刘擎

朱苏力：从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负 ——纪念《法学》复刊30周年·名家论坛（一） 进入专题 ： 药家鑫案 死刑 罪责自负    ● 朱苏力 （ 进入专栏 ）       【摘要】刑罚总是会以某种方式波及或连累罪案的另一类受害人——罪犯的家人。为适度限制严重的殃及效果，中国社会长期实践并获得广泛接受的一个惩罚原则是，即使死刑罪有应得，但当罪犯是独生子女时，在某些案件中，可略微减轻罪犯的惩罚。当代中国可以借此进一步丰富罪责自负原则，从理念层面更多转向经验层面，这也是针对中国目前独生子女政策实践和刑事和解实践的必要刑事政策调整。     【关键词】药家鑫案；死刑；罪责自负；殃及效果          罪责自负早已确定为中国刑事司法的基本原则。如此明确和确定，乃至今天许多刑法学者的教科书和专着甚至不大讨论这一原则了。[1]这一原则被理解为，罪犯承担刑事责任，刑罚只及于罪犯本人，不连累无辜者。这一原则体现了现代自由主义、个人主义的政法哲学的理想，与现代市场经济要求的个人本位的权利责任体制相辅相成；而现代社会和市场经济的实践，正如马克思等学者指出的，[2]也趋向支持和推动着包括罪责自负在内的个人自由。     本文则试图论证，即使恪守罪责自负，罪名和刑罚由罪犯承担，但由于人的社会性，即与他人的千丝万缕难以割断有时也不应割断的联系，在经验层面，刑罚还是可能，甚至难以避免，波及、连累、冲击直至殃及无辜的他人。不可能找到更好替代；而且这种影响也是代价，客观上就——通过罪犯本人及其家人的理性算计和行动——有遏制犯罪的效果，刑事司法对这类影响也就只能视而不见了。然而，在某些特殊的刑案量刑中，作为刑事政策追求和制度考量，在制定法框架内，在社会公众认可的“公正”前提下，刑事司法应尽力降低公正惩罚可能给无辜者带来的重大乃至灾难性的影响；本文仅关注这种“殃及效果”。     这是一篇法理文章，引发思考的是药家鑫驾车撞人杀人案。          一、“故意杀人的，处死刑……”[3]          不轻信媒体，但当2011年3月23日法庭开审时，辩护律师以“属于激情杀人”为药家鑫驾车撞人后杀人的行为辩护时，我判定，药家鑫的死罪没什么像样的辩解。[4]     许多民众谴责辩护律师的这个说法。但没有证据表明药家鑫预谋杀人（法理上处罚最重的杀人），更可能是临时起意冲动杀人（惩罚次重）。说“属于”，表明辩护律师并不认为药家鑫“是”激情杀人（惩罚最轻）；只是希望——无力也无望地——把药的杀人行为划归法官可能酌情从轻惩罚的杀人类型。这是律师基于法定职责的勉力而为，透露的反倒是“勉强属于”、“很难属于”，甚至“不属于”。真能找到更有力的法律辩解，律师不至于如此。     社会公众应充分理解和尊重律师的这一牵强。都生活在这个社会，必定分享普通人的道德情感和判断，但律师的法定职责不是参与社会的道德合唱，而是在法定范围内尽可能地为刑事被告辩护，在这种群情激愤的案件中，必须维护有可能被无意忽视的被告的合法权益。尽管这种逆流而上的职责常常令律师尴尬。     是的，开车时注意力不集中，干其他事，已经违规；撞了人，不救人，怕负责，无法原谅，却也还可以理解；只因为“担心受害人记住我的车牌号码”（这是受害人维护自己的正当权利，并且各地都曾有撞人后驾车逃逸的现象），就掏出背包中约30公分的利刃，将受伤女工扎八刀，直至死亡，这种残忍令人发指，天理难容。这种伤害其实是任何刑事惩罚或民事法律救济都无法弥补的，而受伤害的还有死者的家人和父母。     即使是冲动，是“一念之差”，也不构成有效辩解。法律惩罚的是导致或可能导致恶劣社会后果的行为，不惩罚思想，哪怕行为确实与思想有关，哪怕有时也会把（事实上经常把）行为人的思想状态纳入定罪和量刑的考量。但也不是法官真的看到了行为人当时的“思想状态”，不过是基于证据的一个判断。[5]     但就理解此案而言，这个“差”有点意义。主要在于，即使暂时搁置道德评价，仅就少惹麻烦而言，药家鑫的行为在外人看来也没道理：就在西安城边上，撞人后杀人，就算你逃脱了伤者的“纠缠”，怎么可能逃脱法律的、乃至良知的“纠缠”？但没道理却不是说他的选择不理性。“害怕纠缠”；从背包里掏出刀，刺了八刀，都表明药家鑫故意杀人，非杀死不可。可以说药家鑫“疯狂”或“丧心病狂”，但这是修辞，其实这就是药家鑫的理性选择：想用杀人来逃脱纠缠，来逃脱惩罚。这个选择不道德，也不合情理。个体的理性选择从来不等于社会认可的道德、理智上的正确选择。生意人总是算了又算，亏本的却屡见不鲜；人人都想婚姻幸福，家庭不和打离婚官司的也大有人在。     因此，民众对药家鑫的愤怒完全正当，尽管许多表达比较情绪化。[6]但这种情绪反应符合理性，而并非不理性；情感和理性并非不兼容。[7]事实上，如果药家鑫只是劫财杀人，人们的愤怒程度或许还不至于如此强烈。有种种研究和观察表明，某种行为越是无法理解，人们的道德情感反应往往越为强烈，[8]因此很容易将药家鑫这种让人没法理解的行为归结为毫无人性，草菅人命，乃至有人根据事后了解的死者情况将之上升为歧视农民工。但这样的上纲上线在经验上和逻辑上都站不住脚。     律师为药家鑫提出的另一个辩解是药家鑫有自首这一法定从宽情节，[9]自首在法律教义学上虽有争议，[10]但从后果主义的角度看，这个争论没有太大意义。刚刚通过的《刑法修正案（八）》相关条文甚至表明，坦白的仍可从轻处罚。[11]但这只是可以从轻处罚而非应当从轻。     律师向法庭提交的其他信息和材料没有法律意义。药家鑫成长中没有污点，学习成绩优秀，获得各种奖励等，只证明药家鑫过去清白，某些方面有才华，在一定程度上或许也可以预测他——如果能获生——未来不大会再犯罪；但药家鑫杀人时的残忍令这些材料黯然失色。不少贪官至少当年也是干了事的，有能力、也有才华，不是一开始就贪污的。     药家鑫关于自己经历的叙述：从小父母管束极严，每天学习、练琴，甚至被父亲关在地下室，只有吃饭才能上楼，乃至一度有自杀的念头等，也许有助于人们理解药的行为个性，反思家庭教育，却不具有法律意义。这种经历与药家鑫杀人之间有联系吗？有多少联系？谁小时候或年轻时没有某种“精神创伤”：成绩不好，挨打；成绩太好，骄纵；没朋友，孤独；朋友多了，受了不良影响；生活顺，说是没受过挫折；挫折太多，则说生活太不公平。中国人实在能说，不要验证，就什么都能说得通。只能听听，谁当真，谁是傻子。     综上所述，我认为，除了一个“可以从轻”的“主动交代”，药家鑫没有任何单独的像样的法律辩解；综合考量也无法形成一个非常强有力的辩解。          二、“……怀孕的妇女，不适用死刑”[12]          蝼蚁尚且偷生，俗话说，好死不如赖活着。如果出庭律师必须是“一根筋”，法律人则必须“两头堵”。面对死刑，考虑应当、也必须，尽可能周全。想来想去，有一个事实，我认为，对量刑或许还有点分量，尽管在制定法上没有根据。     药家鑫是否独生子？没有准确信息。但从药家鑫的年龄，其父母的情况，家庭居住地，特别是中国这代人的一般家庭状况，我推断他很可能是独生子。这是个值得纳入量刑考量的因素。     独生子女本身丝毫不能减轻药家鑫的罪恶。我关注的是极刑[13]对药家鑫父母会有什么重大影响？药家鑫的母亲已退休，估计其父母在50岁上下；这意味着他们不可能再生育，不再有子女。即使药家鑫罪有应得，极刑对其父母也是毁灭性的。无论因为什么，“老来丧子”自古以来是普通中国人的三大人生悲剧之一；对药家鑫的父母来说，药家鑫的极刑还意味着自己“断子绝孙”。因此，自古以来，无论孩子犯了什么罪，哪怕是受苦受累，倾家荡产，甚至是尽受社会谴责和歧视，父母都希望孩子活着，尤其是对独生子。     这一点许多城市年轻人也许已难感受，但在传统中国，断子绝孙是正式刑罚之外自然和社会可能给予生者的最大现世惩罚或称报应；对于如今的许多中国人，儿女也几乎就是生命的全部意义。父母对药家鑫的严苛管束就是这种厚望的证据之一。     司法面对的不再简单是，药家鑫不死是否天理不容；还有，应当不应当以及能否给药家鑫父母留一个活下去的理由——饶药家鑫不死？这也是一个天理。这同样考验我们的良知，考验我们的人性。     这是药家鑫父母的报应，谁让他们不好好教育孩子！气话。这个判断是从药家鑫杀人这个结果倒推出来的。药家鑫父母对儿子其实一向管教很严。     但管教不得法；扭曲了药家鑫的性格和心理，没有人性关照，害人又害己！问题是，教育不得法与杀人之间究竟有没有因果关系，并不确定；不能因为有这两个现象，就认定其有。其实，在中国，甚至在华人家庭，很多男孩甚或女孩都受过类似甚至更为严苛的家庭管教；孩子的心理并非扭曲了。[14]严苛管教，即使后果不佳，在中国的社会评价也历来高过对孩子不管不问或听任发展。     还有，在现代社会，不管是否愿意，教育孩子的责任客观上已经从家庭大大转移给了社会（包括但不限于学校，从托儿所开始）。至少从时间上看，父母的管教远远少于学校的管教。是不是各类学校或多或少地都该为药家鑫的行为负点责？     给上大学的儿子买车，这不是法律上的过错，也不是有社会意义的过错。就算有点“溺爱”，那也只是舔犊之情。今日中国中等收入的独生子女家庭，只要儿女真的需要，父母省吃俭用都会满足孩子。     定罪量刑本不应考虑家庭贫富，考虑了有违法律面前人人平等原则，更重要的是开了这个口子，长期来看，更容易为权势利用。但我还是想说，药家鑫不是什么“富二代”。我没车，不开车，不懂行情，上网查了查，药家鑫开的雪佛兰科鲁兹，价格在10～15万元之间，是低档或偏低档的车。另外，其父转业后，一直没固定职业；母亲2008年下岗，下岗工资只有六七百块。[15]药家最多也就是个中产家庭。轿车很可能是用转业费买的，为了孩子学习和打工（钢琴家教），哪怕是药家鑫自己有点虚荣。     上面的分析如成立，则表明，药家鑫杀人，其父母没有法律上的过错，也没有应受社会伦理指责的过错。孩子犯罪，归咎家庭，在中国传统社会，很有道理；但今天，在都市社会，需要与时俱进的冷静的经验分析，不能简单沿袭“子不教，父之过”。     甚至，药家鑫父母也是被卷入此案的间接受害者。他们已被列为此案附带民事诉讼的共同被告，若判定支付，实际支付者只能是他们；药家鑫还令父母愧对死者家属和社会；之后的审判和量刑会让他们度日如年，倍受煎熬。     一个体面的法律和司法中可以，甚至应当，有这一丝怜悯。在依法执行必须的公正惩罚之际，社会应尽可能避免严重殃及无辜者。如果因为这丝怜悯，药家鑫免死，只受到了次严厉的惩罚，那也不是宽容罪犯，而只因为共和国的法律承诺给予公民同等法律保护，包括对刑事被告的父母，只要他们守法和无辜，而这个连带的好处不幸落到了药家鑫头上。     这混淆了天理和国法！是的。但这并不丢人，也不天然错了。我不是在判决，我只是在分析道理。这种混淆只是不符合某些——还不是全部——法律人的信念而已；但可以用信念来评判对错，信念却不是对错的标准。标准一定来自信念之外。一定要说它错了，那就得证明，或是有逻辑错误（形式主义），或是后果糟糕（实用主义）。证明责任在批评者。     但我更想提醒：此案中，无论是认为药家鑫不死天理难容的民众，或是基于废除死刑或人权而主张药家鑫免死的法律人，诉诸的其实主要的还真不是制定法，而是隐藏在背后的天理／自然法，制定法的理由追随着判断而来，是外包装。如果不针对各自的天理，仅仅诉诸必须且重要的制定法教义分析，就是避重就轻，“顾左右而言他”。还有一个理由。面对的是同一个法律文本，双方却严重对立，这就表明，仅仅诉诸实证法，有时不够用，需要一些支援。没有什么特别坚实的理由，不让这个小小的天理参与进来。     也不是一点制定法“包装”都没有。中国历史上对非“十恶”犯罪“存留养亲”，[16]就是这一思路的实证法实践，曾持续上千年。那是古代！但古代中国能有这份人性或“人权”考量，为什么今天不能有？因为外国没有！这并不证明古代中国错了，或许，这只证明了外国在这一方面少了一点人性或人权的考量。     也不只是古代中国。当代中国刑法的规定，审判时怀孕的女性不执行死刑；实践中，据我所知，这扩展到所有喂奶女性——当然了，得是亲生，还得是婴儿；对怀孕或哺婴的女性，只要可能，就不收监。[17]这其中的道理，都是想尽可能减少惩罚（或有惩罚意味的强制性措施）对无辜者的殃及效果。刑事司法中还有其他性质类似的法律规定和司法解释。[18]这表明，中国刑事司法实践中一直都有一个尚未明确表达和着意贯彻的原则：若法定刑罚严重殃及无辜，可对罪犯降等惩罚，以防止无辜者的重大权益被毁。或许，这真是一个天理，或一个公理？     再换个角度，这也可以视为对现代刑法基本原则之一——罪责自负在经验层面的一种重述。是，在制定法层面，药家鑫极刑没有惩罚药家鑫的父母，不违背罪责自负。但为什么要有这个条件限定句呢？仅此，就值得甚至要求我们对适用极刑格外审慎。     本文的思路其实首先始于对此案法定受害者及其家人的关切：药家鑫当庭流泪、下跪和忏悔太容易打动这批以药家鑫校友和法学院学生为主体的旁听者。我批评旁听者的安排，不仅因为，从理论上看，这批听众容易偏向药家鑫；而且，由于人是视觉动物，[19]也由于梯维斯基和卡尼曼揭示的有效启示（availability heuristic），人们更关注自己眼前的人和事，因此容易导致判断偏差。[20]只要受伤的不是自己，宽恕总是很容易的。具体到此案，庭审可能冲淡的法律权益有：（1）因死亡无法出庭表达的法定受害人。（2）因公诉而难得自我表达的死者家人。（3）因儿子犯罪无颜面对公众的被告父母。     就刑法和刑事诉讼法的规定而言，本案受害人只是死者。但从社会层面看，死者的丈夫、孩子甚至父母也都是此案的间接受害人；但不能忘了，药家鑫父母是这一犯罪的另一类间接受害人。药家鑫被处极刑后，死者的亲人毕竟获得了法律、国家和社会的支持；作为间接受害人不是耻辱，没有羞愧；死者的丈夫和孩子毕竟年轻，而年轻就有希望；即使死者的父母也还有其他后代（至少是第三代）。而这些，药家鑫父母一样都不会有；他们的前途是黑暗且漫长的巷道，甚至不是隧道。     这当然是他们的在劫难逃，谁也救不了。但法律人，甚至不仅是法律人，需要更为开阔的人性关怀，也需要一点勇气来坚持这种人性关切，让药家鑫父母也进入我们的视野，不能仅仅因为与罪犯的亲子关系就否认此案也涉及值得些许考虑和保护的他们的权益。     这当然不是药家鑫免死的决定性理由，却是个理由，还是一个有实在后果的理由。会同法律上可以从轻的“交代”情节，以及其他与本案直接相关的有意义的社会考量，[21]例如，死者不能复生，药家鑫父母愿意并会尽可能支付、哪怕不可能完全弥补受害人及其家人的赔偿，药家鑫将受到除极刑以外最严厉的惩罚，这种惩罚具有足够的一般预防效果、不至于引发一些人臆测的更多撞人后杀人的现象（有几个人会因免死但终身牢狱就撞人后再杀人？）。     你说得轻巧！你不是受害人，不是受害人的家人，你能感受这些受害者的痛苦和愤怒吗！在这类问题上，毫无疑问，判断常常与判断者的立场有关。但不必定如此，否则就否认了公正裁判的可能性。     我们面临一个重大且尴尬的难题：是允许公正的死刑严重殃及罪犯的父母，还是，为了防止惩罚的重大殃及效果，允许像药家鑫这样的罪人免死而以其他严厉惩罚作为替代？     不全是说理的问题；这需要一个公共选择。          三、“你害了自己，也害了全家”          始于，但不止于个案，针对分析中展示的殃及效果，我更关注的是其隐含的一般性法理，进而展现其在当代中国大背景下可能的司法实践意义。那才算论文，而不是时评。     刑罚程度不同地影响无辜他人的现象并非偶然或个案，在刑事惩罚中一直且普遍存在。最恶劣的是各种形式的刑罚株连。近代社会以来已经以罪责自负的原则和司法实践予以废除，但其他形式的程度不同的影响无法彻底避免。大量的犯罪学研究都曾指出：父亲因犯罪坐牢，在社会层面上受“惩罚”的往往还有其妻子和孩子，家庭收入降低，陷于贫困，得不到父亲和丈夫本可能提供的保护、支持甚至教育等。“害了自己，也害了全家”，中国民众极为凝练和准确地概括了这种现象。     这类影响对社会并不都是负面的。殃及效果客观上有遏制犯罪的效果；有些人会因此而自我遏制可能导致犯罪的冲动；父母亲也怕孩子“闯祸”牵连自己而加强对其的管教（事先预防）。民间的“报应”概念及其社会功能，在原理上，与这种殃及效果一致。因此，不应笼统拒绝刑罚的“殃及效果”；完全拒绝意味着社会必须放弃刑罚这种自卫武器。     尽管如此，作为研究者和立法者，还是有必要考虑在刑事量刑上如何调整和限制“殃及效果”，无论是在政策层面还是在实践层面，都应力求避免给社会和刑罚自身追求带来重大的不可欲后果。“一人做事一人当”也是天理。换言之，作为刑罚的方针，殃及效果即使有收益，也要同殃及效果的“成本”综合考量，予以平衡。世界各国刑法采纳的罪责自负体现了这一追求；作为原则和规则，应当说，大致平衡了刑法中相关各方的权益。     今天看来，罪责自负原则的实践效果可以调整。这一原则的政法哲学基础是原子化的个人主义，即认为理想社会中的个人将是相互独立、互无干扰的原子化的个体；即使当时的社会实现不了，那时的学者也相信社会发展最终会将每个人塑造成这样的个体。这一基本理念在当时的其他法律上也得以贯彻和推进，例如私有产权、意思自治等。     历史发展和学术研究都已推翻了这个原子化个人主义的假定。社会生物学揭示的社会利益基本单位不是个体生物人，而是基因群体；[22]这意味着，即使现代市场经济趋于缩小基于基因的利益共同体，却无法把人变成完全独立的原子化个体。作为社会经验现象的“一损俱损”不可避免，且会永久存在。     在法律的操作和技术层面，罪责自负的理论基础是后来概括的话语图像理论。这一理论认为语词可以精确对应现实，只要在概念层面界定清楚了，就可以确保对现实的干预和界定准确和精细，完全不影响他人。严格的罪刑法定主义和罪责自负原则都体现了这一理论。     但这一理论也被后来的司法实践和理论发现推翻了。刑事司法上，严格的罪刑法定不仅无法面对纷繁复杂、层出不穷的犯罪现象，而且会限制必要的法官裁量权。[23]在理论界，后期维特根斯坦推翻了语言图像论，[24]证明概念主义无法直面真实世界的纠结。科斯则从另一个角度指出，真实世界中对每个权利的保护（自然，也就包括对权利的剥夺，即惩罚）都涉及到权利的取舍，他称之为权利的相互性。[25]实践和理论上的麻烦迫使司法从绝对罪刑法定走向了相对罪刑法定。[26]从哲学上看，这事实上是将法律和司法的哲学基础从语言图像论转到了约定主义（强调约定俗成）和实用主义（关心司法的系统后果）。但这种转变至少在中国法学界还没有经历自觉和系统的哲学和理论清理。     罪责自负也面临这样一个难题。按照目前的理解，刑事惩罚，在法律的概念层面不连累他人；但在社会经验层面还是会出现不可欲的“殃及效果”。刑事司法可以固守传统，不理会可能殃及的无辜者权益，只求罪责自负在法律教义学上自圆其说。但这条路是鸵鸟战术；更重要的是，这样一来，罪责自负就失去了对刑事司法实践的指导意义，因此失去了原则本应具备的活力和生动。这也许是近年来罪责自负原则退出刑法学研究视野的重要原因。     另一条路有风险，但从理论和实践方面看都值得进入，则是把罪责自负原则从理念层面渐进、稳妥地推进到经验层面，考察并研究即使公正的刑罚客观上还会以及如何影响到哪些可以且应予以保护的权益，在司法政策和实践层面予以利弊权衡，尽可能降低和压缩对无辜者利益和福利的重大和严苛的不利影响。这不是否定罪责自负，而只是与时俱进，追求罪责自负的当代重述或经验表达；有可能重新激活罪责自负，重获生动的实践意义。     即使是为了保险，尊重法律的稳定，司法实践暂不推进，那么至少在理论上可以对此展开探讨。而这就势必要求在更为开阔的视野中来重新思考刑事司法如何有效保护一切重要的相关权益，以及如何综合平衡各种权益。     其实这也就是当代中国刑事法学和刑事司法走过的和正在走的路。由于激烈的社会革命，中国的刑事法律实践曾侧重保护人民，打击犯罪（和罪犯），无论是在理论阐述上还是在司法实践上，都不太重视保护刑事被告和罪犯的权利——尽管在司法政策和实践上也给予了某些保护，包括前面提及的对孕妇和哺婴妇女的某些法定保护。改革开放以来，特别是依法治国以后，中国的刑事司法和法学界注意吸收和借鉴了特别是英美国家的相关法律和理论，强调保护刑事被告的权利。尽管仍然存在许多实践问题，但这一趋势是显然的。近年来，受害者学（并不仅仅限于刑法的法定受害人）的研究也开始发展。[27]从这个视角和这个趋势来看，都很难拒绝把刑事被告或罪犯的近亲属，作为间接受害人的权益纳入刑事司法和研究的视野。     更有两个重大的社会事实强化了我的这一关注。     第一是药家鑫案中凸显出来的独生子女犯死罪的问题。在先前的中国家庭中，父母往往有多个子女，这个考量就不太必要；即便有少数独生子女犯死罪，也可忽略不计（尽管司法实践中往往还是给予了酌情考量）。今天的情况变了，日益增多的家庭只有一个孩子，不限于城市户籍人口。可以预料，并且国外经验也表明，城市化和市场经济会改变人们的生育行为，少生优育已然如此；即使中国政府调整生育政策，也很难改变。孩子少了，对于父母的相对重要性（权益）就会增加。其中有些，如养儿防老，会因社会保险等公共福利的增加而弱化；但基于亲子关系的生物意义以及与此相联的某些社会意义（精神慰藉）却很难弱化。这类利益迟早会在社会层面凸显出来，要求关注，应当进入法学者和法律人的视野。在这一基本格局下，针对死刑判决，及早研究制定稳妥渐进可行的刑事政策和司法规则，保护这类期待利益和福利是必要的。     这不是主张无论犯什么死罪独生子女都免死。我现在可以想到的起码有三个限定：第一，受“存留养亲”的限制条件“十恶”之启发，对诸如叛国罪、既遂恐怖犯罪（其实这几乎不能定义为常规的“犯罪”）和既遂直接故意危害公共安全等恶性犯罪，不适用；第二，对双亲已故的独生子女犯其他死罪，不再适用；第三，对已生育子女的独生子女犯其他死罪，也不适用。当然还可以细致分析和展开。     我更倾向于另一种做法：一审法院量刑时完全不考虑是否是独生子女；判处极刑后，由罪犯父母向二审法院（高院）提出特别申请；若无例外，由高院甚或由最高法院依据规则和程序批准。这种做法的最大的好处是可以防止腐败、人情甚或民意对一审判决的干扰，减轻一审法官的压力，同时还可以更充分彰显法律的人性和最高法院的司法权威，也可能比较容易为受害人家人接受。在现有体制下，这也许可以直接归到死刑复核中去。     我判断中国民众大致可以接受这一规则，就如同对《刑法修正案（八）》中75岁以上的老人一般不适用死刑的规定一样。这将是一条普遍性规则，对受害人也有一定说服力。值得法学家注意的是，在一些其实是有关法律的实践中，中国政府已经以独生子女作为理由要求或给予特别的关照。[28]历史上，只要涉及死亡风险的，中国政府也一直坚持这类实践，例如独子不当兵的政策。不能仅仅因为美国法或先前的德国法没有，中国学者就不敢提出这样的设想；不能因为之前只是在其他法律中，就不能在刑法中加以设想。     当然，这不是一条没有风险的路。首先必须考虑的是，中国城乡地区生育格局不同，因此，这一规则是否会引发城乡对立？     这个问题是有，但主要是在概念层面。因为中国社会正在快速城市化，生育行为在改变；相关人口统计数据和研究都表明，即使农村女性的生育意愿和实际生育率也一直在快速下降，只是比城市居民更偏好男女双全和男孩一些。[29]多子女家庭往往是想生男孩的结果，真生了，也就不生了，生不起了。法律人不下乡，他们的深厚关切因此长久萦绕着十几年前甚至是30年前的农民；文化多，但缺乏社会科学训练，对影响生育意愿和行为的经济社会条件变化不敏感，却会真相信有决定生育行为的传统文化。     对农村多子女家庭也不是问题。依据上述思路，完全可以得出“独子”免死的政策（理由是，女儿出嫁，以及父母对儿子的特别期待）。这也不会真的歧视女性，因为恶性“自然犯罪”并判极刑的女性历来罕见，还不仅在中国。     如果真有问题，反倒更可能出在城市。现今城市地区，也有些年了，确有些所谓上层社会人士以各种方式多生了几个孩子，甚至是几个儿子。但如果这样的家庭真有个儿子犯了死罪，执行了，你能说是歧视农民吗？宋丹丹的说法：我没说不，我说的是“呸”。当然，这很有点政治不正确了；但在时下，这也可能是政治太正确了。     另一个值得考虑的问题是，这一做法会不会降低了刑罚的威慑力，引发更多的恶性暴力犯罪。这是另一个想出来的问题。绝大多数人都不是因为害怕刑罚而守法的。例如，对怀孕妇女不判死刑（包括死缓），对哺乳妇女事实上不执行死刑，女性并没因此更爱或更多杀人。对男性会有所不同。但刑罚的威慑力也不仅源自惩罚的严厉性，更源自破案率和实际惩罚率。只要大部分撞人杀人案都能破，会有几个独生子撞了人，仅因为不会判极刑只是判死缓，就一不做二不休，杀了算了？那才真叫丧心病狂呢！     但诸如此类的小疑问还是值得认真对待，也不少；也需要对现行制定法和相关司法解释做全面梳理。但这不是本文的关注点。现在首先是思路问题，别慌着把婚纱都穿上了，男朋友却还不知道在哪。     要求在经验层面关注罪责自负的另一社会现象，是眼下全面展开的刑事和解。尽管民间的一些简单概括如“花钱减刑”，很不准确；但予以种种限定后，这种效果还是有的。但这也不必然是坏事：在中国经济社会发展的条件下，坚持必要的刑事惩罚，同时给某些刑事案件增加半契约性解决方案，被害人或其家人由此获得了更多法律救济的选项，可能获得更为及时和有效的物质补偿，这是好事。     值得关注的是：至少某些刑事和解，导致依据罪责自负本应由罪犯本人承担的部分罪责转变成经济赔偿，并借此转移给了家人，有时给家人带来巨大的难以承受的债务，严重影响家人的福利。我不质疑——事实上我支持——罪犯亲人为减轻罪犯可能承受的刑罚自愿做出的这类努力。但立法者、法院和法学研究者也必须关注这种司法实践可能引发的社会后果。如果某罪犯为获得受害人家属某种程度的宽恕而支付30万元赔偿，减了刑，这笔钱实际由其父母兄弟支付，并且这个家庭并不富裕；那么，在一定意义上，如果这个罪犯实际上是把自己应承担的刑事责任，用经济学的话来说，把自己犯罪的成本，转移到了自己父母兄弟身上。这当然不是刑事惩罚，却是连带责任，还有点刑事的影子。这并不是笼统地反对刑事和解，我只是借此分析建议刑事司法必须注意对相关重要权益的保护，不能让罪犯受到的惩罚或支付的代价太低，这既可能引发民众对刑事司法的不满，也有损司法的权威。     从这个层面来看，就可以理解近年来有争议的犯罪的社会危害性概念，[30]并不是一个形而上的空泛概念。它有明确的经验内容：犯罪危害的不仅有犯罪的直接受害人，受害人亲属，甚至可能经由刑罚、刑事和解殃及或掠夺罪犯直系亲属的经济和社会权益。因此研究和关注刑法适用和刑事政策上如何注意保护包括罪犯的无辜亲人的权益，对于刑事和解的完善也有重要意义。     至少借此可以给目前刑事和解实践设定一条“监管”的底线：刑事和解无论如何不能过度侵犯罪犯家人的基本权益；司法必须对此类争议的解决承担起这份责任。从长远来看，这对培养法官和法律人的社会公平意识和政治意识，综合平衡各种相关社会利益，摆脱法条主义，走出抽象的程序性保护犯罪嫌疑人和罪犯都有益。          四、“第一说话态度要和好，尊重群众不要耍骄傲”[31]          前面说了，这个问题需要公共选择。公共选择中当然应包括法律人直面问题和公众的理性讨论。但在药家鑫案的社会热议中，我看到了一个有点奇怪的现象：一方面，网络上的表达绝大多数要求判药家鑫死刑；而另一方面，与之前许多涉及死刑的案子相比，法律人几乎失语了。公安大学的李玫瑾教授只是在中央电视台，从犯罪心理学的角度，对药家鑫的个性和行为作了些分析，[32]只是没有首先参与对药家鑫的集群道德轰炸，就引来了太多网民的集群道德轰炸。[33]     死刑案件很难让人心平气和；网络也趋于凸显情绪最激烈的表达；还反映了意见双方缺乏信任。但无论这种情况是好是坏，法学界都必须正视，力求以建设性的说理方式，避免以意识形态的表态方式或伪装为技术话语的意识形态方式，讨论死刑案和相关问题。     首先要正视死刑，而不是简单贬斥死刑。这么说是因为，法学界有不少学者，包括许多学法律的学生，都大大低估了死刑的生物基础。出于善良愿望，即使不是把死刑本身视为恶，也常常把死刑存废看成一个纯伦理选择或文化选择，似乎只要法学界集体努力，说服了民众，或是通过强有力的政治领袖的政治决断，就可以废除死刑。     不少法律人因此存在着一种基于自身法律知识和法治理想的骄傲和道德优越，听不出；因此也就谈不上尊重民众以激烈语言和情绪表达的他们认定的天理。更糟糕的是，许多法律人也没有能力或不愿努力直接面对深深扎根于人们内心的复仇本能。对死刑，他们好像也给了一些分析，其实和民众一样，只是站在不同立场上表态；也有人不急于废除，却不是基于对民众的理解和对相关利弊的分析，只是策略考量，暂时“迁就”民众。由此带来的必然是死刑问题上法理的贫困。一遇上引发社会热议的案件，除了表态，法律人从未给出令人信服或至少会让人予以考量的理由。     就一般的反对死刑而言，法律人给的理由大致有：一是断言废除死刑是历史的潮流；二是枚举多少国家已经废除死刑；三是引证诸如贝卡里亚这样的法学学者的言辞；四是选择性引证某些可疑的研究成果，说死刑没有震慑犯罪的效果；五是死刑可能错杀人，为避免错杀，就应废除死刑，等等。[34]这些理由无论单独还是结合起来都没有足够的说服力。     其实，无论是法学教授或者是普通民众，没有谁真的能看到什么历史潮流，有没有都是个问题。历史潮流其实是近代人类相信社会不断进步的一个形而上支撑（人类不断趋于完善），而这种说法与法学家的另一个形而上支撑，自然法／普世价值／人权（永恒不变），其实自相矛盾，但许多学者从来不管自己主张的内在逻辑是否统一。由此可见，他手中的牌不是历史潮流，而是信念。有信念不是问题，只是这样讨论引出了问题：隐含的居高临下的道德优越很容易令普通人反感。因为本来就没有多少人来到这个世界是准备严格按照真理生活的。即使我们到目前为止知道最确切的“历史潮流”或“自然法”或“真理”之一是每个人都将死去，还可能包括整个人类，我们还是反抗死亡。     枚举外国同样没有必然说服力。榜样的力量有限。人到了一定年龄后，更多的是按照自己的内心感受生活，不是看着别人生活的。     至于引证贝卡里亚等着名法学家的言辞，有说服力吗？除非你认为他有说服力。我还引证孔子和圣经呢，能说服反对死刑者吗？[35]在这些需要，并能够独自获得经验支撑的问题上，一个成人接受或不接受某个论断常常与论断者的声望无关，有关的更多的是这个论断是否符合接受者的感觉和判断；因此接受一定是选择性的。引证亚里士多德或杰弗逊都不可能让我接受奴隶制，尽管我可能接受甚至钦佩他们的其他论述。     死刑肯定不能震慑全部暴力犯罪（反恐并没有杜绝出现新的恐怖分子），甚至不能震慑许多非暴力犯罪（否则怎么会有贪官前赴后继呢？）。但问题是有哪种刑罚能？这类研究都有非常严格的限定条件。只把结论搬过来，把限定条件全丢一边，这叫“忽悠”。而且，就算极刑不降低，收监以及其他刑罚也就肯定不会降低，那么是不是就该废除所有的刑罚，我们都改唱“让世界充满爱”好了？人类之所以长期使用和保留死刑不可能只是前人错了；如果是错误，那也如尼采所言，它们也已在历史的焙烤中变得坚硬，因无法否证，也无法拒绝，而成为此刻的真理了。[36]     至于第五点，逻辑更荒谬了。吃饭还可能噎死人，是否人类应禁止吃饭？死刑可能出错告诫我们的只是，死刑必须极为慎重，一定要事实清楚，铁证如山，裁判者一定要不存在合乎情理的怀疑；得不出应废除死刑的结论。     之所以这么矫情或叫真，我只是想说，其实法律人手中没有能够一锤定音的超级炸弹或精确打击的巡航导弹，有的只是信念，尽管包装成了学术。我尊重但不能令我尊敬这些信念。光有信念不管用。面对汹汹“民意”，面对个案事实，你得有能力展开体面（decent）且有效果的沟通，即使最终也没达成一致。     法学话语的无力还有另一种表现，在近年来引发社会热议的一些死刑案中，不直接面对普通民众的诉诸，一些法律人把自己的信念隐藏于法律人的技巧，一方面指责民众“实质正义”，另一方面用技术性和程序性法律包装自己的“实质正义”，试图先在个案免除罪犯死刑，然后逐步废除死刑。在刘涌案中，指责侦查中可能存在刑讯逼供；[37]在马加爵案中，指责贫困差别和社会歧视（尽管四位死者同样家境贫寒并且是马的好友）；在邱兴华案中，用精神病学的精神病概念置换法律的精神病概念；[38]在崔英杰案中，指责抽象的城管制度。     这类战术有时有效，结果也可能有益，在此暂不做讨论。只是，就构建和塑造当代中国社会有关死刑的法律道德共识而言，其不成功。有时还进一步撕裂了社会。结果是，法学界和法律人的言说常常得不到民众的足够信任。李玫瑾教授受到的不公道抨击就是一个恶果；许多有理想有追求的法律人也都很郁闷、很委屈。另一方面，不敢得罪民众，有些法律人就拿个案中没接受这些法律人观点的法院出气。法院陷入双重压力，必须应对前后夹击：民众怀疑法院太容易为法律人所操控，法律人则常常指责法院不独立，为民众甚或暴民所胁迫。     而在这些死刑案的社会热议后，有关死刑问题的学理讨论基本上没有任何推进。攻守双方基本各自固守自己的道德直觉和信念。在药家鑫案上，既没法从法律技术层面挑剔，某些网民又太激烈，法律人只能沉默。我只是在一些法律或法学院网站上看到法律人表态，不时夹杂了对暴戾网民的谴责，对司法不独立的悲叹。     指责和悲叹都改变不了现实，法学界必须面对这个现实，在这样的现实中推进。什么叫作转型时期，这就是！你不可能指望立法机关或某个领导人下个决心，就废除或大大减少了死刑。法学家可以在许多其他方面指责他们不民主，但在死刑问题上，他们还真在实践民主，他们不可能不考虑中国社会中普通人的信念和感受。但另一方面，如果法律人将废除死刑寄托于立法机关和领导人的一言九鼎，这是否又与自己的民主理念相矛盾？     即使反对死刑的法律人坚信自己恪守的是良知和天理，我认为，首先也必须理解，民众心中恪守的也许同样是天理。法律人一定要能够在这个层面上同普通民众展开对话。在对话中，诸如人权和普世价值这些词都是唬人的，不可能让人买账。法律人也不可能把所有死刑案都成功包装为法条主义问题，教义学分析或法律解释。近年来不少案件都表明，法律技巧的包装只有在相对狭窄的法律界，针对常规案件，才有效。一进入缺乏基本共识的领地，涉及的是每个人都能表态的案件，就一定会是各说各话，很难交流。[39]     在这种尴尬格局中，本文是一个几乎注定失败的努力。借着一个争议个案，我把独生子的父母，面临儿子极刑，肯定会遭遇的残酷和痛苦提出来，想把这个太容易被忽略的事实带进公共讨论的视野，借此来寻找或发现我们一直分享的某个极强悍又敏感的社会的法律伦理基础。人是视觉动物，因此我不大相信，人们可能就无法感知的概念或价值的辩论而改变观点，却可能仅仅因看到了某个事实而修改自己的判断。     抽象辩论还很容易让争论者势不两立，对着概念叫真；而一旦附着于具体事实，就会发现，一般主张截然不同，在具体判断上，未必分歧巨大；而生活总是具体的。我一贯坚决反对废除死刑，[40]但面对药家鑫案，基于独生子和亲子关系的复杂利益这些经验事实，我认为可以减少死刑立即执行的适用。     坚持自己的，我也尊重他人基于自身情感和理智的判断，不比别人少真诚，也不比别人更少通情达理。但即使都通情达理，也都经过了认真细致诚恳的交流和争论，对世界上许多事情，我们常常还是不能达成一致。[41]合乎情理并不指向某个确定的且唯一正确的结论。一个人判5年对，判5年半就绝对错了？法律判决书上的精确不是因为它真的很精确，而往往因为它很不精确。     本文关注和诉诸了“天理”，这很容易受误解：苏力主张回到天理或自然法基础上讨论难办案件，甚至是回到中国本土的天理。恰恰相反，这个分析表明，要有效回应我们内心看似基于天理的冲动，仅仅诉诸天理并不够。我至少提到了三个天理，杀人偿命，亲子关系，以及一人做事一人当；三者中哪个更天理呢？这不仅是对诉诸天理的一个反拨，也是对诉诸其他自然法（无论是人权还是其他什么普世价值）的一个警告。真正能触动我们的其实是一些具体事实，是关于后果的信息，而不是把这些事实贴上天理或自然法或人权的标签。     当然我也不支持简单回到教义学分析。天理和实证法规定中都有重要的社会伦理和后果考量。常规案件中，一般无需分析和展示这些考量，教义学就够了；但在一些非常规的难办案件中，法律人则必须努力发现并展示这些考量，首先也许不是说服别人，而是说服自己。这支持的其实是更多基于经验的社会科学研究和分析。     以上分析只希望有助于我们的判断不仅在道德上直觉正当，而且在社会后果上也合理和合乎情理。中国的司法和法学应当在一个个具体案件的激烈争论中变得更为理性和审慎，借此不但勾连中国的司法实践和社会的法律道德共识，更应在这一过程中有效地凝聚并塑造转型中国在相关问题上的法律道德共识。          【注释】     [1]例如，陈兴良的《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》（中国政法大学出版社2003年版）和《口授刑法学》（中国人民大学出版社2007年版），均没有谈论罪责自负原则。赵秉志的《刑法基本理论专题研究》（法律出版社2005年版，第158—160页）在相关篇章中也只是以“刑法的其他基本原则”为题简单讨论罪责自负原则。     [2]参看[德]马克思：《共产党宣言》，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第274页。     [3]《刑法》第232条。     [4]文中所引与此案相关的信息出自下列报道，此后不再一一引证。冽玮：《药家鑫撞人杀人案开庭，律师辩称是激情杀人》，http：／／www．chinanews.com／fz／201I／03—23／2925228．shtml；《撞人捅死伤者大学生被逮捕，自述杀人理由》，http：／／society．people．com．cn／GB／8217／13357920．html；冽玮：《药家鑫撞人杀人案开庭 公诉方认可其自首情节》，http：／／www．chinanews．com／fz／2011／03—23／2926262．shtml，2011年4月5日访问。所有分析及其有效性均仅基于这些信息。     [5]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第219～224页。     [6]最典型的是孔庆东的评论，参见http：／／club．china．com／data／thread／1011／2724／05／71／6—1．html，2011年5月10日访问。     [7]See Richard A．Posner，Frontiers of Legal Theory，Harvard University Press，2001，pp．225—251．     [8]“道德意识随因果联系意识的增加而减少：人们一旦认识到事物的必然结果，知道如何从所有偶然的和不重要的结果中把它分离出来，那么，迄今为止被当作习俗基础和被人们信以为真的无数想象中的因果联系也就不再能够存在了……”（[德]尼采：《曙光》，田立年译，漓江出版社2000年版，第8页。）类似的基于史料的研究结果支持了这一点，参见[法]福柯：《法律精神病学中“危险个人”概念的演变》，苏力译，《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第470～495页。     [9]《刑法》第67条。     [10]依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998年）第1条，刑事诉讼法上的自首要求，犯罪嫌疑人或犯罪事实尚未被司法机关发觉，或虽被发觉，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，犯罪嫌疑人主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。此案中，在其母亲反复询问、开导并由父母陪同投案之前，警方已认定药家鑫有重大嫌疑。报道中称其已被警方“抓获”并接受警方讯问。因此，从教义学上看，药家鑫是否自首取决于这个讯问究竟属于法定强制措施的“拘传”还是仅作为侦查手段的、无法定强制力的“传唤”？     [11]《刑法修正案（八）》第8条规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”     [12]《刑法》第49条。     [13]中国刑法规定的死刑有两种执行方式，立即执行和缓期两年执行。本文此下为叙述简洁和方便读者，分别以极刑和死缓代替。     [14]例如，傅雷对儿子傅冲的教育可参见傅敏：《傅雷家书》（增补本），三联书店1984年版，第1～2页。又想想如今在美国很红火，女儿刚刚同时被哈佛、耶鲁录取的“虎妈”。参见蔡美儿：《我在美国做妈妈：耶鲁法学院教授的育儿经》，张新华译，中信出版社2011年版，第1～26页。事实上，我很怀疑，药家鑫父母对孩子的教育就是受了《傅雷家书》的影响。     [15]参见杨小刚：《药家鑫：我想自己罪已至死；其父母将不出庭旁听》，《华商报》2011年3月23日。     [16]依据这一制度，当犯人的直系尊亲属年老且家无成丁，死罪非十恶，允许罪犯上请，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将人犯留下以照料老人，老人去世后再实际执行。这一制度始于《北魏律·名例》；后代也承袭了这一制度。     [17]例如，《刑法》第49条规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”；《刑事诉讼法》第211条规定，人民法院在执行死刑时，发现罪犯怀孕的，应停止执行，并立即报请最高人民法院依法改判。又如，《刑事诉讼法》第60条第2款规定“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或监视居住的办法。”     [18]例如，《刑法》第53条关于罚金缴纳的规定，“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除”，在2000年《关于适用财产刑若干问题的规定》中解释“所谓遭遇不能抗拒的灾祸”，包括“需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费”的情形。2006年《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定，对于未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，“一般不判处财产刑”。显然，如果判处，那么这个责任最终的承担者往往会落在其监护人身上。再如，《刑法》第59条规定，“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。”感谢车浩老师提供的这些相关资料。     [19]参见[古希腊]亚里士多德：《形而上学》，吴寿彭译，商务印书馆1959年版，第1页。     [20]See Daniel Kahneman，et al．，ed.，Judgment under Uncertainty：Heuristics and Biases，Cambridge University Press，1982，pp. 163—189；同前注[7]，Richard A．Posner书，第243～245页；and Cass R．Sunstein，ed.，Behavioral Law and Economics，Cambridge University Press，2000，pp．1—420。     [21]许多法律人可能还会提其他一些社会考量，诸如少杀、慎杀的刑事政策等。但我认为一审法院不应过多关注这类考量，对一审的要求是基于本案事实和法律做出判决，这类考量过早介入容易遮蔽对本案事实和法律的考量。就判决对于受害人和／或其亲人而言，这类与本案不直接相关的社会论证和表达也缺乏说服力，并且不明智。     [22]See Edward O．Wilson，On Human Nature，Harvard University Press，1988，pp. 149—168；Richard Dawkins，The Selfish Gene，Oxford University Press，2006，pp．1—265．     [23]因此，2005年美国最高法院判定，《美国联邦刑罚量刑指南》若是必须服从，就会侵犯了法官独立行使的司法裁量权，因此，该判决将《指南》降格，只是向法官“建议服从”。See United States v．Booker，543 U．S．220（2005）．     [24]参见[英]维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2001年版，第1～284页。     [25]“问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”参见[美]科斯：《社会成本问题》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年版，第142页。     [26]参见陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期。     [27]参见韩流：《被害人当事人地位的根据与限度：公诉程序中被害人诉权问题研究》，北京大学出版社2010年版，第1～220页。     [28]新西兰地震后“中国驻新西兰大使馆希望新西兰，因中国实行‘独生子女’政策的特殊国情，向在基督城地震中失去子女的中国家庭发放特别抚恤金”，尽管新西兰政府在同情这一请求的基础上，基于现行法律拒绝了这一可能。参见《大使馆试图为遇难中国留学生家属争取额外赔偿》，http：／／chinese．net．nz／portal．php？mod=view＆aid=18499，2011年3月15日访问。     [29]根据中华人民共和国国家统计局最新发布的《2010年第六次全国人口普查主要数据公报》（第1号），中国大陆地区，平均每个家庭户的人口为3.10人，比2000年第五次全国人口普查的3.44人减少0.34人。略显陈旧但说服力依然的研究可参见风笑天、张青松：《20年城乡居民生育意愿变迁研究》，《市场与人口分析》2002年第5期；郑真真：《中国育龄妇女的生育意愿研究》，《中国人口科学》2004年第5期（“在……东部地区，农村居民的生育意愿与城市居民接近，即使在生育意愿最高的西部农村地区，也仅有少数妇女有多子女偏好。生育意愿的差距已经缩小到仅仅是一孩和二孩的差别。强烈的性别偏好已成为影响生育行为的主要因素”）。郑真真2006～2007年在江苏省对农村和城镇育龄妇女的抽样调查发现：符合生育二孩政策的女性4284人中，实际生育两个孩子的不到1／10；即使不考虑生育政策，也只有56.6％的调查对象认为一个孩子最理想，42.4％的调查对象认为两个最理想，而平均理想子女数仅为1.45个，高于该调查人群的实际生育水平。参见“江苏生育意愿和生育行为研究”课题组：《低生育水平下的生育意愿研究》，《江苏社会科学》2008年第2期。而郑真真2010年的跟踪调查发现，在满足二孩生育政策的妇女当中，她们的理想子女数低于2，希望生育的子女数又比理想子女数低0.20，现有子女数比生育意愿更低0.42；即使假设所有妇女都落实了她们各自的生育规划，生育的子女也只有1.2，远达不到意愿生育的子女数（1.49）。郑真真：《从江苏调查看生育意愿与生育行为》，《人口研究》2011年第2期。     [30]参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期；陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。     [31]《三大纪律八项注意歌》。     [32]中央电视台新闻台2011年3月23日《新闻1＋1》。     [33]参见http：／／bbsl．people．com．cn／postDetail．do？id=108453656，2011年4月5日访问；同前注[6]。     [34]对这些理由的一个综合性学术概括，可参见梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第110～116页。     [35]旧约《申命记》19章21节，“要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚”；《出埃及记》21章23～25节，“若有别害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打。”孔予则主张“以直报怨”。关于以直报怨的理解，可参见苏力：《早期儒家的人性现》，《法制与社会发展》2010年第5期。     [36]See Friedrich Nietzsche，Gay Science，ed．by Bernard Williams，trans．by Josefine Nauckhoff，Cambridge University Press，2001，pp．110—112，p．151．     [37]参见苏力：《面对中国的法学》，《法制与社会发展》2004年第3期。     [38]参见桑本谦：《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》，法律出版社2008年版，第8～25页。     [39]许霆案就是一个例证。参见苏力：《法条主义、民意与难办案件——从许建案切入》，《中外法学》2009年第1期。     [40]参见苏力：《法律与文学》，三联书店2006年版，第76—80页。     [41]参见[美]拉莫尔：《现代性的教训》，刘擎、应奇译，东方出版社2010年版，第166—189页。      进入 朱苏力 的专栏    进入专题： 药家鑫案 死刑 罪责自负    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/44908.html 文章来源：本文转自《法学》2011年第6期，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。    

  选择字号： 大 中 小 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　本文共阅读 1100 次 更新时间： 2011-08-27 16:38:41 杨银波：香港是中国的文化中心 ——香港书展游记 标签： 香港 文化 ● 杨银波       历史由人民创造          香港书展，到今年已是第22届。去年见韩寒出场，兴趣渐浓。此次独立中文笔会在香港庆祝成立十周年，地点设在香港中文大学。同一天，在湾仔会展中心的香港书展，李敖、林青霞到场。回大陆后，我看李、林二人的视频，倾倒于57岁林青霞的魅力，却为李敖深感悲哀。其“中国人寿命增长到75岁”、“腐败上只腐败了千分之三的国家财产，小问题”等论，力求诸位要看中共的好，别纠缠这、纠缠那，抨击中国知识分子看问题只着眼小处，不看大局，实在令我诧异。我好不容易第一次走出中国大陆，本来就带着满腔郁愤，结果看到“不是猛龙不过江”的李敖想方设法帮我们政府这么大的忙，做荒谬的开脱袒护之说，就更郁愤于李敖本人的走向问题了。     在中国漫长的专制统治时代里，历史由少数人裁决，但终究是由人民创造。以改革开放而论，若仅谈邓小平一人之功，而无视中国人本身就有创造财富的能力，那就太抬举、太神化政府了。中国经济之高速发展，是资源掠夺式的，可也确实是生产力得以解放的成就，亦即我们本来就有这本事，只要你准许我们这么干，我们就能创造奇迹。展望未来，政治制度亦然。历来高高在上者都认为人民是愚蠢的、无知的，因而自认必须有一个强有力的领导核心，来管着你、压着你，这个不准，那个也不准，稍稍放出一些自由给你，等到人民把成果创造出来，最后又变成统治者的功劳。类似李敖这种把人民智慧、汗水的结晶，当作政府唯一天功的谬论，我真不知为何还有如此多的受众对其翘首以盼。          不同声音的融汇          7月24日，笔会在香港办公室聚完最后一次，众人离去后，我大约在下午三点抵达香港书展。此前，独立中文笔会出版商晨钟书局老板姚文田，在香港荃湾交给我一张参展商的通行证，他说：“这是黄尚伟托我交给你的，有了它，你不用买票，到处逛。”此处所说的黄尚伟，即是大名鼎鼎的田园书屋老板。35年前，黄尚伟从台湾大学返回香港，利用台湾文化界人脉，引进大量的台湾社科人文书籍。近年来，黄尚伟与大陆异见知识分子靠拢，也发行一系列有关中国国情的书籍。与之合作的出版机构，有开放出版社、晨钟书局、劳改基金会、新世纪出版社、五七学社出版公司、星克尔出版公司等。     诸位一看这些出版机构，不难想到金钟、姚文田、吴弘达、武宜三等人，而这些人也与独立中文笔会有着千丝万缕的关系。譬如姚文田，从与孟浪、余杰合作出版《独立中文笔会文库》第一种书《诗与坦克》起，至今已连续出版了笔会成员19种书，在发行上全部委托黄尚伟。武宜三是笔会会员，任五七学社总干事，这次我就见到了围绕在他身边的老右派陈诗、申渊等人。7月24日下午，贝岭托我转交一堆书给黄尚伟，让黄尚伟研究研究。想到贝岭接下来将在台湾风起云涌地搞出版事业，不难预知今后黄尚伟必是贝岭的长期合作伙伴。据我所知，台湾的联经出版、圆神、天下文化、大块文化、久石文化等，就是田园书屋的合作伙伴。     大陆这边的媒体报道说，今年香港书展火爆的书，来自主题省江苏的作家。我在现场看到的并非如此，最多五六个人在那里走走看看，翻都懒得翻。我本人其实非常认可官方作协成员的文字驾驭能力，然而举凡重大事件，他们一般都是不在场的，缺席表达。在人权、自由的呼声领域，更是少见有人参与其中，更不必说起任何带头作用。这次大陆来的文化人士，李承鹏、于建嵘等人是挺直了脊梁的，他们关注民生社稷，是实打实的关注。至于郭敬明一句“没想到香港书展比大陆书展还火爆”，不知是真装傻还是假装傻。香港书展历来都注重于满足不同声音的融汇，其中涉及政治民情一类的书籍，多是在海关就被直接扣下。自7月22日至7月24日，短短三天，承蒙一批老右派或文化异见者引为同路人，我获赠近二十本书。我早知不大可能把这些书全部带回大陆，故而一概捐赠给了香港中文大学学生会。          爱选什么就选什么          到这书展一看，方知大陆人、香港人真的有憋在心里的话要说。田园书屋位于1B-A02的区域，可谓人声鼎沸。《中国影帝温家宝》、《赵紫阳的道路》、《赵紫阳在四川》、《改革历程》、《六四日记》，卖得很好。后四种书之所以畅销，看来购书者仍有六四情结。原以为刘晓波获诺奖一事已被掩盖得差不多了，谁知香港书展五六个摊位都在卖刘晓波或关于刘晓波的书，譬如《未来的自由中国在民间》、《刘晓波档案》、《解读刘晓波》、《刘晓波面面观》、《刘晓波传》、《自由荆冠》等，这些过去只能在互联网翻墙阅读的书，如今就出现在眼前。一位香港城市大学的学生翻开《未来的自由中国在民间》，对他旁边的女友说：“还有一个人，艾未未。”声音虽小，但灌于我耳内，却如雷声，颇为感动。     余杰的书也是遍地开花，《致帝国的悼词》、《拒绝谎言》、《不要做中国人的孩子》等书，在三四个摊位都能寻到。其最畅销的，当属《中国影帝温家宝》。德国之声中文部副主任代英在笔会香港办公室会议中说，这本书的有声文件在德国之声网站被下载了500万次，占全网站有声文件下载量的80%。媒体推广，这本书产生的背景，着力的主题，都为其市场打开了门路。隔不远处，是明报出版社为韩寒安排的区域，除《漂流中国》一书难寻外，韩寒的其它繁体版书籍皆能在此找到。我在摊位站了30多分钟，就已看到读者购买了10余本，已属不错。巧的是，在韩寒书籍的左边，紧挨着的，就是一贯反共的倪匡的书，真不知售书者是有意还是无意。     立于这书展之内，精神有些恍惚，一方面人潮拥挤（今年总计95万人入内），另一方面感觉像做梦。反共乃至反华的书籍，在这里都能找到，网上的东西在这里突然就变成了现实读物。你以为眼前这本下手够狠，刚丢下，看那本，又比这本更狠。在这里，你能够找到对1949年之后所有中共领导人或高官的传记或评论集，包括我们马上面临的十八大，已有几本书在剖析预测了。当然，还有大量的谍报书籍，美国FBI、台湾军情局或大陆维稳一类，这些在大陆属于高度限制级别的书，在这里却像菜市场里的箩卜白菜，你爱选什么就选什么。          香港人最近不好过          台湾的张铁志和香港的廖伟棠本来要在7月23日与我们在香港中文大学见面，但当日廖伟棠到书展演讲去了，只有张铁志来到会议现场。去年来到笔会演讲的梁文道，今年在书展也有演讲。他们都是鼓励文化人带头发出社会呐喊之声的人，对于今天中国大陆与香港面临的制度问题和社会状况，颇感担忧。此次香港之行，恰逢香港爆发十余万人游行，还有来自中国大陆的一个老人，把国旗都烧了。愤怒之声，从香港这里发了出来。而究其原因，在书展也能找到一些答案，比如潘慧娴的《地产霸权》，书中直接追问：“到底谁在控制香港？”香港人口密度大，人多地少，1997年以后几乎未再建房，一半以上的人住公房，房租越来越贵，民众住不起。涉及民众利益，大家不爽，所以站出来向港府喊话。     大陆应以此吸取教训。地产界搞垄断，终有一日社会矛盾将激化。重庆的薄熙来，且不说意识形态的问题，他搞廉租房、公房，力求解决低收入群体的住房问题，而公房租金，一月也就600元左右，这个事情我挺他。如果他坚持得下去，让穷人住得起房子，以后的重庆就不会埋下今天香港地产霸权的伏笔。廉租房针对很穷的人，解决5%的问题；公房针对较低收入的人，解决30%的问题。我对比了一下，重庆城镇人口人均月收入1700多元，农村人口人均月收入400元左右，而香港人均月收入则高达近两万元。他们收入虽高，但消费也高。近年来，大陆沿海一带快速发展，你香港这里85%以上都是服务业，现在大陆也搞服务业，你香港有迪士尼，结果上海也搞迪士尼，渐渐的，大陆跟香港抢生意，抢到香港人在香港发展不下去，只好跑到大陆来，这边收入高，消费低，甚至不愿意再回香港。     这大概就是一些经济学家讲的“输血论”。其大意就是大陆前些年一直在保护着香港的经济，但这些年调子变了，跟你搞竞争，香港的市场被大陆这边占据不少，为了让你痛得轻一点，就给你“输血”。一种悲观的论调是，某一天香港人从床上爬起来，也许突然发现一块港币只相当于人民币的三四角时，就简直是痛不欲生了。我听过这么一个新闻，说某日香港记者在路边采访一位旅港的大陆游客：“你今天在香港消费了多少钱呀？”那大陆游客表情惭愧地说：“其实我家的经济状况也不太好，所以今天节约点，只花了三四百万而已。”记者顿时无语。这则黑色幽默的新闻，透露出的是大陆有些人已经富得不再把香港放在眼里，就像今天到香港旅游的人，如果你讲普通话，那是非常吃香的，因为你消费得起了，是上帝。素质上，虽无公民社会的熏陶与培养，但“消费得起”这个事情，可以养活更多靠服务业谋生的香港人。这里没有道德批判，只能说人心在于实力，江湖规矩罢了。          杨伟东与吴志森          在笔会会议期间，我看到大陆独立制片人杨伟东也来参加会议。在他的纪录片《需要》里，有太多张我们熟悉的面孔。这次出现在笔会会议中的，就有《需要》里受访的高瑜和姚监复。杨伟东采访的不少人，都被视为敏感人物，因而被国保警察找上门，已属常情。他对《需要》进行整理的访谈文集《立此存照》，在本届会展中颇受关注。热爱翻墙的网友，可以在墙外看到我们笔会的自由写作委员会协调人孟浪，做杨伟东的司仪，让杨伟东在香港书展做演讲，期待众人对当代中国人渴望自由这一状况进行关注。我见到的杨伟东，身长体胖，宽和随意，热衷于冷静地摄影。他自我介绍“独立制片人”时，我立即提到胡杰，他连连点头。看来，这个队伍在不断扩大，今后呈现出来的中国呼声，将不再仅仅是廖亦武式的底层访谈文字，更有杨伟东、胡杰、艾晓明等人的公民影像，在传播上更为立体，更符合不爱看书的大众的接受方式。我也基于这一点，所以在坚持写作外，也为自己的摇滚梦奋斗着。     不知不觉，转到了“次文化堂”的摊位。售书小姐惊呼：“大家看到这本《我没有敌人》的书没有？现在，这本书的作者吴志森先生就来到了现场，这可真是大活人啊！”只见吴志森举起《我没有敌人》，有人鼓掌，有人没表情。我翻了翻，里面居然有涉及刘晓波的文章，譬如《刘霞的推特》，其第一句话就是：“打开刘霞的推特，无法感受到刘晓波得奖的喜悦，只感到一阵阵酸楚。”在《23条真的是洪水猛兽》里，他又说：“如果23条已经立法，港人继续声援刘晓波、艾未未、赵连海、谭作人、冉云飞，和其他一些为弱势请命而被控煽动颠覆国家政权罪的维权人士，会否被控煽动叛乱？”我抬头一看这摊位，头上还悬挂着两本书的海报，《夜听春雨》和《起看星斗》，皆是司徒华的著作。原来，吴志森是力挺司徒华的人，他是香港电台知名的主持人，主持《自由风》、《头条新闻》，也在《明报》、《苹果日报》发表文章。     我迎上前去，赠送我的摇滚乐DVD光碟《公民杨银波》给他。我说：“吴先生你好，看到你为刘晓波打抱不平，谢谢。晓波是独立中文笔会前任会长，我是这个笔会八年的会员。”他紧紧与我握手，问我：“你是大陆哪里人啊？”我答：“重庆。”他接连点头：“哦，你也是作家，幸会幸会。”就这么你来我往，交流起来。类似吴志森这样出现在卖自己书的现场的，在当日可真不少。起初我还不习惯，尤其是在那些人气低迷的场合，作者举着书，东看看，西看看，结果没几人理会，着实难堪，但多看几处，也就习惯了。香港出书、卖书，确实不好做。我还见到一位主持人采访一位农民，这农民能种出真正的绿色蔬菜，写书的人根据调查出版了书，而后请这位农民来谈经验。现场除了人气少了一些之外，做法本身很好，现身说法，有说服力。不可能人人都做到梁文道、廖伟棠在香港的影响力，他们在书展中被悬挂巨幅照片，并有专题演讲，且之前被主办方大打广告。          香港是中国文化中心          如果说田园书屋的生意堪称火爆的话，那么卖司徒华大作《大江东去》的摊位，简直就是超级火爆。那是当日我在书展所见的唯一一处几十人排队购书的摊位，人手一册《大江东去》。司徒华毕生为民主而奋斗，年年纪念六四，其带领的支联会，在香港泛民主派中，名号最大。老人去世后，香港面临的问题同样复杂，如今这游行示威又像往年，却再无他的身影，今后谁来引领潮流？我当然知道此公的影响力，却装得很傻很天真地询问排队的人们：“为什么你们都愿意买这本书？他是谁？”人们一个比一个惊讶，你一句我一言，“他你都不知道”，“最敢帮我们说话的人啊”，“傻啦，大圈仔，呢个都唔知”……旁边一位美女很认真地用憋足的普通话说：“你也买一本吧，要是你们内地也出现这样的英雄，中国就有救了！”一位眼镜男回头过来，“那边也有啊，像刘晓波，在牢里嘛。”遂赶紧拿一本起来，排在队伍之末，继续倾听他们对司徒华的称赞与怀念。     半小时后，走到“联合国难民署”的售书摊位。一位学生模样的女生靠上来，用粤语讲了一大堆话，联合国难民署是什么机构，我们卖的是什么书，售书款用到什么地方，你怎么去查询款项的去处，世界上正在发生什么灾难，如果不去救就会有什么后果，如果去救了就会有什么好处，香港这边是怎么开展这些救助的……她几乎不打逗号地讲了几分钟。我就站在那里，一言不发。她似乎感觉我没有反应，欲退去，我以普通话说：“我可不可以不买书，直接捐钱？”她立即向我道歉：“对不起，我不知道你是内地的。其实你们那边，像你们的明星姚晨啊，就是中国区的代言人。姚晨你知道吗？”我说我知道，她演《武林外传》和《潜伏》。小女生意犹未尽：“还有Angelina Jolie，是我们的亲善大使，你看过《功夫熊猫》吗？她就在里面为那只老虎配音。”这女生真的很可爱。然后我表达了一点微薄的心意，刚要离开，她又递给我一张需要填写的捐款者资料，上面还介绍了紧急救援、避难所、教育、母子平安计划、纯洁的食水等等，还有回邮地址，并标明“如在港投寄，毋须贴上邮票”。这件小事，足见香港NGO义工之热情。     就这么一直转悠，几乎每个摊位都看了。书展设立了多台电子书柜，大陆人用拼音打字查询，香港人用字根打字查询。我输入“韩寒”二字，除《漂流中国》外，他的所有书都能在此找到，并且可以一页一页地翻阅。对面不时走来提着一袋袋书的人群。要知道，此处购书，每本价格多在80到120港币之间。根据调查，到场的香港人平均每人花了接近600港币来购书。最让我诧异的是，无论在我这个大陆人看来多么敢言、让政府多么头疼的书，从读者表情来看，都无甚触动，他们可以极为平静地买走刘晓波、余杰的书，没有我这种捧着书还有些颤抖的举动。不知是地理的原因，还是心理的缘故，在面对这样的文字时，我仍会激动莫名。这说明香港人早已习惯了各种揭示信息，习惯了对批判的宽容、接受和欣赏。在我们这边，觉得了不起的、很给力的，在香港人眼中就是一般般，很正常，仿佛他们总在不断地告诉我：“本来就该如此。”     有一个调查说，香港人有65%的人愿意到香港书展购书。1990年建成会展中心这地盘时，谁也没想到会把书展搞成今天这么大的规模。由此推论，香港不是文化沙漠，乃是中国的文化中心。一场香港书展，一场精神洗礼。谢谢你，香港！ 本文责编： jiangxl 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益笔会 > 散文随笔 > 心灵小语 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/43590.html 文章来源：作者授权爱思想发布，转载请注明出处（http://www.aisixiang.com）。         爱思想（www.aisixiang.com）网站为公益纯学术网站，旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。 非经特别声明，本网不拥有文章版权。 凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品，版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整，纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。 凡本网注明“来源：XXX（非爱思想网）”的作品，均转载自其它媒体，转载目的在于分享信息、助推思想传播，并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用，请来函指出，本网即予改正。 相同作者阅读 杨银波：香港是中国的文化中心 杨银波： “历史将宣告我无罪” 杨银波：为信念而生，为信念而死：王佩英的道路 杨银波：中国童工：禁而不绝的群体 相同主题阅读 北岛：诗意地栖居在香港 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华东师大历史系教授刘擎虽然自称“暧昧的左派”，但他反对用“左”和“右”之类的标签来划分知识分子。在他看来，新的公共文化要求中国的思想者结束“独白”，展开对话，寻找共识，由此形成“伦理-知识共同体”。这是在上世纪八九十年代的思想论战中一直被忽视的。 就您观察而言，当代中国社会思想界的状况和过去相比有哪些新的特点？ 刘擎：从上世纪八十年代开始，中国思想界发生过几次明显的变化。最近我感到，又一次重要的变化正在发生，原因是多方面的。最重要的是公共文化的大背景出现了转变。我们正进入一个迅速传播与高度共享的时代，知识和信息的垄断越来越困难。最近的“郭美美事件”完全不是孤立的。类似的事例举不胜举：路人从垃圾桶里发现一份“出国考察”的日程表、“内鬼”透露一次宴请的发票或者一张购买茅台酒的单据……就这么点蛛丝马迹，放到网上立刻引起大量围观，可能掀动一场廉政风暴。过去我们的公共政策和实施机制基本上是少数专家和官员的内部事务，决策过程和经费开支等等信息都是隐蔽的，甚至是“机密”。但现在我们进入了一个“泄密时代”，公共事务的“黑箱操作”越来越困难。与此同时，学术专业知识的门槛也开始下降。专业知识完全可能通过学院外的渠道获得，包括网络上共享的世界名校的课程视频和课件，学术演讲和研讨会的资料，以及大量的中外文学术书籍和文献等等。三十年前你有几份内部资料就可能获得特殊的“话语权”，二十年前一个洋博士凭一些新概念新理论就可能建立“知识霸权”。而现在，互联网上简直藏龙卧虎，你一不小心就会碰到懂多种外语的“高人”。他们有超强的自学能力和资源，虽然可能是非专业人士，但说起视野和见解，专家学者不见得有多少优势。 从更大的视野来看，这里有一个世界范围内的长程历史发展趋势，就是知识与信息的大众化对公共文化的塑造，对知识和权力结构的冲击。几百年前的欧洲，印刷术与平民教育的兴起颠覆了僧侣阶层对圣经教义的阐释霸权。而现代大众传媒的发展则瓦解了信息垄断的格局。从四十年前的“水门事件”到不久前阿桑奇的“维基泄密”，都标志着这种大趋势——任何宣称人民主权的国家，公共文化只要达到某种开放水平，就会以正反馈的激增态势要求更高程度的公开和透明。 我相信，今天的中国也正在见证类似的公共文化发展。这种发展不是任何人的设计或计划，其根本动因来自迅速变化的社会本身，来自变化所造成的众多而重大的公共问题，来自公众对这些问题的关切与介入的强烈诉求。近几年的变化格外突出，因为新传播技术的大众化（以及教育普及的累积效应）造成了可操作的公共空间。在此，公共问题不再是隐藏的或若隐若现的，而是越来越明确地显现；公众关切与介入的声音也不再是零星的和孤立的，而是开始汇集起来，成为难以置之不顾的“公共舆论”。 当然，所有这些发展目前还缺乏足够的制度性保障以及正当合理的规范，也一直存在着某种力量试图肢解这个空间，试图将互联网改造成“互不联网”。也有学者会非常关注这种趋势的复杂面向，担忧其中的危险和隐患。我并不是无保留地赞赏这个“泄密时代”，也不是简单地欢呼公开化和透明性。但无论如何，新的公共文化有很强的生命力，将对原有的知识权威和政治权力形成越来越严峻的挑战。这构成了我们分析当今思想状况的一个突出的背景条件。 在这种背景下，“思想界”的概念本身可能就有了变化。本来我们可以相对清楚地界定“学术”和“思想”。按照一般的理解，“学术”基本上是指“为学术而学术”的纯粹专业领域中的研究活动，而“思想”则是针对公共问题展开的具有学理的论述实践。当年李泽厚先生曾说“思想淡出，学术凸显”，大家都会明白他的意思。但现在“学术”与“思想”之间的边界变得日渐模糊。一些非常专门的学术工作，可能会产生意想不到的思想意义。比如，一个研究孔子、庄子或是柏拉图的学者，在今天这个时代可能会有很大的公共影响，因为这些经典论题以某种方式回应了人们对心灵世界与政治秩序的关怀。而社会科学方面的研究更是如此。譬如，清华大学“社会发展研究课题组”在去年发布的研究报告中透露，2009年中国的国内安全开支接近国防预算。这项研究与公众关切的“维稳”问题密切相关，在网上被频繁地引用和转载，在国内外激起很大的反响。由此可见，哪怕是纯粹的学术研究，只要具有公共相关性，就会迅速传播，造成很大的公共影响。过去讲“研究无禁区，宣传讲纪律”，现在这个原则实施难度越来越高。学术研究大概总会发表，哪怕在一个非常冷僻的专业期刊上发表，只要有人下载了再上传，就会被广为散播。 另一个方面，思想界的构成也发生了变化。过去“知识精英”（知名的学者和作家）是思想界的主体。现在关注公共话题的知识分子群体正在扩大，还包括专栏作家、新闻记者、自由撰稿人、独立书评人、中小学教师、大学生、律师以及企业家人士等等，因为他们同样有能力展开具有学理性的公共讨论。同时，公共传媒的概念也在扩展。互联网已经成为一种主要的媒体，并且以“多对多”的横向传播打破了传统媒体“一对多”的纵向传播方式。所有这些因素，都使得“思想界”的轮廓面貌发生了很大的变化：一个范围更大的、更具参与性的思想界正在成形，扩展和覆盖了原来那种狭义的、知识精英主导的思想界，至少在影响力的意义上是如此。 那么，您说到的这种公共文化的背景变化，对当下思想界和知识分子主体又产生了何种影响？它们限制了公共问题的讨论，还是开启了更多的空间？ 刘擎：首先，这种众声喧哗的局面当然会造成某种混乱和无序，但也带来了对“理性的公共使用”更高的要求。“独白式的”论说很难再维系自身的权威，而“对话式的”论说会成为所谓“话语权”的一种必要构成条件。也就是说，任何一种论断主张必须依据理由，而理由会遭到质疑和反驳，若要坚持论说的有效性，就必须回应质疑和反驳，这种问答回应的结构就形成了直接的（或至少间接的）对话关系。比如，清华大学课题组的报告公布，许多人认为这是“维稳费用”过多的证据。这时候就有人出来反驳，指出“国内公共安全”含义甚广，绝不仅仅是“维稳”。这个澄清很有意义，但对话没有结束。接着就有人继续提问，那么“国内公共安全”到底包含哪些项目？我们需要一张“明细表”，才能判断“维稳”的实际开支。后来《财经》杂志发表了更为详细的报道和分析（见《公共安全账单》，刊登于《财经》杂志2011年第11期），展开了新一轮的讨论。 这样的格局对思想界意味着什么？任何一种观点或主张，无论出自多么“精英”的人物，都可能在非常大的范围内面对质疑和反驳——论证是否在逻辑上自洽一致？是否符合事实证据？有没有选择性地操纵证据？如何对待“例外”的情况？有没有认真回应“反论”（counter-argument）？这就迫使“话语权威”必须更多地依据理由和证据，而不是发言者本人的身份地位，这在根本上要求更强的理性对话。 我知道，说网络时代的思想讨论要求更多的理性对话，肯定与许多人的观察相左。对大众传媒和互联网的所谓“公共空间”有无数批评指责，几乎不绝于耳。我熟悉相关的理论，当然也了解网络上那种意气之争，恶言相向，还有谣言流布，还有“多数暴政”，还有侵犯隐私权等等，当然问题成堆。我不是无视这些问题，但是（我还是要说“但是”），也就是在网络上，有同样多的、同样强烈的对所有这些问题的批判和抵制。最重要的，单纯的非理性谩骂常常会相互对冲抵消，在思想争论中并不构成有效的批评，也没有真正的影响力，大都是过眼云烟。大浪淘沙之后，还是具有理性对话品质的论说更具有影响力。 其次，公共讨论的活跃，议题领域的扩大，也使得精英知识分子的立场分野变得更为复杂，很难再用“左”和“右”来标识。这种标签归类本来只是方便之用，现在更暴露了其局限。因为“从左到右”只是一个线性的数轴，而所谓立场至少包括文化的、政治的、经济的不同方面，这就需要一个立体的三维坐标来定位。举例来说，独立学者秋风最早研究哈耶克的思想，但最近他却一直在读儒家，探讨儒家传统与宪政的关系。那么，他在经济上可能是自由主义的，在文化上可能是保守主义的，而在政治上可能是自由保守主义的，就很难用简单的左与右来定位。再比如，曾被称为中国“新左派”的一些知识分子，在九十年代中后期对中国的发展模式有过很强的批判态度，也愿意被称为“批判型知识分子”（critical intellectuals）。而近年来，部分新左派越来越多地肯定和赞颂“中国崛起”，而左派惯常的尖锐句式（比如，究竟是谁的崛起？平民的还是权贵的？）从来没有用来质疑“中国模式”。“批判型知识分子”好像变成了“颂扬型知识分子”或“辩护型知识分子”。这种转变当然可能有自己的理据，但他们在什么意义上还能被称为“左派”？因为“左派”是一种批判传统，首先是针对自身处境中既存格局（status quo）的批判。他们仍然有犀利的批判面向，针对的是美国霸权和全球资本主义秩序。这种“舍近求远”的批判是否更为深刻？是否切中了中国问题的关键？这都是可以争议讨论的问题。但“新左派”的旧标签似乎完全无从把握这种立场的复杂性。总之，现在知识分子的谱系变得非常复杂，使得过去的标签式划分丧失了有效性。 归纳起来说，在新的公共文化背景下，思想界外延的扩大，独白的没落与对话的兴起，以及知识分子立场的复杂化，这些特点都有助于重新打开思想的空间，这也是近年来思想讨论开始再度活跃的原因。 您曾在《普世与特殊是分歧所在吗》一文中说，“我们信奉某种价值，不是因为它是全人类的普世价值，或者中国传统的特殊价值。普世性或特殊性，都不构成我们信奉某种价值的直接理由。”在您看来，“普世 / 特殊”的二元对立是否反映了根本的价值分歧？我们应该如何应对价值分歧的状况？ 刘擎：普世与特殊是重要而复杂的哲学问题。但近来相关的争论并不是哲学讨论，而是在言说中国问题。普遍和特殊当然与中国问题相关，但总是第二位的问题，我的这些想法受到陈嘉映先生的影响和启发。我认为首要的问题是，我们究竟相信什么价值？信奉的根据和来由是什么？对于中国人来说，什么是重要的、什么是有意义的、什么是好的、是珍贵的？这些信念和态度来自我们生命实践的感受，并在文化背景提供的认知框架中得到澄清和提炼，从而形成自己的价值观。当前社会的确存在着价值分歧，有些是合理的分歧，有些不是，因为有些价值观是错误的。但坚持正确的价值或批判错误的价值（比如主张人人平等，反对各种等级与歧视），诉诸普世与特殊这对概念不会有多大的帮助。不信奉人类的普世价值就是“外星人”了吗？不信奉中国传统的特殊价值就是“非我族类”了？那又怎么样呢？我想这不是讨论价值分歧的有效方式。我们必须从自身的历史与生活实践出发来讨论价值问题，这里可能会牵涉到普世与特殊的问题，但这不是我们的起点。比如，对自由、民主和人权之类的观念，这些是西方的特殊价值还是普世价值？抑或是伪装成普世的西方特殊价值？这样的问题有多大的意义？还不如认真问一问，我们自己到底是否看重这些价值？来由和依据是什么？我们又如何确定这些观念的具体涵义？我认为这是更为重要、更为根本的问题。这种问题意识，要求我们回到自己复杂的历史传统，回到我们的生活实践。 价值观构成了自我理解的核心。当前中国之所以会有那么多的争论，正是因为我们的自我理解出现了分歧，对“我们是谁”这样的根本问题不再有统一的标准答案。“我们”是历史的造物，但造就我们的历史传统又是复杂多样的：几千年的中国传统文化，“五四”以来的新文化，新中国的社会主义传统，改革开放以来的社会实践，这四种传统都对我们发生着塑造作用。但对特定的群体或个人而言，这些传统的影响又不是等量齐观的，于是形成了自我理解的多样性，也就出现了差异与分歧。那么当我们谈及“如何做中国人”或者讨论“中国向何处去”之类问题时，总会有人要求澄清：你说的是什么样的中国人？是谁的中国？你怎么就代表中国发言了呢？我们失去了一个同质化的集体认同。一个凝固确定、明确清晰的“中国人”的统一标准已经不复存在。这是一个根本性的重要事实，也是根本性的困难所在。我以为，所有对未来中国图景的想象或方案，都不得不面对这个难题。回避多样性的挑战，再美妙的设想大概都是天方夜谭。 应对多样性会有不同的方式。对某些人来说，消除异端来建立一个同质化的共同体，仍然是一个具有吸引力的选择。但如何来消除异端呢？说服、教育和改造（洗脑、反洗脑、反反洗脑）够不够？排挤、压制和禁止会不会遭到抵触？要不要使用暴力？暴力的正当性和限度在哪里？是不是可以不惜代价？而且，最后谁是“异端”还很难说。自命正统要铲除异端的，最终自己成为异端而被铲除，历史上这样血腥的反讽还少吗？我想，大多数有识之士都在思考另一种可能，一种更困难却更可取的“和而不同”的方式：我们必须作为一个共同体存在，但我们也不得不与差异共存。这就是为什么寻求共识成为如此重要而紧迫的问题。 但换一种角度看，目前存在的价值分歧也并没有严重到撕裂整个社会的程度，许多冲突并不是价值的冲突而是利益的冲突，许多争论不是对根本原则的争论而是对策略与手段的争论。重建我们的集体文化认同仍然是可能的。毕竟，我们的历史是共同的历史。如果从造就了“我们之所是”的最深刻的历史背景中考察，就有希望发现最基本的底线共识。在我看来，社会主义传统留下的人民主权与人人平等的原则，改革开放以来的个人自由和权利观念，都是当代中国人深刻认同的重要价值。如何实现这些价值，制度上如何安排、优先性如何排序，对这些实践层面的问题仍然有很大的讨论空间。 我们是否可以说，与上世纪九十年代相比，思想争论的情景已经有了根本性的变化，各派必须对新的情景重新作出反应？ 刘擎：我觉得应当慎用“各派”这样的说法，好像思想界有一个个凝固的宗派。“派别”即使存在也不是凝固的，而是纵横交错的。思想的分野有多重面向：知识论的、价值观的、政治态度的、目标和手段的，等等。你和某些人在政治态度上可能比较相近，但在知识学理上却反而有分歧，那你到底要属于哪一派？或许“派别”对那些著名人物比较重要，但像我这样的普通学者和知识分子，大多不那么在乎“派别”。在美国读书的时候，我一直以为自己是“左派”。但后来有左派朋友说我是“自由派”。我就问，中国左派的标准是什么？朋友说两个标准最重要：第一，是不是否定生产资料的无限私人占有？第二，是不是肯定中国革命的正当性？我说，对第一点否定没问题，对第二点是有条件的肯定。于是，就被鉴定为“暧昧的左派”。那好吧，我就接受这个标签。实际上，我一直对学生说，不要老是盯着左右的派别问题。一个人有没有关怀、有没有学识见解、是不是讲道理，往往比左右差异更重要。 思想界的派别之争是一个事实，有些争论是有意义的，有些受到人情世故的严重影响，近乎乡愿。但最近我感觉有些积极的变化，出现了比较强的超越派别、寻求共识的愿望。今年开始，我就读到过好几个思想界的讨论会纪要，都有这个倾向。比如在4月，张木生的《改造我们的历史文化观》新书发布会尤其突出，若按派别而论，与会者构成的多样性让人有点惊奇。6月，杨帆召集的“国内外形势与中国未来发展战略”讨论会也是如此。这些讨论的主题基本上都是“中国向何处去”的大问题，突出的取向是超越派别、寻求共识。这或许是因为大家都对当下的处境有紧迫的危机感和责任感，而且都意识到需要有建设性的方案。 我相信共识不仅是可欲的而且是可能的，因为大多数中国人都支持中国要发展和稳定，但都强烈地主张发展必须以民众的福祉为宗旨，必须遵循公平正义的原则，也反对那种激化矛盾的“刚性维稳”，要求以法治为基础的稳定政治秩序。同时也关切现代性对精神世界和心灵生活的冲击（这也是近年来“国学复兴”的原因之一）。对这些原则性的问题实际上一直存在着基本共识。我认为，过去思想界的争论可能突出了次级层面的分歧，反而忽视或者掩盖了本来就存在的基本共识。现在，有更多的人愿意从基本共识出发来展开对话讨论，就更有可能形成求同存异的格局。 寻求共识的愿望无疑是令人高兴的。但从以往思想界争论的经验来看，似乎对达成共识的可能性也不容乐观。特别是，在所谓精英知识分子之间仍然存在一些对立情绪。而公众往往对负面的消息印象至深，所以许多人对“思想精英”也失去了信任。您认为思想界是否存在自身的问题？改善和发展的前景如何？ 刘擎：对当今思想界（指狭义的“知识精英”群体），我听到过许多不满和批评。有些话甚至很尖刻，说中国哪有什么思想界，不过是一个个帮派和小圈子，既没有真学问，也没有严肃的讨论，大多是为了自己的名利，彼此攻击、互相散布流言与丑闻。我认为这种指责是不公正的。从大的方面看，三十年来思想界的讨论激发了公共文化的活跃发展，包括开启丰富的公共议题，形成多种不同的观点，增进公民的参与性和批判性思考，提供各种概念工具和理论知识……这些成就都是不可低估的。今天公共讨论的智识水准与活跃程度也是过去难以想象的，这当然有思想界的集体贡献。 但同时我们必须承认，目前思想界的状况并不令人满意，几乎失去了上世纪八十年代享有的公众信任和影响力，其中的原因很多也很复杂。就思想界内部而言，值得反省的是，过去几次主要的争论都提出了非常重大而有意义的问题，但都未能充分实现其潜力，没有获得应有的思想“生产性”。而且争论中出现了一些攻击性的言辞，造成相当程度的敌对情绪，最终导致精英知识群体的严重分裂。我们今天仍然处在这些负面后果的阴影之中。在知识精英中，难得有人愿意认真对待“异己”的思想观点，也缺乏足够的尊重和友善。面对相左的意见，习惯性的反应是“完全不可理喻”，甚至怀疑对方要么“良心坏了”要么“脑子坏了”。我没有把握说这种情况有多普遍多严重，但的确是存在的。当然，全世界的知识分子都会吵架。卡尔·曼海姆曾说，“没有哪个阶层比知识分子阶层更缺乏目的专一和团结一致。”但中国思想界的分裂有其特殊的“病理特征”，不能简单地用知识分子的“论辩天性”来解释。 我几年前专门对此做过一点研究。在我看来，病理性分裂的根本原因不在于几个或几十个重要的思想人物有什么缺陷，而是在于我们还没有发展出一个独立的知识共同体，没有形成一套公认有效的知识判准和机制。因此，争议不能通过知识场域的内部规则来判断处理，也就容易诉诸各种外部的力量，引起非规范的恶性竞争。这个问题不是短期内可以解决的。因为知识判准和机制不是简单地制定一个条文制度，颁布一套完整的规则条例，而是需要一个知识共同体长期实践养成的传统。这个共同体要有大量训练有素的二流学者，要有各个学科自主的充分发展。在公认有效的知识判准和机制之下，是学术范式与风格的差异还是学理水平的高低，是阐释的独特还是武断，是正当的立场预设还是意识形态的偏见，是证据的有效使用还是误导性的选择性使用……这些问题基本上不会被混为一谈。建立这种判准和机制不是要抑制争论，恰恰是要鼓励具有生产性的争论，同时避免恶性的无谓争论。#p#分页标题#e# 如果没有这样一个知识共同体，思想界当下的许多弊端不可能有实质性的改变。当然，这不是说在这个局面中我们就无所作为，每个人都有责任努力促成这样一个共同体。但从宏观上看，这可能要经过下一代、甚至两代知识群体的努力才会有显著的成效。 在您看来，老一辈和新一辈的学者有哪些不同？两代人之间会在哪些地方产生勾连与交汇？ 刘擎：笼统地谈“一辈人”总是很危险的，因为即便共性也一定有例外。当然也可以冒着风险姑妄说之。在我看来，中国学术界与思想界的真正希望在七〇后、八〇后这些新生力量身上，他们基本上是在“后文革”时代中成长的。老一辈学者，主要是五十年代（也包括四十年代晚期和六十年代早期）出生的人，他们虽然有明显的优势，也有严重的局限，都是拜“文革”所赐。优势是严重“关心国家大事”，有大抱负和强烈的使命感，有追求真理的精神。也正因为如此，他们有吸引力和感染力。但同时，现在五六十岁的学者，少年时代都处在知识极为匮乏的环境中，大多先天不足。更致命的局限在于独断倾向，思维与论述的方式多少受到“文革”大辩论的影响，常常有一种“真理在握”的霸气与自满，善于论战和辩驳而不太善于聆听，总是想战胜论敌，却很少反省和改变自己，这几乎是一种集体潜意识（我再要强调一遍，这些概括是简单化的，而且有许多例外）。 就是你所说的“老一辈”学者，在八十年代脱颖而出，到九十年代开始占据学院和媒体的主要资源和位置。处在这样一个优势的地位，更缺乏审慎和反省的外部压力，有些人就俨然成为“学霸”（我记得应星写过相关的批评文章，比较尖锐但切中要害）。思想界过去的争论就是由他们主导的。很少有人在争论中认真吸取对方的观点，更不用说被说服了。被人说服好像是很可耻的事情。我这么说，完全不否认他们中间有天资过人、思想敏锐、学识渊博、才华横溢的人物。正因为有魅力，那种独断倾向才更加危险。而且，因为我们没有一个充分发展的知识共同体，他们可以轻率地旁若无人地说话。有一位八十年代就很出名的上海学者，几年前他为一本研究法国大革命的名著写中文序言，激昂的论辩文字，其实是针对另一位上海学者。但他本人基本上误读了原著的观点，令人啼笑皆非。还有一位著名的作家和学者，几年前发表一篇文章，前半段讲批判厚今薄古的单线进化论历史观，后面就接着说旧学问都失效了，只有新理论才能理解新时代，他好像完全不用说明前后的逻辑一致性。而且他批判的自由派人物，都是同辈“大佬”，七〇后学人多少扎实的工作完全不在他的视野之中。好像这么多年都白过了，江湖还是旧日的江湖，爷还是过去的爷。我提到的这两位，都是我曾经很敬佩，至今仍然非常尊重的学人。但这样的高人，是什么让他们养成了那种轻率和傲慢？读那些文章，我心里就在想，差不多了吧，这一辈人该慢慢退场了吧。所以，甘阳有一段话令我印象至深。他在査建英的《八十年代访谈录》中说：“我建议所有的人（老一辈知识分子）都应该退出舞台了，应该让给年轻人，他们会比较更好地谈论问题。至少他们没有这个交恶的历史。这些老人都个人恩怨太深，纠缠太深，你就不能想问题了，思想都定型了，脑子都僵化了，都不行了。”说得实在精彩！他自己做得怎么样另当别论。 相对而言，七〇、八〇后的新一代学人，“童子功”好，眼界开阔，在学理知识方面有更好的训练。他们在相对自由开放的环境中成长，习惯了分歧与批评，更容易养成对话的气质。他们有自己的立场，但对意识形态的偏执会保持距离，也少有老一辈的那种“英雄情结”（体制中得势的英雄或反体制的悲剧英雄）。上一代当然对他们有影响，特别是八十年代以来开启的那些“大问题”和问题意识，这是留给他们的重要的正面的思想遗产。他们会把问题接过来，以自己的视野和方式来重新探讨。在他们中间也一定会出现自己的领袖人物（leading figures），但这个脱颖而出的过程会受到更多的有良好专业训练的同辈人的检验，这会是更严格、更苛刻的检验。因此新一代的思想精英可能会更少独断倾向。 如果说新一代学人有什么局限，可能在于他们太过“个人化”和“专业化”，处在比较分散和相互疏离的状态，因为我们没有留给他们一个好的知识共同体传统。但也许用不着为此过于担忧，因为他们正在逐渐走到历史的前台。在担当重任的时候，紧迫的责任感就会对他们发生作用，会促使他们认识到团结与合作的必要性，认识到专业意识与公共关怀联系起来的意义。最终，在新一代学人中，可能出现一个“建设性批判的联盟”，一个“知识－伦理共同体”，以公共理性和知识规范为依据，以责任伦理为准则，为探讨公共问题提供的思想资源。这是上一代知识人未竟的事业，希望在新一代身上。