民也无法登陆中国境内的网站。中国的新浪、百度与腾讯网负责人也表示响应有关倡议，加强网络管制，配合政府抵制谣言。 就在中共宣布罢免薄熙来中央职务之前，有关部门已经将部分意识形态网站查封，罪名是这些网站“发布违反宪法，恶意攻击国家领导人，妄议十八大的文章信息”。 乌有之乡网站负责人范景刚近日承认，网络近期的讨论热点确实触及薄熙来与重庆模式等敏感问题。 资深媒体人李大同指出，谣言流传并非是网络的过错。只要政府信息不透明，谣言即使不通过网络也照样流传。 他说：“它不光是通过网络在走，是口口相传，谣言是这样一种东西。没有网络的时候就没有谣言了吗？这不是开玩笑嘛。难道有了网络才有谣言吗？” 中国官方没有对12日的网络瘫痪做出任何解释。