宪政

2011年09月22日 10:57:45 　　   　　 共识在线第17期：     　　众所周知，就和法律不等于法治一样，宪法和宪政也是不能互为一谈的两回事。中国验证了这一常识。在1978年开始的经济和法治改革三十年中，不同层级的立法者制定了众多法律、法规、规章，但是中国至今仍然面临着如何落实这些法律规范的问题。对于1982年宪法来说，理念和现实之间的差距更大，因为民法、刑法乃至行政法都可以通过诉讼形式获得一定程度的实施，惟独“国家的根本法”却因为迟迟不能进入诉讼而至少得不到司法的实施，从而使中国长期陷于有宪法而无宪政的困境。   　　从辛亥革命至今，中国一直面临着“有宪法而无宪政”的困境。在过去一个世纪的漫长历程中，中国历届政府制定了一部又一部宪法；除了1975年的“文革宪法”和1978年受“文革”影响的宪法之外，每一部宪法都罗列了许多公民权利，但在实践中却难以落到实处。如何实现从宪法到宪政的根本转变，已成为21世纪中国面临的最大挑战。因此，共识网邀请中国著名宪政学者、北京大学法学院教授张千帆与网友共同探讨：宪政改革的瓶颈与出路。        　　嘉宾：张千帆教授   　　主持人：邵梓捷   　　地点：共识网访谈室     　　嘉宾介绍：张千帆，1964年1月生于上海。1984年7月南京大学固体物理学士，1989年12月卡内基-梅隆大学生物物理学博士，1999年8月德克萨斯大学奥斯汀分校政府学博士。现为北京大学法学院教授，政府管理学院双聘教授，教育部宪法与行政法重点研究基地常务副主任，中国宪法学会副会长。   　　张千帆教授的主要学术方向包括：比较宪法与行政法；司法制度；中西方政治、道德与法律思想。主要著作有《市场经济的法律调控》、《美国宪法与政府体制》、《西方宪政体系》（上册•美国宪法）、《西方宪政体系》（下册•欧洲宪法）、《西方宪政体系》（上册•美国宪法）、《宪法学导论–原理与应用》、译著《宪法决策的过程》等。   　　主持人：大家好，今天我们共识在线所邀请的嘉宾是张千帆教授，来给我们讲宪政改革的瓶颈与出路。现在请张教授与我们的网友先打个招呼。     　　张千帆：大家好。     　　主持人：张教授这么多年对于宪政改革的关注一直很深入。     　　张千帆：对，我的专业就是教宪法。     　　主持人：您的求学经历中间转变很多。最终怎么会选择“宪政”这个学科呢？     　　张千帆：我觉得中国比较需要，当时面临选择的时候也是考虑究竟是学法律还是政治学？最后两者都学了，宪政等于是法律和政治的结合。     　　主持人：您在法学院做教授这个我们也了解一些。今天这个话题是关于“宪政改革的瓶颈与出路”，首先在这个标题上来看，您觉得“瓶颈”是什么？     　　张千帆：宪政改革的最主要的瓶颈，就是社会的既得利益者，尤其是和政治结合起来的既得利益。这个既得利益者在改革过程中会受到冲击，他就会作为一种改革的障碍，这个是我们说的宪政和改革的主要的瓶颈。     　　主持人：您能给我们稍微具体举一些例子么？比如说目前您觉得哪些既得利益者能够跟宪政改革发生冲突。     　　张千帆：可以说无所不在。因为我们主要考虑的“既得利益者”就是和公权力挂钩的——凡是和公权力挂钩获得的不正当利益都是作为一种既得利益者。比如说，近两年讨论最多的“征地拆迁”，显然是政府官员的一种既得利益者和开发商的既得利益者两者结合起来。在没有民众参与的时候，这两部分少数人的既得利益者，就可能建立在多数人公共利益的基础上。     　　主持人：咱们就这个例子说下去，“征地”这个问题对于政府官员来说他的利益在哪？     　　张千帆：对官员，有政绩、也有好处，而且有的好处是对于整个政府，有的是对于官员个人。对于政府，是提供土地财政，除了满足一些日常的公共需求的开支之外，还有各种各样的“三公”消费。最近中央也要求要公开“三公”开支，这是一块。在批地过程当中会有很多的幕后交易。可以为官员利用公权力寻租提供很多机会。为什么土地问题产生那么多社会冲突？之所以产生社会冲突最直接的就是被征地和拆迁的居民和农民补偿不够。为什么不多给点补偿呢？这就是既得利益者发生冲突。所以他们不会那么轻易允许改革的。一旦发生冲突，既得利益者很容易成为改革的障碍。     　　主持人：我们从头说一下关于宪政改革的背景话题。我们国家从新中国以来，有几次关于宪法的比较大的改变或者修订？您能给我们大致介绍一下吗？     　　张千帆：1949年以来中国有四部宪法，还有一部基础性文件，等于是有五部宪法性文件：49年的《共同纲领》、54年宪法、75年宪法、78年宪法还有现在的82年宪法。50年代宪法和82年宪法有比较多的相似点。中间经历了文革，经过了这么一个波折。到了82年重新制订宪法之后又到现在有四次修订，分别在88年、93年、99年、04年通过，是对宪法的补充完善。     　　主持人：我们国家从新中国以来，修订宪法的频率和国外对于宪法修订的频率相比，有没有一些区别？比如以美国为例。     　　张千帆：和美国相比修改的频率要多，但美国事实上也是西方国家的一个例外。比如法国跟我们国家差不多——我们国家从民国开始算有十几部宪法，法国从法国革命也有十来部宪法。即便它在1958年有现行宪法之后，有比较多的修订。到现在我想它修改的频率应该和我们是可比的——从修改的文字上、数量上来说两者可比。我们说美国宪法是一个例外，从1788年开始是很稳定的宪法，而法国、德国也经历了很多波折，但是一旦定型之后，即使对宪法也有修补，那些修补也都是技术性的，比较次要的，大的方面没有什么重大的变化和补充。因为基本原则在宪法中都已经规定了，在以后的发展中没有发生根本性的突破。我国宪法和他们是不太一样的。     　　主持人：什么情况下，一个国家会修订宪法？     　　张千帆：国家修订宪法无非是这个国家的人民认为这个宪法条文和现实滞后,在这个时候他们会选择修订宪法。比如我国1982年制订宪法的时候，虽然进入了改革开放，但是毕竟是初期，有很多理念和今天有很大差距。82年到现在已经将近30年时间，当中还规定了反革命罪，还有人民公社。尤其是中国社会近三十年发展非常快，当社会快速发展就会出现宪法当中规定的一些东西和社会现实有比较大的差距，这个时候就要修改宪法，不至于拖改革的后腿。我们修改的大部分都是针对“经济体制”方面的。因为原先75年、78年宪法不说，82年宪法也是以公有制至上，后来市场经济发展以后，公有制和私有制经济之间的这种重要地位发生变化，所以必须通过不断地修改宪法来体现这个变化。“法治国家”在80年代并不是一个定论。当时还有一个争论是我们到底是要水“治”还是刀“制”？人权是不是“资产阶级思想”等等。     　　到99年，我们发现这些东西对于中国市场经济来说非常重要，所以必须要把这些东西在跟经济相关，但并不纯粹是一个“经济条款”的东西要加进去。到04年的时候，大家也都知道关于“人权”、还有“私有财产”等都有规定。     　　随着社会发生变化，人民的思想理念，包括学者的想法、官员的想法也都有比较大的变化。这些原则不可缺，或者原先有的一些东西要拿掉，因为不符合现代人的这种社会观念：像“反革命”的概念、我刚才提到的“人民公社”，现在人民公社已经可以说是完全绝迹了、不应该放在任何法律当中了，尤其是宪法当中。     　　主持人：我们再来回答几个网友的问题。有个叫郑子蒙的网友问关于“违宪审查”这样一个程序性的问题。     　　张千帆：“违宪审查”任何人都可以申请——任何公民为任何事、只要你认为符合它的条件。比如国民的法规违反了某一个法律，或者某一个法律违反了宪法都可以向全国人大常委会提出“违宪审查”的申请，然后常委会的工作机构来预审一下“违宪审查”的必要性。如果认为必要、就要交给常委会审查。到底什么是“必要”没有一个确切、可能也不可能有确切标准，这样一来就导致82年宪法至少从《立法法》制订到现在十多年时间，没有一起“违宪审查”的事件。     　　主持人：“违宪“本身这个概念跟我们平时说的违法不是一个概念。     　　张千帆：对，这个违宪还涉及另一个问题，为什么这个体制作用不大呢？很大一个原因是不符合法治的基本原则，自己不能做自己案件的法官，违宪一般是指法律和宪法发生冲突。在我们国家，全国人大我们知道每年开会会期很短，它制订的法律很少，大部分法律都是由人大常委会自己制订，由人大常委会自己审查自己制订的法律是否违宪，这个不符合法治的基本精神，因为和他自己的利益有冲突，所以这个体制这么长时间没有发挥作用并不奇怪。     　　主持人：国外的审查是什么样？     　　张千帆：国外我曾经做过一个比较研究，对于世界五大洲的规定不一样。但是我们通常说的、由法院来审查的这些国家，在亚洲可以说是比例是最低，但也达到了80%。80%的亚洲国家都有这个规定，当然实施如何还待考察。由一个司法性质的机构来审查法律是否符合宪法，这是世界通例。要说美洲、欧洲、澳洲、甚至非洲，他们的比例要比这个还过得多，要超过90%。     　　主持人：网友21岁小伙爱宪政：请问张老师，您认为目前执政者改革的动力在哪？1982年宪法第2条明确规定，“一切权力属于人民”，人民通过全国及地方各级人大行使国家权力。但是“人民”到底是指谁呢？“人民”和“公民”有什么区别？您觉得我们现在谈论宪政是否是一种空谈，有什么积极意义吗？     　　张千帆：规定是规定、执行是执行，一旦执行以后就会和既得利益者发生冲突。因为局内人和局外人都能看到，一旦执行肯定会和既得利益者发生很严重的碰撞。     　　主持人：从这个网友的角度来说，他觉得人民的意义可能会根据具体的事情或者是具体的场景发生变化。     　　张千帆：人民也可以具体化，这个概念并不神秘，人民指的跟公民有所区别，比如三岁小孩就是“人民”但是没有达到“公民”的条件。公民是指人民当中在政治上比较活跃、有觉悟、至少符合法定条件的这一部分人民。   　　公民怎么样来推动宪政？最主要的就是通过选举，因为宪法毕竟是政府实施的。这是公民能够发挥的作用。有些国家宪法实施得好、有宪政，有些国家实施不好，有宪法而没有宪政。最重要的原因当然是政府愿不愿意实施。为什么政府愿意实施宪法呢？因为通过选举或者一些辅助性的机制，他不实施宪法不行、他就得下台，而这就和他最大的利益——保住自己的“乌纱帽”——发生冲突。这是他获得其他利益的前提。所以最重要的就是公民能够通过周期性选举去控制政府，让它不得不实施宪法。如果做不到，不管你有什么样先进的机制，这个机制都是写在纸上落实不了。     　　主持人：宪政程度就是和最大既得利益者、或者是说政权，来扩大到一定程度政权的利益。     　　张千帆：对，宪政就是让这个政府去实施宪法的规定。宪法规定全国人大或者是法院、国务院这套体制，但是这些机构会不会按照宪法规定去做，有什么样力量可以迫使他们去做？最主要的力量就是人民自己。如果人民自己没有提出诉求的话，政府官员是不会主动去做的。     　　主持人：下面一个叫做公民社会的网友提问，是两个宪法学中的技术性问题。第一个，记得有人研究过不同宪政形式（政体）对执政绩效的影响。貌似是实行议会制的国家与实行总统制的国家间确有不同，在全世界而言，前者的平均绩效似乎要好于后者。请问，这是一个真问题吗？     　　张千帆：这个问题比较复杂，但是你怎么样去单独比较这两个因素？这是一个问题。我想你只能说，可能对于大多数一般情况的国家，可能议会制会更好一点。因为对于总统制的批评也是挺多的。但是如果这个国家已经适应这种机制，那说不定虽然这种机制本身并不是最优的，但是在这个国家运行不错，理论和实践总归是两回事。同时要考虑民族的长期的文化、一种习惯上的因素。我觉得制度之间的优劣倒不是一定是决定性的。     　　主持人：他说的是关于绩效的比较，其实本身是一个多因素的比较——很多指标都可以提供。但是我们对于总统制和议会制这样的简单概括，其实现在社会国际政治当中，每个国家的制度并不单一是由议会或者是总统来单一使用的。或者某个总统的地位和议会之间的关系并没有那么简单。     　　张千帆：对，现在尤其是第二次世界大战以后发展起来的新兴的宪政国家，往往是结合两者特点是一种混合型的政府。     　　主持人：第二，无论这一问题是否为真问题，由于各国人口构成等千差万别的情况，在选择政体形式时，是否应有具体考量？还是所谓各方“合力”共同自然塑造？就中国情况而言，哪种政体形式更为适合？或者均可，只要实行宪政原则，不管何种政体？     　　张千帆：今年是辛亥百年，其实辛亥革命一结束就实行了混合制，民国当时就有非常激烈的争论，到底是采用总统制还是议会制？他们双方都不是基于哪种体制对中国更好，而是对自己更好。袁世凯当时已经是总统，他当然主张总统制，而国民党控制国会，他们是希望议会的权力越大越好。一个国家的制度往往是在不同的政治利益碰撞之后，相互妥协达成的一种方案，这种方案不是任何一方获得全胜，而是混合妥协的结果。但是前提是彼此有相互尊重，至少不是背着对方拆对方的台，而是本着合作的精神，双方大致能够接受。我们的问题是最后国民党和袁世凯没有达成共识，所以就落入了不断革命的恶性循环。   　　我们现在也可以说是一种混合制。总理权力也很大，“中央军委”更是以前和各国宪法都没有的一个制度。议会制对于可能控制一些军事强人会有好处，但是中国能否适应这种没有强人的社会？也许中国社会古代就有皇帝，他是掌握实权的最高权力。有这么一种文化延续下去，我们能适应哪种政治体制？还有中央和地方，中国那么大，不可能不考虑地方，而中央和地方的体制可以不同。在中央实行议会制，在地方是实行行政首长负责制，等等都是可以考虑的。很多问题并不是学者能够解决的，是通过实际的政治之间的较量和磨合才能够确定下来，而当我们还没有发展到那一步的时候，这基本上就是纸上谈兵的问题。     　　主持人：其实这种主动选择的这种几率不是很大，是各种力量磨合才有的结果。     　　张千帆：对，只有我们国家宪法面临大的变化，变成一个真实的政治选择的时候才会变成对中国来说的一个真问题，也确实很复杂，很难一概而论。既然是政治实践当中解决，光是在理论上论证是不够的，还要看以后的政治发展。     　　主持人：我们来回答下面的问题。有一个叫罗律师的网友问：张老师，您好，很荣幸能与您就中国宪政这一课题进行交流。我的疑问主要有如下几个：法国大革命之胜利之后就立即成立了护法院，而中国从提出立宪至今已有百余年历史，制定的宪法数量甚多，但却不曾见过有护法院这一与宪法实施相关的组织机构，原因是什么呢？违宪的救济和制裁除了通过上书全国人民代表大会之外，还有其他方法吗？最后一个问题他提的是，如今我国的法律与宪法相违的情况是不是很多？先说一下关于护法院和我们国家对于宪法的实施的组织机构这样的情况。     　　张千帆：我们国家宪法历代确实对司法审查这类话题不是很重视，这个不仅在民国约法当中没有，后来的立法当中也没有当做很重要的问题。台湾目前还在延用的大法官会议，这个机制是1946年宪法当中规定的。我想它即使对于民国宪法来说也是很长时间都没有真正得到落实。它真正发挥作用是到了87年之后。在大陆的话，49年以后的任何宪法都没有规定司法性质的审查机制。在这个问题上我们以前接受的历史观比较简单。历史是不断地进步，有些方面可能会退步。     　　主持人：他的第一个问题是我们国家出现这样的情况的原因您觉得是什么？     　　张千帆：原因也是多方面的，当时也有学者提出是不是要建立一个“宪法委员会”这样的机构，但是后来很快被否定了，这可能是存在一个意识不到位的问题。但是我想至少从2000年之后，这个意识问题已经是比较次要了。因为引入了大量的外国宪法的这种规定制度，我们也都知道像护法院这样的宪法守护者对于宪法的有效实施来说是很重要的。我想这个意识应该已经确立了。但是因为其他原因，比如说既得利益者的障碍，我们并没有能够在制度上发生任何变化。     　　主持人：我们刚刚第二个问题基本上在前面已经讨论过了。我们国家现在法律和宪法之间相违背的情况多不多？     　　张千帆：法律和宪法相违背肯定是不会没有的。但是多不多我没有做考察。我们面临一些这样的问题，首先就是宪法肯定是有的地方规定不完全到位，有时候相反是法律超越了宪法这是经常有的，宪法反而有可能拉立法改革的后腿。   　　另外一种情况是法律规定很好，至少是按当时水平来说很好，但是却实施不了，这是另外一种情况。还有一种情况就是法律规定有问题，而且是按照那个时候的宪法来衡量也是有问题的。这样的情况我想也会存在。     　　主持人：现在我们出现这样的情况的时候是怎么解决的？     　　张千帆：要解决就是只有通过全国人大常委会审查。但是目前还没有发生过，据我所知很少有公民提出直接针对法律的“违宪审查”。往往都是针对国务院的法规，你像两次比较有影响的事件，一次是孙志刚事件，一次是唐福珍事件，都在没有立法授权的时候，或者是限制公民人身自由，或者是剥夺财产，违反《立法法》第8条。这个也可以看出一个什么现象，法律规定往往是问题不大，这不是我们在中国要落实宪法的主要的问题。大量的问题出现在法规、地方规章以及许许多多的红头文件。可以说层级越低问题就越多。我们面临的挑战是怎么样清理这些法律规范和宪法之间的冲突。     　　主持人：我们问下面的问题，有个叫做da-le的网友问：我认为中国的一切关键在党，如果没有党内的有力支持，宪政改革根本无从谈起。悉数四九年后的历次改革，都是党内有人推动的。所以他认为当前关在在于加强和改进党的建设，增强党内民主，凝聚政改共识，这才是第一步。不知道张老师是不是同意？如果不同意，请问政改的动力和第一步应从何开启？     　　张千帆：宪政改革要进步一定要有党内的推动，没有党内推动是不可能的。将来社会矛盾过多就发生革命了。但是要改革、要改良、要渐进而不是暴力革命。党内为什么会有人赞成宪政呢？这一直是一个问题，对于中国当代这个问题尤其突出，因为你可以问胡耀邦、邓小平为什么要改革？这个可能跟他们那一代人的理念和追求很有关系。但是以后执政者他为什么要改革，为什么要搞宪政？因为宪政对于政府官员来说是不利的，要把他们自己的手脚捆起来。规定了人大该怎么做，国家主席该怎么做，不这么做就是违宪了，现在不实施宪法他怎么做都可以，当然对他来说是最好。他为什么要把自己的某些权力放弃掉呢？这对于我们当代来说是很突出的问题。   　　所以恐怕还不能完全把这个视线集中在党内，党内你看这个派那个派，我们从清末开始从光绪皇帝和慈禧太后之间的斗争开始，一直到现在都是改革派输了。为什么是屡战屡败？最重要的原因是什么？他们没有党外的支持。因为真正的动力不可能来自党内，宪政改革的主要障碍是既得利益者。怎么样超越既得利益者的障碍呢？动力不能在党内找，因为党内在既得利益者里面你永远看不到希望，你要到外面找。所以推动宪政改革原动力到底在哪？你要看宪政改革对谁最有利？对谁有利谁就愿意推动。宪政肯定是对人民、对公民最有利。这个时候人民再把目光放在党内，你看我、我看你，最后这个改革永远不可能发生。     　　主持人：我们要开启宪政的第一步就是我们人民本身的。     　　张千帆：关键在我们自己。     　　主持人：本身要有竞争意识。     　　张千帆：宪法不仅是规定了政府机构的行为、程序，它还规定了人民的很多权利。政府要尊重这些权利，也就意味着他的义务。但是他为什么要尊重？如果你自己不争取，他为什么要尊重呢？他不会尊重。所以要让宪法落到实处公民自己要起来维护自己的权利。如果没有这些那以后的所有都不可能达成。     　　主持人：现在我们普通的人民他对于宪法的这种认识跟以前相比是不是意识更强一点？     　　张千帆：肯定是不断加强。而且近年来公民宪法意识提升非常迅速，比如说孙志刚发生以后也包括法学家的参与，有些法学家提出要进行违宪审查，这样就把公众的视线从一个个案转移到制度问题上去。这样几次以后，公民就知道这不仅仅是一个官员个人行为的问题，而是背后制度在发生作用，所以说要让这些个案悲剧不再重演是要改变制度。通过这些事件以后公民宪法意识不断提升。我们可以看到很多地方的公民都有意识的用宪法来维权。尤其是拆迁，经常可以看着挂着国旗，手里拿着宪法。他们基本上空喊宪法，因为宪法规定的制度基本上不起作用。   　　这是和一百年之前有一个很根本的不同。辛亥革命那时候你可以看到很多宪法制订很先进，包括湖南省的省宪，公民的公投这些都有，制度规定很先进，但是大多数人那个时候没有真正的宪法意识。这是和各种各样的战乱、教育水平比较低下、人民生活比较艰难都有关系。现在正好反过来，以前是制度领先于人民的意识，现在恰恰是人民意识领先于制度。     　　（未完待续）           　　 上一篇： 关闭打工者子弟学校是歧视性回潮 　 下一篇： 宪政改革的瓶颈与突破（中） 阅读数(51)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

2011年09月22日 10:59:47 　　   　　主持人：我们现在考量比如刚刚以征地为例，撇开官员和政府机关的个人和个人利益因素以外，造成政府官员有这种绩效、政绩的既得利益者是不是我们国家对于官员的评价的制度上是有缺陷的？   　　张千帆：评价体制有问题，评价大致可以分成两种评价，一种是自上而下，一种是自下而上，自下而上的判断可以选举，选民可以发生判断上的错误，但是至少有实质性的选举。每张选票都是对官员的判断，这是自下而上的判断。但是我们国家是自上而下的判断。都是上级决定下级官员到底谁来做。   　　自上而下的判断会产生很多问题，包括腐败，自上而下的官场很容易变成一种交易。当然也有贿选，但是规模大就很难发生。而自上而下就是正好倒下来，我要贿赂的就是那么一两个人，哪怕我要贿赂人大常委会，也没有几个人需要贿赂，我可以通过贿赂保住自己的位子或者是升迁。我做官以后还有下面的官他们会来贿赂我，这样一级一级贿赂最后整个官场避免腐败横行。   　　   　　主持人：我们这种自下而上的考察官员和政府部门的制度如果加强的话，今后这方面的一些突发事件会相对少一点？   　　张千帆：那是的，很多国家的土地征收都要通过议会来决定，而不是由县政府和党委来决定的。所以议会这么决定的，议会的基本逻辑就是不能得罪选民，就像我们的逻辑是不能得罪管事的上级领导；如果游戏规则正好相反，是自下而上，我得罪选民就得吃不了兜着走，这样官员就不敢得罪社会公共利益。尤其是不敢动辄征地。即使你给他足够的补偿也要面临流离颠沛之苦。而国外不但要给足够的补充还要多给，就是为了补偿这种“辛苦费”。我们的游戏规则是自上而下，结果就正好相反了，导致有些人无家可归，就会出现钉子户、群体性上访。   　　主持人：这两年出现比较热门的现象就是农民上楼。农民上楼会有很多问题。   　　张千帆：农民还得种地，楼房离他的地可能很远。官员的真正目的不是为了让农民上楼，而是为了获得他们的承包地、宅基地。中国现在征地为什么特别多，最重要的原因就是没有自下而上的选民控制。国外很少征地，很多的地方几十年不会发生一起征地或者拆迁。因为他一旦征地，下面反对声一片，这个官员不敢走下去。官员评价机制是目前解决中国问题的最大的制度瓶颈。   　　主持人：有一个清澈海洋问：两千零几年的时候，好像有人提出在中国设立宪法法院，请问张先生：你认为宪法法院对中国的宪政之路有什么意义。   　　其二，你认为中国当政者对中国宪政建设的真实态度是什么？中国的宪政之路一直是步履维艰，其原因当真是利益集团的阻碍，还是当政者本身的其他原因？   　　其三，要完成中国的宪政之路，眼下最优先的要做什么？是完善人大制度，还是从政府依法行政做起，达至依法治国，最终形成国家层面的权力制衡？中国长期以来有宪法而无宪政，张先生认为其中的原因是在高层呢，还是在民间？   　　张千帆：宪政艰难是因为当政者的原因还是其他的原因？这个原因是多方面的，首先是既得利益者有障碍，第二是民间动力不够。   　　现在公民宪法意识比以前提高了很多了，但是仍然不够。尤其是中国人也比较怕事。这些事情不落到自己头上，自己不无家可归他不会出来维权，这样就导致大量的权利被剥夺、被侵占，但是没有人过问。   　　我想这是两方面的原因，而且这两方面是相辅相成的不矛盾。关于某一个具体的制度像建立法院、司法审查制度，对于中国宪政是有帮助的。但是为什么中国没有？如果说中国现在没有，匆忙之间建立起来以后能发挥什么作用，这都是问题，都是同一个问题。我刚才讲的制度和公民意识之间不能过分地脱节，如果你光有一个制度但是没有力量保证这个制度得到实施，你发现不管你成立什么都没有用。   　　人大制度就规定来说是不错的，相当于议会，为什么不发挥作用？显然不是设计上的问题。如果说公民自己没有很迫切地诉求，执政者为什么要不怕麻烦去建立一个没有也能过得去的制度？   　　主持人：“违宪审查”这样的案件几乎就没有，再设立这么一个机关等于是形同虚设，只有我们真正对于宪法和违宪这个概念非常清楚，人们愿望非常迫切的时候成立才有必要。   　　张千帆：这个时候政府会感到有压力，这个压力是制度上的调整。比如孙志刚之后的宪政改革的制度。我们这个改革的进度永远是和社会压力产生正比。没有社会压力，是不会改变的。   　　主持人：他的动力是不是就是您所说的有压力呢？   　　张千帆：对，但如果是迫于一种压力就是不得已而为之，那就不是发自内心的动力，只能说是公民压力大了之后的被动行为。   　　主持人：目前情况来说他自身的动力肯定是不足的。   　　张千帆：自身动力不足在哪个国家都是这样，不单是中国这样，别的国家也是这样。有的国家实行了不是因为官员觉悟高，而是因为人民的意识高。这个也不是某一个单方面的原因，是比较复杂的制度和文化意识互动的过程。在这些国家公民维权比较容易也愿意维权，这种格局下政府不敢轻易侵犯人民的利益。促使人民更加勇敢地维权，这样就进入了一个良性循环。公民对于这个制度本身也有清楚的诉求。在我们国家，目前基本上停留在危机和治理的阶段，出了危机之后政府不得不出面治理一下。但是通常人民并没有觉得在这些危机之后原来是要改变这个制度，或者他们虽然意识到也觉得这个对于他们来说太遥远，所以很少有人追求这些东西。没有追求，政府也就没有压力，因为社会压力就是针对具体事件，他们整体忙着今天解决一个动车事故，明天解决一个什么地方的自焚或者什么别的危机。但是我们总是没有在制度层面上比较根本的解决这些问题。   　　主持人：像这次动车事件有一些法学教授提出来根据我们国家宪法多少人大代表就可以提出成立调查组。当时我看到这个新闻觉得我们以前面临这种突发事件的时候不会想到用这样的形式来解决。这种意识本身就很好。   　　张千帆：我们还没有进入一个良性循环。公民觉得改革的希望很渺茫，他们就不提，政府更没有压力也不会改。   　　主持人：大家觉得宪法离我们生活很遥远？   　　张千帆：并不遥远，只能说差距太大。经常规定的东西不管用，所以没有办法得到实施，但是和我们生活很有关系。比如动车事故，国外根本用不着法学家要求成立调查组，他们首先是自己就出来大喊大叫了。而我们国家的动车事故可以看到，我们的悲剧很多、事件很多，动车事故当时出来以后很轰动，但是过了一阵就有新的事件来取代，我们公众的视线会转移，那么动车事故大家也不是那么在意了。   　　主持人：“清澈海洋”还有问题：要完成中国的宪政之路，眼下最优先的要做什么？是完善人大制度，还是从政府依法行政做起，达至依法治国，最终形成国家层面的权力制衡？中国长期以来有宪法而无宪政，张先生认为其中的原因是在高层呢，还是在民间？   　　张千帆：这个是两条腿走路,不是说左腿还是右腿先走，都可以的。我们的问题是执政者为什么要依法行政？为什么完善人大制度？为什么人大制度完善喊了那么多年一直还是这个样子？政府改革动力到底在哪里？在高层还是民间？我想这两个都很重要，问题是我们是在民间，高层如果有动力当然最好。但是这是我们可遇不可求的事情，超越了我们的控制范围。我们不能祈求下一届政府是谁。通过这几届给我们的经历，对高层期望太高，最后肯定是会失望的。与其把希望寄托在一个不受我们控制的别的人身上，还不如从我们自己着手，因而民间的动力非常重要，而且我觉得是要比高层更加重要，因为两者之间确实有第一性和第二性的问题，如果没有民间的动力，高层也不会有动力。现在如果光是希望和祈求，上访就是求你帮我解决问题，但是最后你会发现，不论你如何求人，这样是解决不了问题的。   　　主持人：我们看下一个问题，“飞黄腾达”说：我们谈宪政改革，总会提到利益集团或者叫既得利益者，但我们接触的人里面，很少有人会承认自己是既得利益者，甚至包括那些在官场已经做到了处级，司局级的人。您怎么看待这个现象？   　　张千帆：如果利用公权力获得自己本来没有公权力不能获得的利益，那么他就是属于既得利益者这个范围。这并不取决于他愿不愿意承认。   　　主持人：只是说这个既得利益的大小，还是说这个既得利益本身是不可避免的，他如果处于那样的地位。   　　张千帆：我想任何官员都有自己的既得利益，比如美国总统奥巴马，总统就是最大的既得利益了，至少美国历史上会有他的一笔，是第一个黑人总统。然而，他做总统是不是可以让他的子女、或者自己、亲属、跟他比较近的朋友能够获得许多其他的利益，经济利益，这个就是两回事了。任何的官员之所以他们想要自己的乌纱帽，肯定是有利益在其中，这个利益到底是多大的利益？取决于人们的认可。我可以认可你做第一届黑人总统，但是我不会认可你的子子孙孙成为某某公司老总，或者是上市公司总裁，这些东西是有界限的，有合法和不合法利益的界限。   　　第二就是你做这个位置之后你给国家带来什么，你是获利了，但我们大家的选票都是有期望的，希望你能够为这个国家解决他的问题，不然为什么选你呢？这是另外一个问题，你得到了这一份权利或者利益，但是你对这个国家的回报在哪里？   　　主持人：在相关制度界定上比如说我们限制这个利益上就有一定难度是不是？现在我们刚才说的一些制度评价体系、包括平时他的怎么限制他本人，甚至家属的利益的获得都有一定难度。   　　张千帆：它跟体制当然有很大关系，在这样一种自上而下而且最近发生国进民退的情况下，公权力越来越大，你想要获得这个资源就要和公权力套近乎。掌握公权力的人就掌握了寻租机会。当然任何国家都有寻租，只是程度的问题。如果这个国家建立在私有制、市场经济和民营经济的基础之上的，公权力所控制的资源相对比较小。这样导致某一个人做一把手之后可让他支配的资源不是那么多。比如土地问题，土地就是公权力控制的最大的资源。但是如果在一个土地私有制国家，政府也可以征地，但首先这不得民心，其次还要支付很多的补偿。但是在我们这里，“公有”究竟谁所有呢？这个土地属于谁呢？名义上属于“全体人民”，实际上最后属于政府、属于官员，因为他掌握着支配权，这样他就能够通过这种控制权利寻租了。   　　主持人：这种国进民退的现象包括尤其是拿到宪政当中来，我们的宪法的进步程度从当时辛亥革命一直到现在也是退步了这有什么联系呢？   　　张千帆：国进民退这个不能以简单的好坏来区分。有的国家可能一开始是国退民进，但是过一段时间又国进民退。比如法国社会党上台以后，很多大公司被国有化，86年保守党控制了议会之后，又发生了国退民进。到底是国退民进还是国进民退，公权力应该掌握运营多大资源，应该看这个体制对于国家的利益，国家控制某一种关键的部门，涉及重大国计民生，可能反而能够给这个国家的生活带来更多的利益。不能排除这种可能性。   　　但是关键问题是到底谁说了算？如果是政府说了算，肯定是它控制得越多越好。所有任命都是他钦点，这样寻租机会越来越多。但是这种做法对于中国来说是好事还是坏事？关键是由我们人民自由讨论之后来决定国家到底应该占有什么样的份额。现在的主要问题并不是说国进民退就一定是坏事，而是这种官僚膨胀的一种自然产物，这种产物一般来说对于这个国家的人民是没有好处的。可能对于少部分官员和一个比较小的既得利益集团有好处，对于大多数人没有好处。   　　主持人：下面的问题是一个叫做向异的网友的：请问张老师如何看待台湾的宪政之路？您说过政府之所以犯错，部分是因为我们没有尽到监督的义务，我想问对于目前这种有宪法无宪政的状况，我们每个普通的公民能做些什么来改变现状？第二个问题，这些年关于上访截访黑监狱之类的事层出不穷，请问您怎么看待《信访条例》？它到底是为了保护公民的权利还是限制公民的权利？先说第一个问题。   　　张千帆：台湾对于大陆最大的经验就是一个地区要实行宪政，公民首先要行动起来。孙中山所谓的宪政三序理论是军政、训政、宪政。首先是军政要清除军阀，统一中国之后开始实行训政，训政条件成熟再实行宪政。训政就是中央集权专制，但是和我们的体制还是有很大区别的。当然，台湾从1949年到1987年之前，这个当中有38年的时间都是在实行戒严，应该是世界上记录最长的“戒严”了。这个时间他似乎也没有民主，但实际上是有地方选举的，同时也对控制公权力的滥用膨胀发挥了很大作用。我们现在最大问题，就是地方公权力为非作歹。孙中山的训政确实不是宪政，但是训政时期高度垄断的集权仅限于中央，中央的权利不能下放给人民，他认为人民还没有学会怎么选举总统这些层级比较高的职务，但是地方选举基本上放开，由人民自己锻炼。所以这是为什么台湾虽然一直没有反对党，但是各种各样的政治团体一直在活动，公民社会要比我们大陆的发达得多。   　　所以到1987年，蒋经国才在病床上最后开放党禁报禁，如果所有台湾人民都是服服帖帖，显得非常顺从，从来也没有提出过任何要求，蒋经国也不会有这个举动。为什么说他不是心血来潮？因为蒋经国正是迫于这种压力，考虑到国民党到台湾是属于少数的“外来政权”。所以他们要考虑我要在这儿长期生存，我怎么对待这里的人民。在下面可以说公民社会风起云涌，政治上非常活跃，迫使他说“没有永久的执政党”，你靠一直压着总归是压不住的。这是为什么他在临终之前开放党禁。所以我们讲大陆什么时候有蒋经国？我们什么时候等来一个戈尔巴乔夫？他们等是永远不能等来的。   　　所以我们看台湾不要看蒋经国，而是要看他经过了三十多年时间社会实际上发生了什么变化。包括他的美丽岛事件，他们的律师辩护团，包括民进党在内的一些政治团体，确实对台湾民主政治的发展发挥了重要作用。他们上台以后提倡台独是另外一回事。我们可以看到台湾还是有当地的特殊性，而这些条件可以说在我们大陆今天仍然不具备。明年我们要换届选举，参选人要更多活跃。这是一个非常有希望的起点，但是人数还是太少。当然可能统计不完全。今后如果这个势头能够持续下去，也许台湾可以是我们的一个借鉴经验。   　　主持人：我们继续看下面的问题，您曾经说过政府之所以犯错，部分原因是我们没有尽到监督的义务。在目前我们国家有宪法无宪政这样的状况，我们公民应该做一些什么？   　　张千帆：公民可以做很多事情，宪法规定的所有制度都是靠公民力量推动实施的，如果没有公民推动就不可能实施。刚才说到换届选举快要开始了。如果大多数公民觉得不愿意自己站出来作为一个独立参选人的话，至少做一个选民是可以的。这是作为合格公民的起码条件，如果什么都不愿意做，最后就是每天围观各种各样的悲剧、闹剧，譬如征地、血拆、自焚……国外议会发挥很大作用，或者政府必须要直接面临民意，而这些东西没有的时候，我们发生征地悲剧的时候，从来没有看到人大出来说句话。动车事故发生了，有人提出要让人大成立调查小组，也没有任何动静。可以说任何事件发生都看不到人大的踪影。在这样的情况下，这个国家的维权是没有办法进行的。关键是政府要承担责任，但是政府是否会承担责任，我们没有办法迫使他。上访、上诉这些都是收效甚微，还不如回来在自己身上下工夫，搞好每一届选举。   　　也可能选出一个人大代表，可能一时改变不了什么，但是你会发现很多事情会神奇地发生变化。   　　主持人：您怎么看待我们国家的信访条例，到底是为了保证公民权利还是限制公民权利？   　　张千帆：信访条例我想初衷还是好的，但是其中当然也规定一些限制，但是我觉得无论是保护还是限制都不是很重要，因为在一个国家民主选举不发挥实质作用的时候，如果你这个国家只能靠信访，无论你的信访条例规定如何好，也不起作用。因为信访是自上而下——就是上访，而不是下访，我们有时提倡的官员“下访”其实发挥不了什么作用。上访无非就是公民在这一级政府吃了亏，最后到它的上级和中央来控告他的所作所为。他的上级政府为什么要管这些事情呢？中央为什么要管呢？每年有好几百万起上访，他们怎么管？所以信访不可能发挥作用，我不是说绝对不能发挥作用，少数地方信访制度设置比较好，和人民之间互动比较好能够发挥一些作用，但不是通过上访的形式，不是通过上级部门层层上访通过压力发挥作用。如果说你这个国家别的没有只有靠上访，这个信访条例无论怎么规定都解决不了什么问题。   　　主持人：下面的问题有点意思。一个叫做唐子巷人：在大陆现行宪法序言中提到，“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”，而在其他章节并没有特意提到“中国共产党的领导”，请问张老师就这一点来说宪法“序言”的意义及与其他章节应该是什么关系？另外，作为一个宪政国家，应不应该把某党的领导写进宪法呢？   　　张千帆：各国通例宪法序言没有直接效力，只有一种指导和参照作用。所以有宪法诉讼的国家，你一般不能引用宪法序言来维权。但是宪法序言毕竟表达了一种指导思想，所以对于你宪法当中的解释会发挥一定作用。但是序言当中包括共产党领导对于哪条解释可以发挥作用？那我看一般也不会直接涉及这个问题，涉及更多是怎么样在这个国家让这个党能够依照宪法来办事。宪法规定了党的领导，但党的领导显然不是任意的领导，必须是符合依法行政、尊重人权等基本理念，执政党在领导这个国家的时候不能违反宪法和法律基本体系。无论有没有明确规定，这个基本共识是有的。但是问题是一旦规定了它的至高无上的领导地位，不能受到其他力量的制约，它为什么要尊重宪法？这就回到了既得利益的问题。我想这是执政党本身要面临的问题，怎么样在领导过程当中能够保证自己依宪、依法执政。     　　（未完待续）       　　 上一篇： 宪政改革的瓶颈与突破（上） 　 下一篇： 宪政改革的瓶颈与突破（下） 阅读数(16)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

2011年09月22日 11:00:53 　　    　　主持人：作为一个宪政国家应不应该把某个党的领导放进宪法里？   　　张千帆：要看你对宪政怎么定义，如果你就按照这个理论上的定义，在逻辑上不是说不可以，一部宪法规定什么都可以，包括某一个特定党的领导。但是下面的问题是实际的问题，你这个规定之后怎么样保证这个党来遵守宪法。他面临的不是逻辑问题，不是说一旦规定了之后这部宪法就是不成其为宪法了，我想也不能这么说。但是这样的国家会面临一个很大的难题，就是保证执政党的依宪执政。你如果要考虑了这个实际的困难，要对世界各地宪法做一个经验的分析，那么所有的宪政国家都不会规定某一个特定的执政党处于一种既定的领导地位。   　　当然，任何政府，美国、西欧、德国、法国……政府特定时期都是某一个党领导，或者是联合政党，但是因为这个党要选举，下次选举不一定轮到你这个党执政。这四年奥巴马是民主党，但是到2012年他又面临重新选举，可能奥巴马的胜算相对来说比较大，但是绝对没有谁能保证说他还能够胜选，他有可能落选，那共和党就执政了。宪法不能现在规定了民主党执政，等新一届政府来了又修宪改为共和党执政，所以在经验这个层面上，我们没有看到任何宪政国家的宪法规定某个特定执政党的执政地位，因为会和民主原则发生冲突。因为民主选举就是在一个事先不设定执政党的情况下，让选民通过自由选举来决定谁是下一届的执政党。这个问题也涉及一个基本区分：我们面临了某些问题是一个法律问题，法律是可以规定的；但是有些问题是政治问题，是法律不能规定的。谁是执政党这是政治问题，所以是法律不能规定的。   　　主持人：如果把某个党的领导写入宪法当中去并不一定是说明这个党的地位如何之高，还有另外一个角度说是限制了他的某些行为，是不是？   　　张千帆：我想这两者之间还是有张力的，既然是领导地位就必须是执政党；在我们现在的宪法体系，执政党就必须是全国人大的多数，在全国人大三千个代表中必须是多数，他们再选举一系列的机构和首长，这才是一个执政党。但是如果说放开了民主选举，你怎么能够保证下一届选举就一定让执政党获得全国人大的多数席位呢？这样的法律规定会和实践发生冲突。   　　主持人：一个叫东明先生的网友：有人说宪政的路径可以分为“护宪、修宪、行宪”三个阶段，请问张老师大陆的宪政路径可否遵循这个模式呢？在大陆现行宪法的基础上这三个阶段应该分别有哪些具体做法？   　　张千帆：我是觉得，这些阶段不一定有一个确定的时序说你这个阶段一定是在护宪，以后才能够行宪，宪法制订出来就应该被实施，就应该行宪，宪法制订之后，立宪工作就已经完成了，下面政府的重点就是看怎么施行这部宪法。宪政的定义就是宪法得到实施的国家政治状态。   　　主持人：您觉得在护宪、修宪、行宪，尤其是行宪的基础上，我们具体需要哪些作用才能更好的行宪？   　　张千帆：行宪的做法有直接的，比如建立一个法院，规定宪法诉讼，建立宪法诉讼制度，这是行宪。但是问题是这个制度为什么在中国不存在？可能就是缺乏间接一点但是可能更加基本的制度保证，我认为这个最基本的制度保证还是选举。因为没有选举，政府就没有压力；在这种情况下你跟他怎么说理都没有用，你可以说宪政法院和宪法委员会是非常必要的，这个道理没有谁不懂。所以我觉得行宪，虽然行宪的主体是政府，但是最终动力是人民。人民要有行宪要求，政府才有行宪的压力。   　　主持人：下面有一个叫溪言的网友：秋风老师一直在搞儒家宪政那一套，您对儒家宪政怎么看？从儒家传统里发掘宪政资源是不是中国未来必须做的功课？他的问题是关于秋风老师最近一直弄的话题。   　　张千帆：儒家和宪政之间有关系，我自己在几年前写过一篇文章，儒家的礼相当于一部基本宪章，儒家的精神包含宪政精神。其实我们以前都说礼法之争，其实就是基本法和一般法之间的争议。儒家的精神和现代宪政的精神之间是有很多相通的地方，而现代宪政也可以从古代儒家找到本土资源，因为毕竟这是我们传统。我觉得这可能也是中国实行宪政的捷径。我写了《为了人的尊严》这本书，论证“尊严”是宪政的中心概念，而这个概念可以从儒家传统思想当中挖掘出来。所以儒家和宪政之间是有很密切的关系。但是我不觉得儒家和宪政之间有一种必然的联系，中国未来实行宪政就必须是要以某种版本的宪政为基础，一定是儒家宪政或者自由主义宪政或者民主主义宪政，不存在这样一种关系。宪政就是宪政，可以是带有自由主义色彩，也可以包含儒家的成分，可以借鉴儒家一些思想，但是这个未必就把它变成一种非常独特的儒家宪政。   　　主持人：这个其中宪政依照哪一种方式来进行，现在都在摸索的过程当中。   　　张千帆：我尤其反对把某一家思想当做一个宪政的起点，没有它好像中国就没有宪政了。这个起点是不存在，或者说你一旦认同了这个起点之后宪政就没有了，因为宪政的基本要素就是包容，要宽容、要自由，这至少是现代宪政的基本精神，而这一点跟古典的思想包括儒家思想是有很大的冲突。因为儒学本身是一种教条，认定了某一种东西是绝对正确的东西。儒家有很多思想都值得借鉴，甚至可以把某些原则和精神当做宪政的核心，但是儒家中所谓的糟粕要去掉，包括教条主义糟粕；把自己自封为独尊，把自己的思想强加在国家之上这些东西要抛弃。所以宪政可以嫁接在儒家思想之上，但应该是一种自由和开放的宪政。   　　主持人：有一个叫做“来泽”的网友问：看张老师对邦联制颇有研究，中国以后的发展方向还有无邦联制的可能呢？如果实行邦联制，除了民族区域和特别行政区，其他省份的行政区域划分应该是怎样的，是按照大区来划分还是按照现在的省级单位呢？划分的依据应该是自下而上各地方自愿的结合还是自上而下的由中央规划？他谈的是中国邦联制是否可行的。   　　张千帆：联邦制、邦联制这都是概念，而且是一个口袋很大的概念。研究问题倒不一定要贴上某一个标签，贴上标签尤其是在中国是不太方便的。比如说我们有五不搞、六不搞，这其中也是有不搞联邦制。标签不重要，关键是有实质的地方自治。即便不是邦联制，中国从民国到现在没有一个联邦制，包括台湾现在的民国宪法也是一部单一制宪法，而不是联邦宪法，但是其中有些地方自治的因素。这是更加重要的，实质内容更重要。中国要处理好中央和地方关系的前提条件就是要允许地方自治。当然这是建立在民主制度之上。地方自治对于中国的这种长治久安与和平统一来说是至关重要的，因为一个国家总归不能靠中央集权的压力来强迫大家，地方必须要能够自觉自愿地融入到这个国家的整体，这样的统一才是长久和平的统一。如果整天就是靠枪杆子顶着，靠部队维持着，这样的统一肯定不是一种长久统一，反而把人民的感情恶化了，反而为以后的分裂埋下了祸患。   　　所以说一定要允许地方自治，而且要让地方对于地方的资源有决定能力。如果你把这些地方的资源源源不绝地调到别的地方，让他们觉得不断被剥夺，比如说新疆的天然气被开采了，内蒙的煤被挖了，当然我们也不是说是白挖，给一定的补偿，但是这种补偿并不是严格的市价补偿。我想我们每个人都在一定程度上是经济动物，都会做一个基本的比较；他会想如果我把这些天然气其卖给美国，把煤卖给俄罗斯会是什么价格，但是我在这个国家只得到什么价格。这么一比较，我的贫困就是跟你统一造成的，那还不如独立呢。这样的统一是很难维持的。世界确实是辨证的，有时看上去统一了，但是实际上这种你我不分的状况反而会导致掠夺、剥夺，进而造成反感和疏离，最后导致分裂。   　　而地方自治比较尊重地方，地方有的东西都是地方的，你加入这个国家对你来说只有好处没有坏处，有什么理由不和我统一呢？你分离出去以后能得到什么好处？统一有统一的好处，但是如果让他付出成本过高他们自然就会产生离心力。所以中央和地方关系的合理设置是非常重要的。   　　主持人：自治和中央管理之间也存在一种权利的制衡，是他们之间关系协调发展的纽带。   　　   　　张千帆：中央也需要制衡，中央和地方的关系处理过程当中，不能说中央让你做的你就得做。美国的联邦制就是中央和地方可以对簿公堂，由相对中立的法院来评判是非。有时候联邦赢，有时候地方赢。他们双方在法院对簿公堂，可以说他们是平等的，只有平等才能相互制衡，中央可以制衡地方，地方也可以制衡中央；否则我总是老大什么都是我说了算，后果是显而易见的。   　　主持人：其实还是从另外一个角度来看，中央和地方他们之间的权利能够在法律面前平等，取决于他们本身获得这样的地位是来自于第三方的选举，就是人民的投票。如果说是地方领导他本身这个地位的取得是靠中央自上而下的。   　　张千帆：这一点非常重要。我曾经写过一篇文章，台湾2007年为“中正纪念堂”改名，要把它变成民主纪念馆。当时是民进党的陈水扁当政，台北市的国民党市长郝龙斌好几次抵触中央的决策。为什么郝龙斌敢于站起来和陈水扁叫板，因为他的权力资源是台北选民给的，他如果这么做可以赢得台北选民的好感他就会这么做，他用不得在下次连任的时候让陈水扁高兴，这样他们才有平等地位。他们的平等地位最终是选民赋予的。尽管台北市长不如所谓的“总统”级别高，但是在选民面前他们是平等的。只有这样，地方政府的官员才有一种法律上的独立性。   　　主持人：权力来源很重要。有一个叫做“小青年”网友：张教授，我想知道咱中国的法院啥时候能挺直腰板？法院自己怎么不争取自己的权力呢？   　　张千帆：法院争取权力也要看什么样的制度环境下。我和台湾的法官聊天，他们就说我们台湾法官的权利是自己争取来的。原先台湾的判决也是由庭长或者院长签字，而一些法官不答应。两者之间发生了碰撞，经过几个回合的斗争之后，法官胜了。大陆目前的条件还不具备，因为我们层层管，管得一点空间都没有。院里是院长管，院长负责制，法官跟院长顶着干肯定没有好果子吃；法院外面院长也不能说了算，政法委书记就管你。市长如果打个电话你就必须按照他的意见改判。所以这种等级森严的制度之下，司法独立没有任何空间，法官不可能有什么权利。早先地方上也有个性的法官甚至庭长、院长不执行上级的指令，最后下场都很悲惨。这样几轮以后，现在完全是行政说了算。   　　主持人：有个爱牛牛网友问：我想参加2011年的区县人大代表选举，可因为户口不在本市，选民登记遇到了障碍，比如要办暂住证，要去老家办理选民资格证明。请问张老师，这种规定合理吗？我们国家对于这种基层人大代表的选举种种手续过于复杂。   　　张千帆：我相信很多这类规定肯定是不合理的。为什么还要回老家办证，老家能说明什么？如果我在你这儿长期打工，有纳税证明、租房证明不就足够表明我是一个在当地长期的居民吗？我就应该能够获得选民资格。所以很多规定是不合理的。但是目前制度已经这么规定了，也是没有办法。我们可能要为维权付出一定代价，他这么规定了，你今年想要参选还要按照它的规定来。如果你参选并成功获选之后，才能慢慢改变这个制度；如果你没有进去，这个制度就是他们制订的，那么以后改变这个不合理的规定也就没有可能了。   　　主持人：手续如此之繁杂对于我们进行基层人大代表的行使权利和参与程度有益吗？   　　张千帆：当然没有好处了，中国流动人口是非常庞大的，高达三四亿，这些人的民主权利是目前非常成问题的。现在一般的做法是让他们回原籍，但是原籍对他们来说根本没有意义。他们常年不住在当地。所以让他们回去选谁？和他们个人没有任何利益上的牵连。为什么要民主？民主是要让当选人对我做好事，我不住在你这个地方，你根本说不上对我做好事、对我做坏事，这样的选举没有意义。回去选举成本很高，这样造成很多人不参加选举。当然流动人口有一定的流动性，对于民主选举也是一种挑战。但是怎么解决这个问题对于中国今后是非常重要的课题。我想地方应该出台一些规定，让至少是根据一定标准来衡量长期居住当地的而没有户籍的居民被赋予选举权。   　　主持人：户籍制度跟我们这方面的投票和选举这样的制度之间是不是存在矛盾呢？   　　张千帆：我觉得户籍只能是作为一个衡量你这个人和当地联系的一个推定，你户籍在这儿，我就假设你长期住这儿，所以你可以获得选民资格。但是由于中国实际情况，这个推定往往不成立，所以这个推定是可以推翻的。如果可以提出足够多的证据证明自己的实际工作不是在户籍地，而是在别的地方，就应该被当地允许参加当地选举。   　　主持人：我们现在有些社保、医保制度有一个漫游制度，我们以后选举是不是有可能？   　　张千帆：对，比如防止重复登记，但是这些东西通过电脑联网都是可以解决的。他有身份证，这个身份证号是独一无二的。你肯定要在自己最密切相关的地方登记选举，这种技术问题很容易解决的。   　　主持人：我们看下面的问题莫再提人民：请问张老师如何看待言论自由，中国宪政改革的出路是否在于首先放宽对于言论自由的限制？他提到我们国家要宪政改革的话是不是要把言论自由先开放了？     　　张千帆：言论自由对任何一个国家都是非常重要的，民主选举选谁？没有言论自由，候选人和当事人之间根本没有沟通，候选人是钦定的，我对他根本没有了解，甚至连名字都不知道，这样的选举怎么选？所以民主选举必然是以言论自由为前提的。言论自由是社会理性发展以及维护所有其他公民权利的前提，维护权利首先要说话，你连说话的自由都没有肯定是不行的。放开言论自由是最重要的事情。同时就中国在近年来尤其是由于网络的发展，言论自由已经是对于大多数问题已经几乎不存在什么障碍了。大家的言论是有自由的，至少网络上是可以的。但是在平面媒体尤其是对于一些所谓的“敏感”问题限制过多，而这些问题恰恰首先需要政府提供事实真相，然后允许社会自由讨论，最后社会才能对这些问题产生一个理智的答案。而我们目前不仅是不允许讨论，有时候通过长年洗脑灌输，导致我们公民有一些错误的观念。这个问题不解决，我们国家以后是要发生大问题的，要为它付出很沉重的代价。   　　主持人：我们离开放党禁还有很长一段路要走。在此过程中，言论自由是实现宪政改革发展当中必经之路吗？   　　张千帆：必然要经过这个阶段，某些问题都没有讨论，怎么可能实现呢？但是我对言论自由总体上是比较乐观的。因为技术的发展，言论的传播越来越便捷、越来越容易，对言论控制越来越困难，但是目前的问题首先没有解决，隐患也还是很严重的。如果说有些“敏感”问题不让讨论的话，我们社会以后发展肯定会走偏，会误入歧途。   　　主持人：他引用了您新书《权利平等与地方差异–中央与地方关系法治化的另一种视角》，内容简介这样谈到“在制度设计上，中国的中央和地方关系正是要发挥这种作用，将远隔千山万水的不同地方统一在一个国家，并为不同地方、不同种族、不同性别的人提供基本的平等权利。”请问张老师能否简单谈下这种制度设计，怎样在具体政策层面，使得一个国家的公民都有平等的权利，比如教育中的高考录取分，社会保障金的缴纳能否做到消除地方差异，实现全国统一？   　　张千帆：让中国真正成为一个统一的国家，那就要取消歧视。以大学招生歧视为例，北京等大城市对自己考生的保护是很明显的，北京市考生的录取比例是外省录取比例的好几十倍。这种体制实际上就是在北京设置了一个很高的门槛，歧视外地的考生。这样一来会造成什么？会造成这个国家在法律和权利上的割裂。尽管地理版图是统一的，实际上是不统一的，存在着各种各样的制度藩篱。建立一个真正统一的国家就是要消除这些歧视，各种各样的歧视；凡是被认定为歧视的，一律不得允许，因为宪法规定公民在法律面前一律平等。   　　中央在制订发展规划过程中也存在不同待遇，因为我们从计划经济过来，城乡二元化显然是最大的歧视，不同城市之间也存在很大差异，这些中央政策统统要逐步地取消。法律首先是自己不能歧视，其次是促进平等，禁止私人之间的歧视。只有这样，中国才能成为一个真正统一的国家。但是问题是，比如拿大学招生歧视来说，受害者很多，除了京沪这些城市；虽然这些城市很大，对整个国家来说他们占的比重很小，但是他们却得到很多的资源。为什么对大多数人有害的体制这么多年还继续施行呢？   　　首先就是既得利益的障碍。对于大学招生来说，他们的范围更广，不仅是官员、商人，包括北京市居民、北京市的考生都是既得利益者。所以要实现真正的平等首先就是要让全国的国民参与招生政策的制定，这个决策不能由北京市说了算，不能由上海市或者某些强势的地方说了算，而是由全国制订立法，这个立法是必须由全国人大多数表决通过。全国人大为什么要制订促进平等的法呢？因为这样的法对全国大多数人有利，而全国人大通过选举对大多数选民负责，所以多数人大代表才要制订。全国人大的代表要来自于哪些地方呢？这次选举是第一次实行所谓的城乡同比例选举，取消了所谓的城乡“四分之一条款”，但是能否真正的实行平等还要再观察。只有实行全国同比例选举的时候，多数选民才能把代表他们利益的代表选举到全国人大。全国人大制订的法才能满足多数选民的要求，取消对他们不利的歧视。   　　我们还有一个问题，就是全国人大常委会的选举。全国人大是大致按照地方的选民这样来划分的。但是全国人大常委会委员的地方分布严重失调，他不是按照“一人一票”，而大多数政策包括法律都是全国人大常委会制订的。在这种情况下，他们会制订出来什么样的政策和法律？显然就不一定会制订对大多数人有利的促进平等的法。所以怎么样实行国家的平等？最后还是要落实到平等的选举上面；也许光是选举还不够，但是首先得落实到建立在“一人一票”的选举制度上。   　　主持人：我们今天的访问先告一段落了。最后请张教授对我们共识网提一些寄语。   　　张千帆：我觉得“共识”这个词用得非常好，中国目前最缺乏的就是共识，而最重要的就是关于宪政的共识。所以我希望共识网今后能为中国基本共识的形成发挥应有的作用。   　　主持人：好，谢谢您。     　　（完）         　　  上一篇： 宪政改革的瓶颈与突破（中） 　 下一篇： 没有了 阅读数(23)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

2011年09月17日 12:48:06 　　——辛亥之变的价值观基础   　　”即便是洋务时代的极端守旧派，如陈兰彬、刘锡鸿，也非常清楚帝制的不仁不义和实行宪政的好处。到了辛亥还能不立宪吗？而清廷坚持不做虚君，发生革命就不奇怪了。”   　　 向往“飞天”的传统   　　过去人们争论“中国古代有没有某种传统”这类话题时，往往混淆两个问题，其一是国人有没有欣赏这东西的价值观基础，其二是这东西是不是国人发明的。这两者绝不是一回事。比方说，很多民族（包括我们的祖先）都有“飞天”的美术或传说，体现出人类对飞行的憧憬（即所谓价值观基础）。但你不能说他们就是飞机的发明者。反过来，你也不能说由于他们没有发明飞机，就证明他们的“传统”排斥飞行，或者证明飞机不适合这种“文化”。没有发明飞机的人就不喜欢坐飞机？这不是岂有此理吗？没发明飞机的人不仅喜欢坐飞机，还能学会造飞机，甚至造得比发明飞机的人更好，都不是不可能的！   　　再说“宪政”吧，“中国文化有没有宪政传统”？这就看你说的是哪个问题。如果说某种价值观使得国人在看到宪政与帝制两种现象时对前者产生向往而对后者发生厌恶，那么这种价值观基础在我们的“传统”中肯定是有的，不但早就有了，而且不比西方人弱。我在《晚清儒者的“引西救儒”》等文章中指出过晚清许多士大夫在见到宪政民主后对其“天下为公”赞赏备至，就是这种价值观的反映。   　　当然，这种价值观不可能覆盖全体国人，但它同样也从来没有覆盖过全体西方人，价值观的多元在任何民族中都存在。像路易十六、查理一世就不可能喜欢民主，即便今天，在西方找几个反对民主、主张专制的人，也绝非难事。当年袁世凯推翻共和重搞帝制，据说还是美国人古德曼建议的呢！但这当然不能证明“西方文化”是排斥民主的。   　　不过，某种价值观的覆盖率究竟有多大，也不好说，因为你得刨去从未听说过宪政因而也谈不上好恶的人，以及心口不一、言不由衷的人，除非你在充分自由的条件下做一次民意调查——但是这种“以民主的手段调查对民主的看法”的做法本身，就已经体现了民主价值观了。比方说，假如辛亥年各方同意不打仗，以全民公决的方式来决定是否保留帝制，乃至决定这种帝制是“实君”还是“虚君”，那么我敢说，能够接受这种安排，就足以证明我们是个共和民族了。哪怕公决的结果是保留帝制，甚至是保留“实君”。但这种承认公决机制（当然不是只承认一次）的帝制，还能说是原来的帝制吗？   　　所以，所谓“专制价值观”不仅意味着你自己主张帝制，而且还意味着你不允许别人有另外的主张，谁敢反对你，你就要干掉他。但如果是这样，别人在你的淫威下战战兢兢地说同意专制，这能算数吗？就像奥斯威辛的犹太人，都处在奴隶状态，能证明犹太人有愿当奴隶不愿自由的价值观吗？反过来，如果你自己赞成帝制，却允许别人反对，那你事实上已经认同“宪政价值观”了。换句话说，宪政价值观甚至不必要求你自己主张宪政，而只要求你承认别人有主张宪政的权利。   　　显然，根据上述理由，要说中国人“没有宪政价值观的基础”是很难的。但另一方面，宪政民主这种制度安排是中国人发明的吗？应该说不是，不仅不是中国人发明的，也不能笼统地说是西方人发明的。比如希腊、罗马人就没有发明宪政，尽管他们常被视为西方文明的祖宗。就是英国人，也很难说是他们的哪一代祖宗留下了这个遗产。近年来人们一谈英国宪政，就言必称1215年“大宪章”，在我看来这也太夸张了，倒不是说这“大宪章”很粗陋，而是说近代宪政的一些原则是与大宪章相反的，到底是“大宪章”，还是作为其对立物的“都铎式王权”（“市民与王权的联盟”）对近代宪政起着更大的催生作用，值得思考（我们后面还要涉及这个话题）。   　　但是不管怎样，宪政在英国也不是天生就有的。然而它一旦有了，不仅英国人要捍卫它和发展它，连其他地方的人们也看着眼热，以至宪政作为“世界潮流”不断发展，其生命力远大于大英帝国的国家霸权。   　　笔者曾经提到，在辛亥年间，日本“崛起”的势头已经比英国更猛，对中国的影响也更大，可是当时中国的立宪派，哪怕其中很多是留学日本出身的，也都呼吁搞“英国式立宪”，而反对搞维护皇权的“日本式立宪”。甚至早在1844年（那时英国霸权倒是如日中天，而美国还是荷角初露，国力不能望英国之项背），一些有机会了解美英情况的中国人，例如徐继畬，对美国的评价已经比英国更高。因为美国的共和制“不设王侯之号，不循世及之规，公器付之公论，创古今未有之局”，英国与之相比，虽然也是“顺从民愿”，“国政一公之臣民，其君不以为私”，毕竟还是有世袭国王，仍有家天下的痕迹，不如美国的共和制民主更合乎“天下为公”的境界。   　　显然，这些先进的国人眼热那种英国人发明的“天下为公”制度，而且与“赵武灵王胡服骑射”不一样，他们不只是为了“富国强兵”的实用功效，更是基于一种政治正义的价值立场。但你却很难说他们接受了“西方价值观”。这些人仍然满口孔孟之道，比之今天那些张口施密特、闭口施特劳斯的“新左（？）派”朋友，他们的价值观无疑“普世”得多，但也肯定要“中国”得多！   　　关于这一点，应该提到我的一篇旧作引发的一个细节考证。   　　 陈荔秋这个人   　　《南方周末》2010年6月17日刊出的拙文《晚清儒者的“引西救儒”》曾经提到：鸦片战争后像徐继畬、郭嵩焘等人那样公开“叹羡西洋国政民风之美”的人尽管很少，但是对外务稍有了解的人，私下大都有类似想法，只是不公开说而已。薛福成自述曾在郭嵩焘被整时私下“询之陈荔秋中丞、黎莼斋观察，皆谓其说不诬”。我当时解释说：“这里的‘陈荔秋’即后来的湖南巡抚陈宝箴。”   　　随后有读者来信说：“这是一个史实错误。‘陈荔秋’不是湖南巡抚陈宝箴（1831-1900）。陈宝箴字‘右铭’，不是‘荔秋’……那么‘陈荔秋’到底是谁呢？他叫陈兰彬（1816-1894）……做过清政府驻美国的第一任公使。其实他也没有做过‘中丞’（中丞是明清时对巡抚的别称）……且薛福成死在1894年，陈宝箴开始做湖南巡抚是1895年，陈还没做巡抚，薛怎么会叫他‘中丞’（巡抚）呢？”   　　其实数月前此文全稿在《中国文化》（编者按：秦晖此文是应南方周末之约撰写的纪念五四运动90周年的文章，2009年6月送审通过，因故一年后才在《南方周末》刊出）上刊出时，南昌大学刘经富教授已来信指出：“文中谓陈荔秋为陈宝箴，实误。按，陈荔秋乃陈兰彬，字荔秋，广东湛江吴川人，比陈宝箴年长15岁。清廷第一任驻美公使，留美学生监督。”   　　当时我曾回信说：   　　我过去已经查到过陈兰彬字荔秋，但是第一，“陈荔秋”是“中丞”（巡抚），而陈兰彬从未当过这个官。第二，陈兰彬中断留美学生计划，显示其很保守，不像信服“西洋国政民风之美”的人。三年前我曾与王元化先生谈到此事，他认为是陈宝箴，说陈宝箴也有“荔秋”之别号，我认为如果是陈宝箴，则上述二疑均可释，故从之。其实如果陈荔秋真是陈兰彬，反倒更能证明拙文中的观点：很多表面上“排西”的人其实心里对“西洋国政民风之美”很清楚，只是好说假话邀宠罢了。但陈兰彬的行为反差这么大，我还不敢相信，何况“中丞”二字也不好解。希望刘先生继续赐教。   　　刘先生随即回信说：陈荔秋是不是陈兰彬还可考虑，但肯定不会是陈宝箴。   　　 王元化先生的看法   　　这个问题其实我已经考虑了很久。十多年前，我提出“周秦之变”以后的中国，在秦制下处于“大共同体本位”的专制状态，现代化的文化符号走向可能是“西儒会融，解构法道互补”的观点，并据此就“儒法斗争”和新文化运动的转向问题发表了一些看法。正好王元化先生也在“五四”80周年前后，提出了五四为什么“反儒不反法”、非孝-反家族思想当年何以流行、章太炎何以鼓吹灭“小群”以求“大独大群”等一系列问题。我觉得先生与我关心的是类似的问题，就多次向他请教，每到上海，除非先生不便，我都会到庆余别墅求教于先生。   　　大约在2006年的一次谈话中，我提到薛福成的这段话。我说在钱实甫《清代职官年表》中查到，“荔秋”是陈兰彬的字，但是陈从未做过巡抚，薛福成怎么会称他为“中丞”？而且陈兰彬这个人，一生最知名的事迹，就是以美国的歪风邪气会腐蚀中国年轻人为由，一手破坏了容闳建议、曾国藩支持的中国留学生赴美计划。这样一个保守、颟顸的官僚，怎么会对郭嵩焘“叹羡西洋国政民风之美”大表赞同呢？   　　王元化先生说，这个“陈荔秋中丞”应该是陈宝箴，这不仅因为陈宝箴做过巡抚，而且他深受郭嵩焘的影响。王先生举其所著《郭嵩焘与湖南新政》一文示我，文中引陈寅恪关于湖南新政并非源于康有为，而是源于郭嵩焘的说法：“先祖（寅恪先生的祖父陈宝箴）……知中国旧法之不可不变，后交湘阴郭筠仙侍郎嵩焘，极相倾服。许为孤忠闳识。先君（寅恪之父陈三立）亦从郭公论文论学。而郭公者，亦颂美西法、当时士大夫目为汉奸国贼、群欲得杀之而甘心者也。至南海康先生治今文公羊之学，附会孔子改制以言变法。其与历验世务欲借镜西国以变神州旧法者，本自不同。……可知余家之主变法，其思想源流之所在矣”云云。王先生认为陈宝箴这个“中丞”对郭嵩焘“颂美西法”早就认同，薛福成所指的应当就是他。至于一般记载陈宝箴字右铭，王先生认为昔人字号非一者众，陈宝箴另有字号也完全可能。   　　我对此深以为然。所以即便经刘经富先生质疑，我仍持原议不改。   　　但此次编辑部转来的读者来信，提到“薛福成死在1894年，陈宝箴开始做湖南巡抚是1895年，陈还没做巡抚，薛怎么会叫他‘中丞’呢？”这倒的确是一个有力的否证。尽管这个否证同样可以用于陈兰彬——正如这位读者所言，陈兰彬也没做过“中丞”，但我还是改变了看法，接受刘经富教授与这位读者的意见，即“陈荔秋”应当是陈兰彬，至于为何称他为“中丞”，则只能存疑。   　　这是因为我近日再读薛福成日记，又见两处提及“陈荔秋”，其一为驻法使馆翻译王凤喈，前留美幼童，“从陈荔秋星使赴美国学堂肄业八年”，其二为薛福成历评诸使臣，以曾纪泽、郭嵩焘为最，黎庶昌、郑藻如次之，“陈荔秋又次之”。从这两处看，“陈荔秋”是陈兰彬无疑了。刘经富先生与匿名读者的看法是对的，拙文此处确系“史实错误”，应该感谢两位赐教。 上一篇： 为什么人们厌恶帝制 　 下一篇： 没有了 阅读数(38)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评