宪法

半个月前，怀俄明州只有一个居民的小镇比福德上网拍卖，起拍价10万美元，一位越南企业家以90万美元压倒几十位美国和外国买家，成为美国人口最少的小镇的新主人。有读者提问：外国人可以在美国买地买房吗？答案是肯定的。 1980年代之后美国新建的典型市郊社区房屋（美国住房和城市发展部网站） 美国联邦政府从来没有禁止外国人在美国购置房地产，倒是历史上有一些州曾经制定过法律，禁止外国人（主要针对的是亚洲人，以后再谈这个问题）在该州买房买地，例如1913年加州就立法规定外国人只能租房不能买房，而且租房的合约不得超过3年。这些法律大部分要么已经被废除，要么经由法院裁决违反美国联邦宪法，从而失效。只有个别州还保留着这个古董，实际上并不实行，因为行政部门知道如果实行的话，一定会吃上官司，而且肯定会败诉。但是立法部门因为种种原因，迟迟未能采取行动，以至这种陈腐的条款还潜藏在那些尘封多年的法律文书里面。 但是政府不限制，并不等于市场对外国人也一视同仁。 如果外国人有条件用现金或资产将购房的所有费用一次付清，那当然另当别论。这样的买家哪儿都会欢迎，唯一的条件是能够证明这笔钱是你的合法财产。这次怀俄明州比福德镇拍卖，买主在美国的亲友为他支付了10万美元的首付，他将在30天内付清余款，就应当属于这一类。 绝大多数人通过银行贷款在美国买房。贷款的一个基本条件就是买主要有还贷能力，要么有稳定和足够的收入，要么有可靠的、可以变现的资产作为抵押。所以代表卖主的贷款机构一定会对买主进行严格的审查，在合格的买家当中挑选最可靠的一位，这位买家并不一定是出价最高的。因而外国人（这里指税法里的非美国人）常常没有美国的社会安全号码，也没有足够的信用历史，贷款公司很难查验他们的收入、资产和还贷能力，所以对他们购置房地产就会更加严格。 外国买家想要取得贷款，条件比美国人苛刻。一般来讲，贷款机构要求外国买主缴纳的首付为房价的50%，大大高于美国人的20%，而且余额的贷款利率也会比较高。今天美国购房贷款利率低于4%，但是外国买家通常以投资为目的，所以他们能够拿到的利率会在5%甚至更高。 另外一个问题是语言和文化障碍。作为贷款必要条件的收入和资产证明需要翻译和公证，而在某些国家这可能成为一个严重的问题。在匹茨堡地区经常为外国人和留学生办理购房手续的经纪人杰弗里•贝内特（Jeffrey Bennett）就曾经遇到过这种情况。一个外国研究生想要买房，声称自己在国内有足够的收入可以作为担保，但是又不愿意将所有的收入都列在贷款申请表上，因为担心一旦被国内税务部门发现，他在自己的国家需要交的税将超过他在国内申报的收入总数。 作为在美国留学的外国学生，如果有长期在美国居留的打算，取得美国的社会安全号码之后，就应该逐步建立自己的信用，例如按时交纳房租和水电电话等账单，申请并尽量使用信用卡，按月足额缴清欠款。这样一旦有了稳定的收入，贷款购房就水到渠成了。 联邦政府对外国人在美国买房买地虽然没有限制，但是对他们出售房地产则有专门规定。 除开个别领域及行业，美国一贯鼓励外国人在美国进行投资，优惠条件是，除了利息和股份分红需要纳税之外，投资的资本利得免税，即低价买进、高价卖出所获取的利益不用纳税。 美国人自己出售房产时，获利的部分是要纳税的，尽管有一定的免税额度，税率可能高达25%。但是外国人如果卖掉房地产之后一拍屁股走人，国税局几乎无法按照房地产的买卖差价计算并追索欠税。 房地产市场几乎关系到所有美国人的利益，如果在这个领域也让外国人占便宜，政府则有“崇洋媚外”之嫌，于是1980年国会制定了“外国人房地产投资税收法”（Foreign Investment in Real Property Tax Act, FIRPTA）。自此，外国人在美国购置房地产之后出售获利的部分也要纳税。 FIRPTA规定外国人在出售房地产的时候，买方必须将卖主所得的总额预先扣留10%，并且填写8288和8288A两份表格，在成交后的20天内与预扣款项一并上交国税局。这项代征税务通常由履约保证中介公司（Escrow Company）负责办理。买方如果没有依法预扣这笔税款，可能面临1万美元的罚款。 外国人在美国购买房地产，还有其他一些税务上的事务需要打理。例如如果买房是用来出租，则政府通常会征收租金的30%作为所得税。业主也可以选择明细报税的办法，即从租金里扣除管理维护费用以及折旧，如果有盈余则在年度报税的时候加在收入里面，亏损的话则可以冲减收入。 外国人购买房产之后，还要和美国人一样每年向地方政府缴纳不动产税，现在大多数地方这项税率是年初土地和房屋估值总和的1%到2%。 以上凡涉及税务方面的具体问题，只能作为参考，实际操作应以联邦和地方税法为准，稳妥的办法是聘请专业涉外会计师处理。  

图片引自记者无国界组织 本篇报导大部分由 Weiping Li 、 Mera Szendro Bok 、 James Losey 、 Sarah Myers 研究、撰写与编辑。 近日，巴基斯坦反审查活动人士证明全球与地区协作可以让世界变得不同。 上个月，巴基斯坦政府公开向全球 征集提案 ，用以自动过滤含有“令人反感”内容的域名地址。这一请求引发了一系列的抗议活动，其源头始于当地组织 Bolo Bhi ，进而迅速扩散到“现在获取”（ Access Now ）等国际组织。参与者向技术公司CEO发函，敦促他们放弃竞标；他们还启动了网上请愿活动，并已收集了上万个签名。全球网络倡议组织（GNI, Global Network Initiative ）、电子前沿基金会（EFF, Electronic Frontier Foundation ）、普罗字节（ Bytes for All ）、记者无国界（RSF, Reporter Without Borders ）以及商业与人权资源中心（ Business & Human Rights Resource Centre ），都发布声明，敦促技术公司考虑这项提案对巴基斯坦公民人权的影响。 几家公司接受并采纳了这些组织的提议。在被倡议的家公司中，有五家承诺不会参与巴基斯坦政府的审查招标，它们是 Websence、 Cisco（思科）、Verizon（威瑞森）、Sandvine和McAfee 。但是在3月16日招标截止前， 华为、Blue Coat、Netsweeper和中兴（ZTE） 并没有回复倡议团体的请求。目前，据快捷论坛（ Express Tribune ）报导，巴基斯坦政府有可能收回这一审查计划。 针对更广泛的议题，巴基斯坦人权委员会 表达了更多的忧虑 ，比如言论自由面临的挑战以及巴基斯坦政府审查媒体与互联网的计划：“在任何法条修改之前，政府必须咨询媒体、民间组织和普通民众。媒体应该更积极地对抗激进和不宽容的行为。但是我们遗憾地看到，滥用亵渎罪名以及官方对极端分子的漠然处之和息事宁人的态度，依旧毫无改观。” 网络审查 3月12日被定为世界反网络审查日，当天，记者无国界组织发布了《 互联网的敌人 》年度报告，指出若干国家在网络审查方面的做法臭名昭著。巴林、白俄罗斯、缅甸、中国、古巴、伊朗、北朝鲜、沙特阿拉伯、叙利亚、土库曼斯坦、乌兹别克斯坦和越南榜上有名。包括澳大利亚和法国在内的14个国家则被列为“实施监控的国家”，意为这些国家的公民正在面临日益严重的审查。 虽然记者无国界没有对“互联网的敌人”进行排序，但来自这一组织德国分支的马地亚斯·斯皮尔卡普（Mattias Spielkamp）在接受 德国之声 采访时 谈到 ，中国和叙利亚可以“跻身前三名”。 在纪念日当天，一些组织和公司也发布了反审查声明，比如 巴林人权中心 和 Google （谷歌）。 伊朗政府正在搭建国家互联网，旨在保护伊朗人民免受“有害”信息的侵袭。大赦国际最近发表了一篇 简明报告 ，概述了伊朗政府如何收紧网络监管。 塔吉克政府 要求 本国的网络服务提供商屏蔽Facebook和四家新闻网站。据媒体报导，此次屏蔽源于这些网站刊登的批评该国政府的文章。 针对Facebook（脸书）和Google（谷歌）上异议内容的案件已经在印度 开庭审理 。 根据卡耐基梅陇大学（CMU）的 一项研究 ，中国针对微博的审查机制相当灵活而机动。这项研究首次揭示了在新媒体平台上，审查机制是如何运作的。 微博母公司新浪 估计 ，在3月16日官方截止日之前，60%的微博用户将完成实名注册。 PayPal（贝宝）之前宣布了一项 新条款 ，对色情电子书的交易不予处理。但是这一决定引起了言论自由倡议团体的 反对 。面对实施审查的指责，PayPal 最终让步 ，决定支持买卖含有色情内容的合法出版物。 迫害 阿联酋伊斯兰活动人士因通过Twitter呼吁政治改革而被政府指控，其罪名为煽动犯罪。他也在Twitter 发布 自己被捕的消息。 沙特阿拉伯记者哈马扎·卡什噶里（ Hamza Kashgari ）因在Twitter上发布有关先知莫哈默德的言论而被定罪，一度面临死刑，但有消息称他即将被释放。同样在沙特阿拉伯，三名新闻网站的经理被 监禁 ，原因是报导呼吁改革的抗议活动， 。 网络监控 根据 路透社 报导，通过第三方的协助，伊朗政府依然可以获取监控公民的技术，即使这些产品在美国被限制出口。来自中国的中兴通讯已向伊朗最大的通讯公司出售了监控系统。这套系统的软件和硬件产品部分来自美国公司，比如Microsoft（微软）、HP（惠普）、Oracle（甲骨文）、Cisco（思科）、Dell（戴尔）、Juniper Networks（瞻博网络）和Symantec（赛门铁克）。伊朗领导人继续推进监控政策，要求成立 新的监控部门 ，用以提高监控该国人民网络活动的能力。 紧跟阿尔巴尼亚、葡萄牙和西班牙，法国国民议会 通过一项法律 ，计划换发新的身份证，并在其中存储生物计量信息。一些法国议会成员强烈反对这一新政，并将意见提交到法国宪法委员会，等待其做出最终决定，判断新政是否违宪。 据来自 电子前沿基金会 的伊娃·盖普林（Eva Galprin） 报导 ，最近发现的恶意软件会监视用户的电脑活动，并将信息传送到位于叙利亚的IP地址。同时她也教给用户如何诊断自己的电脑是否感染，以及如何应对感染。 据报导 ，法国技术公司Amesys曾经为卡扎菲政府研发监控系统，最近已将网络拦截项目出售，但未公布买家。 网民活动 叙利亚公民记者被记者无国界组织授予 2012年度大奖 ，赞赏他们报导叙利亚人民的斗争。 半岛电视台启动了名为“ 乌干达有话说 ”（Uganda Speaks）的网络平台，以帮助乌干达人民直接表达自己的看法，并参与有关“科尼2012”的讨论。《 纽约时报 》发现，观看“科尼2012”视频的次数日益增加，在四周内冲破了一亿人次，与此相关的Twitter讨论也持续发酵。 艾力克‧霍德（Alex Howard）以“凶杀警戒”（ Homicide watch ）网站为例，探讨新闻与资料之间的关系。“凶杀警戒”是个“资料新闻学”的计划，从原始表格起家，最后变成社区成员分享正在调查中的凶杀案件资讯平台。 美国 康涅狄格州国会议员 提议，对收费网络下载征收6.35%的消费税。 国家政策 电子前沿基金会 警告，美国众议员迈克·罗杰斯（Mike Rogers）和众议员达奇·卢博斯伯格（Dutch Ruppersberger）提出的《 2011网络信息共享与保护法案 》（H.R. 3523），有可能让公司及政府以“网络安全”的名义，绕过现有法律去监视用户通讯、过滤内容、甚至切断在线服务连接。 与此同时， 美国白宫 宣布修改出口控制，以改善伊朗的网络自由状况。为了“推进信息自由流向伊朗公民”，并考虑到美国对伊朗的制裁依然有效，美国财政部拟定了新的规定，阐明哪些软件和服务可以 提供给伊朗 ，前提是必须免费。这一列表涵盖了在线聊天软件等通讯软件、Dropbox等网络云存储服务、火狐和谷歌Chrome等网络浏览器、文档阅读软件和接收新闻聚合RSS的软件。 泰国政府 屏蔽了5000个网页，因为它们包含亵渎皇室的内容。 上周， 德国汉堡法院 判定热门的文件存储网站RapidShare必须过滤用户上载的文件。 隐私 Google要求移动设备用户必须 打开cookies 设置才能登录。 隐私倡议团体催促美国联邦交易委员会调查Google 绕过Safari浏览器 隐私设置的问题，因为Google发现了如何在用户关闭cookies之后，依然向他们发布广告。 英国一项 网路安全缺失 导致八千多个学生的邮件地址外洩。此事件的主因是“英国学生财务”机构职员犯错而寄出大量邮件。 一份简述 Facebook最新隐私条款 的报告指出，为了保证用户数据及时更新，Facebook禁止用户使用假名或者申请多个帐户，同时允许用户赋予应用提供者权限，以获取其好友的数据。 欧盟委员会副主席维维安·雷登（Viviane Reding） 指出 ，因为美国奥巴马政府监督网络服务提供商和内容提供商如何处置用户的私人数据，从而以更强硬的治理手段更好地保护了消费者。 求职者 汇报 ，在他们求职的过程中，有意雇用他们的公司会向其索取Facebook私人帐号的密码。 奥巴马政府一边推动隐私政策改革以保护网络用户，一边为选举活动花费数百万美元，利用搜集来的 私人数据 挖掘潜在支持者。隐私倡议团体认为这不啻于一种信息窥探（digital snooping），同时对奥巴马为了争取连任而要求Google和Facebook修改隐私政策感到失望。 网络治理 国际电信联盟（ITU, International Telecommunications Union）从前并未针对网络治理拟定过任何条约，但是最近计划召开成员会议，讨论是否应该涉及此类条款。美国民主与技术中心 警告 说，自上而下的监管方式会让全球民间团体在讨论网络治理时无法发声。该组织研究员辛西娅·黄（Cynthia Wong）发布 分析报告 ，指出ITU需要实施更好的机制，以保证民间团体更多地参与即将展开的讨论，从而有机会针对互联网治理事宜发表自己的见解。 欧洲理事会通过《 互联网治理战略 》，为人权事宜制定讨论框架。《战略》的既定 目标 包括：保护互联网通用及公开，保护互联网用户的自由，促进数据保护。《战略》也选择了若干合作伙伴：国际治理论坛（International Governance Forum），互联网名称与数字地址分配机构（ICANN, Internet Corporation for Assigned Names and Numbers），以及全球网络倡议（GNI, Global Network Initiative）。 互联网名称与数字地址分配机构（ICANN） 发布公告 ，说明域名查封及撤销方针。这篇文章仔细阐明了域名注册的过程，也概述了如何请求域名信息和放弃域名。 版权 在美国唱片工业协会（RIAA, Recording Industry Association of America）的要求下，从7月12日开始，美国的互联网服务提供商 开始监控 网络数据传输， 并对警告六次仍违反者，予以不同程度的惩罚，小至警告和教育，大至关闭服务。电子前沿基金会EFF对此协议 有所顾虑 ，因为其中并未制定处理相关问题的程序和时间表，也没有对误判的用户提供任何保护。 新西兰高等法院宣布，对Kim Dotcom和MegaUplods的财产没收行为 无效 ，从而让这两家网站的拥有者看到了退还财产的希望。但是，还不清楚美国主管部门会如何应对，此案例对于文件存储服务商的前景仍值得关注。另外，德国法院 要求 RapidShare对用户上传的各类文件加强监管。 印度法院 强制 国内的互联网服务提供商屏蔽104家网站，因为它们提供盗版音乐。Torrent Freak报导，屏蔽措施包括过滤域名和IP地址，最终也有可能探查网络包（Packet）内部的数据。 Pinterest允许用户强调其感兴趣的媒体内容，例如产品照片，因此引来一些人的版权顾虑。但该网站 辩称 ，版权拥有者看得到这些转载能够推动其网络流量，所以Pinterest应该受到《数字前年版权法案》中“安全港湾”（Safe Harbors）条款的保护，因此Pinterest没有违反任何版权规定。 在巴西，某表演权益组织曾 试图 从博客那里收取费用，但遭到强烈反对，因此最终承认这是个“错误”。在德国，互联网界正在抗议一份 类似的 法律草案，其目的是要求网站向媒体公司支付内容费用。 《反伪造贸易协定》（ACTA, Anti-Counterfeiting Trade Agreement）因为过于宽泛地管制了知识产权，已经在全球各地引发了大规模的反对活动，如今正面临欧盟委员会的坚决抵制。据Techdirt 报导 ，这一协定可能再也凑不齐足够的赞成票。 在波兰成功抵制ACTA的现代波兰基金会（Modern Poland Foundation）宣布，通过举办“ 未来版权 ”大赛来激发适用于数字版权的想法和意见。 网络安全 黑客萨布（Sabu），原名Hector Xavier Monsegur，曾经是黑客组织Lulzsec的成员，后晋身为FBI情报员。最近有消息称，他曾 参与 1990年代的多起计算机攻击事件。路透社 报导 ，官方已经开始关注黑客活动人士这一群体。 基于Ubuntu开发的最新Linux操作系统“匿名”（Anonymous-OS）已经发布。这一版本集成的“研究工具”可以用来攻击网站，因此有人 猜测 这套系统也可能包含 恶意软件 。 公司 摩斯拉（Mozilla）公司CEO加里·科瓦奇（Gary Kovacs）在一次会议中 建议 ，懂得使用互联网是每个政府职员的基本技能。 中国最大的两家视频网站优酷和土豆 ，已经签署 合并协议 ，标志着中国网络并购的趋势 仍在继续 。 在SXSW（西南偏南）大会上，《连线》杂志发现，由营销公司“BBH实验室”赞助的的“流浪者无线热点网络”（ Homeless Hotspot ）存在若干问题，并对其进行了说明。 雅虎 指控 Facebook滥用其专利，它们是雅虎赖以生存的“商业基石”，包括广告、隐私、社交网络、即时通讯和个性化网页。 Google在为新技术 申请专利 ，这项技术可以根据手机用户周围的背景噪音，来选择显示的广告， 最近上线的 阿拉伯Twitter 受到了阿拉伯民众的欢迎，因为这个平台让当地人用阿拉伯语更方便地交流。 酷玩意儿 WordPress针对iOS研发的新应用 Camera+ ，可以让用户把图片从手机直接上载到博客。 据《电脑世界》杂志（ PC World ）报导，美国城市圣何塞计划在市中心铺满免费wifi无线网。为了凑齐铺设网络的费用，圣何塞将协助当地政府在市中心的工作，并鼓励小型企业在此地发展。 在海盗湾（Pirate Bay)负责人被最终定罪，以及MegaUpload负责人被逮捕之后，文件共享服务的境况正发生巨大的转变，以致用户不得不寻求更分散更匿名的方式来存储文件——Torrent Freak 认为 ，RetroShare是经得起时间考验的客户端软件。跟darknets一样，海盗湾也在 探索 发射具有GPS导航系统的低轨道遥控飞船，并在其上搭载分布式服务器系统。位于伦敦的某智囊团已经 测试 了这项技术。 创作公用许可证（ Creative Commons Licenses ）正在与具有资质的大学和技工学校寻求合作，希望它们向全世界的学生提供有正式学分的免费课程。 来自弗吉尼亚共和党的众议院多数党领导人埃里·克康托（Eric Cantor）正在Facebook上推广一个新平台，“公民共保”（ Citizen Cosponsor ）。通过这个平台，用户可以公开支持某项法案，并且定期收到关于此法案的最新消息。 出版与研究 • Petros Losifidis: Mapping Digital media: Digital Television, the Public Interest, and European Regulation • Lee Rainie and Aaron Smith: Social Networking Sites and Politics • Scott J. Shackelford: In Search of Cyber Peace: A Response to the Cybersecurity Act of 2012 • James Curran: Why Has Internet Changed So Little? • A new study about mobile penetration in China found that the country’s rural population drove an annual 8 percent increase in mobile-only Web usage, which accounted for 38 percent of China’s Internet users in 2011. • A report from the Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC) revealed that blocking VoIP and Peer to Peer traffic were two of the most common methods for the Internet Service Providers in Europe to manage Internet traffic.

  选择字号： 大 中 小 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　本文共阅读 27 次 更新时间： 2012-04-16 09:43:34 湛中乐 郑磊：政府采购公共工程的法律规制——上海“11•15”火灾事故的制度反思 进入专题 ： 政府采购 缔约程序 履约管理 国家赔偿    ● 湛中乐   郑磊       摘要: 公共工程采购是一个集招投标、建设、验收和管理的综合过程。监管机构在任一环节的疏忽与怠惰，都有可能酿成一场悲剧。上海“11•15”特别重大火灾事故暴露出的“伪标、转包和违法分包、建设部门监管缺失、消防检查不到位”等问题提醒我们，不能仅仅满足于事后追责和拉网式检查，而必须深入公共工程的“上游”和“中游”，强化政府采购的缔约规制和履约管理。政府在公共工程采购中的“采购人和监管者”的双重角色，也意味着合同约定仅是免除了政府作为采购人的民事侵权赔偿责任，并不免除其作为监管者怠于履行职责致害的国家赔偿责任。     关键词: 政府采购；缔约程序；履约管理；国家赔偿          一、引言          2010年上海市静安区胶州路公寓大楼“11·15”特别重大火灾事故发生后，建设工程安全问题迅速成为社会各界关注的焦点。中央最高层的批示、上海政界的接连表态、司法机关的迅速介入以及媒体的广泛报道，都使得事故处理过程始终停留在镁光灯下。最终，26名被告人被追究刑事责任，28人被给予党纪、政纪处分，善后赔偿工作缓慢展开。2011年1月，上海市政府和国务院安全生产委员会办公室先后批转和转发上海市建设交通委《关于进一步规范本市建筑市场加强建设工程质量安全管理的若干意见》（以下简称《若干意见》），力图从制度上强化风险源头控制，防范和遏制类似重特大事故的发生。     值得注意的是，根据国务院安全生产委员会办公室《关于上海市静安区胶州路公寓大楼“11·15”特别重大火灾事故调查处理结果的通报》（以下简称《通报》），在引发事故的“间接原因”中，第一项就是“建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包”；第四项、第五项分别是“上海市、静安区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失”、“静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位”。1而在上海市高院的终审判决中，26名被告人分别被控滥用职权罪、受贿罪、重大责任事故罪、行贿罪、单位行贿罪等5项罪名。2如果把两者结合来看，就会发现在本次事故中，政府在工程招投标和履约管理等环节存在诸多问题。这就不难理解，为何《若干意见》第7条要专门提出“严格规范建设工程招投标活动”。3     如果我们的视野不仅仅局限于本案，还可以发现，近年来频频见诸报端的“楼歪歪”、“路脆脆”等事件，绝大多数都和招投标、建设工程安全监管等环节有关。上海“11·15”特大火灾事故暴露出的“伪标、转包和违法分包、建设部门监管缺失、消防检查不到位”等问题一定程度上在提醒我们，公共工程采购是一个集招标、建设、验收和管理的综合过程。政府在任何单环节的疏忽与怠惰，都有可能酿成一场悲剧。我们在本次事故的反思和检讨过程中，绝对不能仅仅满足于事后追责，而必须深入公共工程的“上游”和“中游”，强化对政府采购行为的事前和事中监管。为此，本文将以政府采购法的原则和制度为基础，依据《招标投标法》、《政府采购法》、《建筑法》、《消防法》等法律法规，展开对“11·15”事故背后隐藏的——政府在工程采购和安全监管方面的种种缺陷的法理批判，探讨如何有效地对政府采购合同的签订和执行进行法律监督和控制。          二、工程采购中的政府角色          政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织为实现其行政职能，以法定方式、方法和程序，使用公共资金，从市场上购买货物、工程或服务的行为。学理上，人们时常为政府采购合同的性质而争论不休。我国行政法学的通说认为，政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质，即：既有民事行为的属性，要受到民法基本原则的拘束；也有行政行为的属性，受行政法基本原则的制约；政府采购行为体现了民事行为和行政行为的结合，但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴，或者说本质上是一种行政合同行为。4对此，德国和我国台湾地区发展出了著名的“双阶理论”，以区分招标、评标行为和签约行为。有学者据此认为，我国《政府采购法》对政府采购合同和“采购文件、采购过程和中标、成交结果”采用不同的救济途径，这也是运用双阶理论的体现。政府采购合同与“采购文件、采购过程和中标、成交结果”具有不同的性质，前者属于民事合同，后者属于公权力行政中的单纯高权行政。5其实，无论是“行政合同说”、“民事合同说”，抑或“复合行为说”，问题的关键都在于合理的定位和识别政府在采购过程中的二元角色。     （一）作为采购人     通常，一个政府采购活动包括采购人、供应商、采购代理机构（如政府采购中心）、采购监督管理部门（财政部门）、分包商等多元参与主体。在国外，政府采购主要是指各种非产业性的和非赢利性的组织的公务采购活动。6在我国，《政府采购法》第15条规定：“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。”也就说，除党政机关外，还有许多由国家财政供给的社会团体、事业单位的非赢利性的采购活动也纳入政府采购的规制范围。这是从功能意义上理解“政府”，是一种比较宽泛的解释。以本案为例，上海市静安区胶州路728号公寓大楼所在的胶州路教师公寓小区节能综合改造项目，实际上是一个政府保障性住房建设项目，是一项民生工程。按照现代宪政理念，住房权属于第二代人权中社会福利权的范畴，保障公民的住房权是现代国家的积极义务。上海市静安区建设和交通委员会作为建设单位（采购人），通过政府公开采购方式，由上海市静安区建设总公司作为总承包单位（供应商），上海佳艺建筑装饰工程公司作为分包商，本质上是以合同方式在履行保障公民住房权的公共服务职能。对此，有学者认为“政府与承包企业之间的关系是建立在合同基础上的行政委托法律关系”。7笔者认为，这是对行政委托理论的误用。政府职能转变可以采用取消、委托、下放和改变管理方式等形式，其中，行政委托是行政机关在其职权职责范围内，依法委托行政系统以外的社会公权力组织或私权利主体，以委托机关的名义行使某项行政职能或办理某项行政事务，并由委托机关承担法律责任。8本案中，静安区建设总公司既不是以静安区建设和交通委员会名义在实施管理行为，也不能由静安建交委代其承担法律责任，不属于行政委托关系。合同作为行政管理的一种方式，是行政职权作用的一种形式，与行政行为并行并列。     作为采购人的政府，是政府采购合同的一方当事人，同供应商之间是一种平等法律关系。采购人和供应商之间的权利和义务，适用合同法，按照平等、自愿的原则以合同方式约定。如果合同中载明行政机关享有任何优益权，那也是双方意思一致表示的结果，并不因此而影响政府采购合同的契约性质。当然，双方当事人缔结的合同不得损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，遵循民法上的诚实信用原则，不得擅自变更或者解除合同。如果存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效。本案中，从最终认定的事故原因看，建设单位、投标企业和招标代理机构之间存在明显的相互串通、虚假招标行为。因此，无论是依据《合同法》第52条第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之规定，还是依据《招标投标法》第50条“招标代理机构与招标人、投标人串通，……影响中标结果的，中标无效”之规定，该份政府采购合同均属无效。由于合同无效给第三人造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任；双方都有过错的，各自承担相应的责任。     （二）作为管理者     政府采购合同和普通民事合同不同之处就在于，它的一方当事人必定是行政主体。这就提醒我们必须辨识政府的双重法律身份。一方面，行政机关可以凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式履行行政职能，变“亲力亲为”为“官办民建”；另一方面，行政机关又保有行政监管权，对履约活动实施管理和监督。政府采购合同实际上是从计划经济到市场经济转变过程中，政府职能转变的一个缩影。在计划经济体制下，政府的经济生产和公共管理等职能是高度合一的，譬如修建红旗渠之时，国家征调数百万人次劳动力，县委书记领着群众亲自修筑的情形，在现代市场经济条件下是不能想象的。那时，政府既是管理者，也是建设者，亲自征人、征物、征财，躬身从事公共工程建设。而在市场经济背景下，作为采购人或建设单位的政府和作为公共管理者的政府，发生了职能意义上的真正分离。行政机关的公共工程建设职能通过招投标、政府采购合同转移给了供应商。相应地，通过转变管理方式，政府变身为真正意义上的公共管理者。只不过，本案中巧合的是，上海市静安区建设和交通委员会既是采购人、建设单位，又是静安区建设主管部门。     根据《关于静安区人民政府机构改革方案的报告》的规定，静安区建设和交通委员会是主管本区城市建设和交通工作的区政府工作部门，主要职责包括“指导、组织、协调、督促本区重大建设工程的实施”、“指导协调推进保障性住房的建设”、“负责工程施工全过程管理，加强招投标、质量、安全、环境等各方面运作的规范化、程序化，开展文明工地建设活动”、“负责有关行政处罚工作”等。9也就说，静安区建设和交通委员会既是“运动员”，还是“裁判员”。当然，建设主管部门并不是一级政府之中行使监管权的唯一主体。任何一个政府采购工程，从招投标环节到工程建设环节，政府作为管理者的监管职责是全流程的。财政部门、建设主管部门、公安消防机构等在不同阶段、不同侧面都承担着不同的监管职责。例如，《政府采购法》第13条规定，“财政部门”是负责政府采购监督管理的部门，“其他有关部门”依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。《建筑法》第6条的规定，建设行政主管部门对建筑活动负有监督管理职责。《消防法》第4条规定，各级人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。由此可见，对于政府采购公共工程的行政监督及其具体职权划分，是有明确的制定法依据的。一级人民政府作为公共工程建设的管理者，它是一个综合性概念，本级政府任何一个工作部门的监管失职，都构成政府怠于履行职责。本案中，上海市、静安区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失，静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位就是一例。          三、缔约的程序规制          政府采购公共工程，始于招投标行为，中间性标志是签订合同，终于工程验收合格之后的正式移交。本案中，上海市静安区建设和交通委员会就是依据《政府采购法》第26条中规定的公开招标方式来实施政府采购的。众所周知，运用公共资金采购工程等是公共组织的一项公共权力，而且是一种经济上的权力，因而具有很大的诱惑力。《政府采购法》、《招标投标法》的公开、公平、竞争等基本原则，显示了立法者约束行政主体权力、保障行政相对人合法权益的“控权”倾向。即便如此，从国务院安全生产委员会办公室认定的“建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标”等原因看，本案中，缔约程序仍然问题多多。     （一）投标者的资格审查     和民事合同一样，政府采购合同也涉及到对合作伙伴的选择问题。所不同的是，作为行政合同的一种，政府采购合同原则上要适用公开招投标方式、招标者和投标者负有信息公开义务以及招投标过程中招标者（政府）居于主动和优势地位，投标者（供应商）处于被选择的地位。为更好地实现行政目的，政府往往要严格审查投标者的资格资质。《政府采购法》第22条规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（二）具有良好的商业信誉；……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；……”。从本案情形来看，资格审查程序至少存在以下三个问题：     1.行政机关未尽资格审查义务。上海市静安区建设和交通委员会于2010年9月通过招投标，确定工程总包方为上海市静安区建设总公司，分包方为上海佳艺建筑装饰工程公司。而从公开的信息看，佳艺公司此前中标项目最多的静安教育领域曾在2009年发生过受贿丑闻。且在2006年，“佳艺公司”被列入“取得安全生产许可证但已不具备安全生产条件的建筑企业名单”，其和静安建总也同样名列2008年度“未按规定开展年度安全质量标准化考核”的名单之中。10也就说，总承包商和分包商都称不上符合“具有良好的商业信誉、前三年无重大违法记录”的法定要求。     2.应予回避而未回避。据工商资料显示，该工程的分包方佳艺公司是总包方静安建总的子公司，而静安建总又是静安区建设和交通委员会全资控股的国资公司。监理方静安监理的股东是静安区建设工程服务中心等四家事业单位，也都直属静安区建设和交通委员会。11《政府采购法》第12条规定：“在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。”本条使用的是“采购人员”，那么静安区建设和交通委员会作为采购人，属于这里的“采购人员”吗？采购人员是否包括“法人”，还是仅仅指“自然人”？尽管有政企分开、政事分开的大背景，国有企业业已按照现代公司治理结构完成了法人化，但上海市静安区建设和交通委员会作为采购人，自己和自己下属企业签约，仍是有违正当程序原则的。     3.存在行贿受贿情形。行政主体作为采购人，在招投标环节享有资质审查权等，这就意味着存在权力寻租的机会。12依据上海市二中院和上海市高级人民法院的刑事判决，我们采用“倒推法”可以得知，招投标环节存在行贿受贿情形。因此，也就不可能严格审查资质了。     （二）评标委员会     我国《招标投标法》第37条规定了评标委员会制度。该条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。作为一种行政主导和专家参与相结合的制度，《招标投标法》设置评标委员会，旨在行政过程之中引入专业知识，更好地发挥内部制约功能，保证招投标程序的专业和公正。然而，从实践来看，评标委员会并没有根本改变领导一个人说了算的局面。     本案中，评标委员会实际上处于形同虚设的尴尬境地。首先，《招标投标法》规定，评标委员会由招标人组建，而不是政府采购监督部门——财政部门来组建，仅从形式上看，就很难避免招标人或其他人员之非法干涉。事实上，本案牵涉项目正是在时任静安区建设和交通委员会主任高伟忠的亲自干涉下，违规承包给静安区建设总公司的。13其次，招标委员会由招标人的代表和专家组成，这里“招标人的代表”，是否和《政府采购法》第12条规定的应予回避的采购人员和评标委员会委员相冲突？答案是显而易见的。本案中，“采购人员”与供应商同属上海市静安区建设和交通委员会，明显是有利害关系的，属于应当回避的人员范围。最后，技术、经济等方面的专家选任不透明，且缺乏监督和退出机制。以我国台湾地区为例，“行政院公共工程委员会”为提升采购评选委员会专家学者建议名单数据库之专业性及公正性，专门设立了采购评选委员会专家学者建议名单数据库除名审议小组，负责审议存在未能公正办理评选、违反采购评选委员会审议规则等11种情形的专家的除名。14这一条提醒我们，在静安之殇的制度反思中，如何规范评标专家的选任和评标行为是不可或缺的一环。必须保障专家的中立性、独立性和公正性，任何单位和个人不得干预和影响评标专家的判断；对于未能公正评标之专家，应当取消评标专家担任评标委员会委员资格，并予以公告。     （三）政府的信息公开义务     政府采购公共工程的另外一个重要特点是，它使用的是公共资金。因此，从采购前的预算审批程序，到采购中的招投标程序，以及验收后的运营程序，都应当面向公众开放信息。《政府采购法》第3条明确规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”其中，第一个原则就是公开透明原则。公开透明原则有时也称透明度原则，是指“具有明确的采购规则并能使这些规则是否得以遵守的得到查证的采购程序”。15公开透明原则要求政府采购的整个过程都要公开、保持一定透明度，直接承载这一原则的具体规则包括《政府采购法》的一系列条款：第7条（集中采购目录）、第8条（采购限额标准）、第11条（采购信息）、第28条（不得规避公开招标采购）等。2005年《政府信息公开条例》第10条第（六）项也要求，政府及其部门应当主动公开“政府集中采购项目的目录、标准及实施情况”。     公开性或透明度作为政府采购的首要原则，其目的在于保证政府采购的采购主体能够以最优惠的价格采购到最优质的商品和服务，还由于政府采购的公开化使供应商得以了解政府采购的基本情况，从而可以分析他们参加政府采购活动的成本和风险，进而提高自己的供应质量，提出最有竞争力的价格。公开性原则要求政府采购的采购主体公开其采购的内容、数量、质量、对供应商的资格、能力、信用状况等方面的要求，将政府采购活动置于阳光之下，这样有助于防止采购主体及其工作人员在采购活动中反复无常和武断专横，乃至暗箱操作等违法问题。胶州路教师公寓小区节能综合改造项目预算金额超过3000万，显然要主动公开政府采购的各个环节。而实际情况是，项目的中标信息并未在静安区政府的网站上公开。这显然是违反政府信息公开条例的。我们讲政府采购中的信息公开，主要不是指供应商（投标者）应该如实申报，接受政府（招标者）的资格审查，而是要求政府履行信息公开义务。因为，无论是高权行政，还是契约行政，都不能侵害公民的知情权。也就说，即使采用行政合同方式实施公共职能，也必须履行信息公开义务。例如，我国台湾地区《行政程序法》第132条规定“行政契约当事人一方为人民，依法应以甄选或其他方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具备之资格及决定之程序。决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会。”16          四、履约管理的实效性          我国政府采购活动中，一直存在着“重审批、轻管理”现象。尽管法律法规设置了较为严格的政府采购程序，尤其是采购审批程序和对采购进行监督的权力归属，但“对于批准之后，如何使用这笔采购资金，使用的效果如何，对供应商的选择以及对供应商所提供的商品、服务、工程质量等，基本上没有实质性的管理和监督”。17这种情况在《招标投标法》、《政府采购法》颁布后也没有太大改观。国务院安全生产委员会办公室关于“11•15”事故认定的6项间接原因中，项项都和履约管理的缺失或不到位存在或多或少的联系。     （一）必备条款的规制功能     通过招投标程序，政府（采购人）和中标者（供应商）签订正式的政府采购合同。该项合同对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。此时，政府应当首先作为采购人，充分运用采购合同中“必备条款”所具有的“私法规制”功能，维护公共利益。《政府采购法》第45条规定：“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。”但现实是，《政府采购法》颁布8年来，财政部尚未会同住房和城乡建设部等国务院部门，制定统一的《政府采购合同（示范文本）》或必备条款，导致各地政府采购合同的内容五花八门。这与国土资源部、国家工商行政管理局联合监制的《国有土地使用权出让合同范本（示范文本）》形成了鲜明对比。     必备条款是指通过转引技术，把法律、行政法规以及行政政策的强制性规定引入标准合同文本之中，一旦任何一方当事人发生违约情形，另外一方即可要求对方承担违约责任的事项。与形式意义上的契约化相比，这是实质意义上的契约化。对于政府而言，其不必动用行政监管权，只需要以采购人身份，适用合同法，即可要求供应商履行约定义务。供应商拒绝履行或延迟履行的，才发生作为管理者身份的政府的出场问题。从检索到的南京市财政局、南京市工商行政管理局共同监制的《南京市政府采购合同（示范文本）》看，和普通的民事合同并无二致，基本上没有写入“必备条款”或“法定条款”。18而与之相比，我国台湾地区的政府采购合同就要完善的多。我国台湾地区“政府采购法”第63条规定：“各类采购契约之要项，由主管机关参考国际及国内惯例定之。委托规划、设计、监造或管理之契约，应订明厂商规划设计错误，监造不实或管理不善致机关遭受损失之责任。”第64条规定：“采购契约得订明因政策变更，厂商依契约继续履行反而不符公共利益者机关得报经上级机关核准，终止或解除部分或全部契约，并补偿厂商因此所生之损失。”依据该“法”制定的“采购契约要项”第2条，列举的“采购契约得载明之事项”多达40项，对“契约场所管理”、“施工管理”、“进度管理”、“履约监督”等规定的事无巨细。19若以此为借镜，反思上海市静安区“11•15”特别重大火灾事故原因中的第2项“工程项目施工组织管理混乱”、第3项“设计企业、监理机构工作失职”，我们就能体悟到“必备条款”之规制功用。因为，如果没有这些“必备条款”，则契约订定后，作为采购人的政府就不能直接引用上述条款终止或解除合同，而必须依据《合同法》上的其他条款与供应商协商解除或终止合同。20     （二）履约过程的政府监管     遵循“先私法手段、再公法手段”、“先柔性手段、再高权手段”的现代行政法原则和精神，如果政府以采购人身份，通过平等协商或合同中的必备条款，可以解决政府采购合同履行过程中的各种问题，那么就没有必要另行采取强制性措施或手段。但这并不意味着政府放弃或丧失了监管权。如果前述手段缺乏实效时，政府仍得以管理者身份出场，运用行政监管权，对政府采购合同执行过程的各个环节进行监督。因为，“只有对经济参与者来说存在着依法检查的可能性，才能保证建立一种按照规章制度办事的国家采购行为。”21以本案为例，主要包括以下三个方面：     1.分包合同的备案审查。《政府采购法》第48条规定：“经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。”那么，该项同意应当如何表示？合理的解释是分包合同应当报备审查，否则政府对采购合同履行的监管将有可能落空。那么，审查应当采用形式审查还是实质审查呢？笔者认为，尽管政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。但采购人仍应进行实质审查，即参照《政府采购法》第22条关于总承包人之资格条件，对分包供应商的资质、信誉等进行审查。本案中，就是因为分包方——佳艺公司将工程“二次分包”，而上海迪姆物业管理有限公司、正捷节能工程有限公司和中航铝门窗有限公司等三个分包方又都无承包该工程的资质，才最终导致悲剧发生。因此，必须严格禁止转包和违法分包中标工程，建立健全建设工程分包合同备案制度。     2.强化行政执法检查。对于同一个公共工程建设项目，根据不同的制定法依据，基于不同面向，政府建设主管部门、财政部门、公安消防机构、安监部门、环保部门等往往都有执法检查权。实践中，“九龙治水”、“大家都管大家又都不管”现象比较严重，工程监管往往流于形式。例如，本案中建设部门监管缺失、消防检查不到位就是一例。对此，可以借鉴我国台湾地区“政府采购法”第70条之规定，明确“机关办理工程采购，应明订厂商执行品质管理，环境保护，施工安全卫生之责任，并对重点项目订定检查程序及检验标准。机关于厂商履约过程，得办理分段查验，其结果并得供验收之用”。同时，确立建设主管部门对公共工程建设负总责，财政、监察、审计、安监、公安消防等其他参与机关依据《安全生产法》、《消防法》等确立的监管职权划分或法定公务协助关系，履行与政府采购活动有关的监督管理职责。     3.建立行政问责警示制度。我国现行行政问责制度，一般以“造成实际损害”或“重大不良影响”为问责要件之一。22为防患于未然，对于应当履行而未履行行政职责，极有可能或即将导致国家利益、公共利益或者公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，或者造成不良影响的，依据公民举报或查访发现，各级人民政府或其监察机关可以发出行政问责警示，督促行政机关积极作为。本案中，国务院安全生产委员会办公室认定“静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力”，实际上就反映了这种事前警示和督促制度的缺位。          余论：合同约定并不免除国家责任          现代社会是一个风险社会，与传统的消极国家相比，政府应当更主动地预防和化解风险，以保护人民的人身和财产安全，增进社会公共利益。近年来，无论是在政府采购公共工程领域出现的一系列大桥垮塌、路基塌陷事件，还是三聚氰胺、过期疫苗、矿难等因监管失职引发的重大事件，都引发了人们对国家义务和责任问题的追问。《政府采购法》规定采购合同适用合同法，我国台湾地区“采购契约要项”第12条也规定了“厂商工安责任”，即厂商应对其工地作业及施工方法之适当性、可靠性和安全性负完全责任。厂商工地作业有发生意外事件之虞时，厂商应立即采取防范措施。发生意外时，应立即采取抢救、复原、重建及对机关与第三人之赔偿等措施。23那么，国家藉此可以免责了吗？笔者认为，我们必须回到本文第二部分的讨论，即区分作为采购人的政府和作为管理者的政府。对于前者，如果合同约定了责任分配条款，那么，应当适用合同法、侵权责任法办理；对于后者，如果政府怠于履行职责，应当承担国家赔偿责任。换句话说，合同约定仅是免除政府作为采购人的民事侵权赔偿责任，并不免除其作为监管者怠于履行职责致害的国家赔偿责任。     当然，现代国家并非“保姆式国家”或者“全能型国家”，国家的权力是有限的，相应责任也是有限的。“人们不应期望，也没有权利要求生活在一个没有风险的环境。国家所应负担的是合理的保护义务，而没有消除所有风险的义务。但是，国家应承担的保护义务的范围究竟有多大，与一国的治理理念直接关联。”24为在激励政府作为和保障公民权利之间保持平衡，只有当政府“怠于履行职责”或存在公务过失时，方构成应负法律责任的“行政失职”。一般来说，认定行政机关怠于履行职责的基本构成要件是：（1）怠于履行职责的主体是国家机关、其他公务组织及其工作人员。（2）怠于履行职责的前提是公务组织/人员在职责上对个人或组织负有特定的作为义务。（3）怠于履行职责的客观表现主要是不履行、拖延履行或不完全履行作为义务。（4）怠于履行职责的违法阻却事由是不可抗力等客观原因。25具体到本案，《政府采购法》、《建筑法》、《消防法》等分别明确了建设主管部门、公安消防机构的安全监管职责，有关部门存在明显的安全监管不力。按照行政诉讼法和国家赔偿法的原则和规定，监管部门负有举证责任。只有安全监管部门能够拿出“足够且充分”的证据，证明其已忠实尽责，达到“实质性证据”规则要求的证明标准，才能免除国家赔偿责任。如果不能，那么必须承担相应的国家赔偿。由是观之，本次事故善后处理过程中，最终选择侵权责任法作为赔偿依据，仅仅将总承包人——上海市静安区建设总公司作为赔偿主体，也是值得探讨的。          Regulation on Government Procurement of Public Projects:     The Legal Reflection of ” 11·15 “Fire Disaster     Zhan Zhongle Zheng Lei     (Law School of Peking University, Beijing 100871)     Abstract: The process of projects procurement is consist of bidding, construction, check ,acceptance and management. Any one omission of regulatory agencies may cause a tragedy. The ” 11•15 “fire disaster of Shanghai warned us that we should enhance regulation on signature and enforcement of procurement contracts, rather than satisfy with the implementation of the accountability system for the Leaders. The Government plays dual roles —procuring person and regulatory agency—in the process of government procurement. The contract agreement only immunize civil tort liability of government, but not state compensation.     Keywords: Government Procurement; Signature Process; Contract Regulation; State Compensation          注释:     1 《国务院安委会办公室关于上海市静安区胶州路公寓大楼“11·15”特别重大火灾事故调查处理结果的通报》（安委办〔2011〕22号）     2 参见上海市第二中级人民法院（2011）沪二中刑初字第77号判决书；上海市高级人民法院（2011）沪高刑终字第95号判决书。     3 《国务院安全生产委员会办公室转发上海市人民政府批转市建设交通委关于进一步规范本市建筑市场加强建设工程质量安全管理若干意见的通知》（安委办〔2011〕5号）     4 罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》（第二版），北京大学出版社2006年版，第272页。     5 王锴：《政府采购中双阶理论的运用》，《云南行政学院学报》2010年第5期。     6 Stuart F

新施放的三颗政治改革震撼弹，细心观察，其实全是空包弹。 近月来，中共高层权斗剧烈，一个叛逃的王立军，扯翻了薄熙来，制住了周永康，江派、团派、太子党彼此互相利用，剧烈争权夺利，各派内部裂变，军方各有算盘。习近平上位在即，但政治局常委人选依然悬而未决，有待八月北戴河会议敲定。在这个乱作一团的大环境下，部分中共高层成员，竟然出乎意料地施放三颗政治改革震撼弹。然而只要细心观察，其实全是空包弹。大家不用忽然感动，进而误以为中共已经启动民主化进程，否则未免幼稚滑稽。 第一颗空包弹 二月二十三日，人民日报发表《宁要微词，不要危机》的「本报评论部」文章，引发国内热议。文章指出：「在改革进程中，可怕的不是反对声音的出现，而是一出现不同声音，改革就戛然而止」，「既得利益者会用优势话语权阻碍改革，媒体公众会带着挑剔目光审视改革，一些人甚至还会以乌托邦思维苛求改革」，「改革的渐进逐渐退化为不进，积极稳妥往往变成了稳妥有余而积极不足」，「改革有风险，但不改革党就会有危险」，因此「宁要不完美的改革，不要不改革的危机」，「对于改革者来说，认真听取民意，又不为流言所动，既需要智慧和审慎，更要有勇气与担当」 。 雾里看花像是花，细看方知不是花。由始至终，这篇文章从来没有说出「改革」是要把什么改成什么，导致全文隐晦莫名，空话套话，不知所谓。你说是这样，他可说是那样；你说是那样，他可说是这样。此外，全文更加入了许多修辞点缀，让人满以为煞有介事，例如「党就会有危险」、「稳妥有余而积极不足」等，让国人开始产生联想，逐渐焕发同感，外加帮闲文人鼓与呼，以为等待中共自我改良多年，终于听到佳音，心里感动万分，殊不知还是重复着六十多年被骗完一次再一次的恶性循环。只要中共还是坚持全国人大委员长吴邦国去年所提出的八个「确立」和五个「不搞」，还是坚持「一个党、一个主义、一个领袖」的「三个一」专政思想，人民日报这篇文章由始至终都是多余的。 曾几何时，中共内部的确有过真正的改革势力，例如胡耀邦和赵紫阳。胡耀邦当年提出以「两个不管」来抵制「两个凡是」，其主张相当具体生动：「凡是不实之词，凡是不正确的结论和处理，不管是什么时候，什么情况下，不管是哪一级组织，什么人定的、批的，都要实事求是改正过来。」这种说法虽然隐藏了「毛泽东」三个字，但毕竟在逻辑上必然要求改正包括毛暴君所遗留下来的错误在内的所有错误。至于晚年的赵紫阳更经过深刻反省，清晰地提出「政治改革，就是要放弃党垄断一切的权力。党控制一切的这种体制如不去触动，就不可能进行改革；中国当政者如不能从体制外超脱出来看问题，也不可能去进行党的改革。」观乎胡、赵二人这些清晰的说法，即可知真心推动中共政治改革的论述内容和方式，绝对不能跟上述人民日报「不知所谓」式的空话套话相提并论。把人民日报文章视为政改号角的见解，更无视胡、赵二人当年号召政改的真诚说法与目前人民日报差异之处。把人民日报文章视为某人发动斗争夺权的催泪弹，或者吹风试探各方反应的萤光弹，也许更有可能! 。 第二颗空包弹 3月25日，出乎各界预料，在中国境内网络上严遭屏蔽的有关六四民主运动的历史照片，忽然出现在搜索引擎百度图片搜索结果中。在栏目首页上，有七幅六四照片出现，包括：学生簇拥民主女神像、躺在地上的死难者和自行车、纪念碑基座上的悼念胡耀邦的花圈和遗像等。原因至今不得而知。数天后，中国互联网更出现大量悼念中共前总书记赵紫阳的网页，甚至出现「赵紫阳网上纪念馆」，网民可登入浏览历史相片、悼念和留言，而这些网站所显示的伺服器都在中国境内，如杭州同怀网、沈阳家祭网、北京地球城、中国陵网、安徽纷雨等，而当局对此似乎「视而不见」。此外，根据英国《金融时报》引述中共高层人士指出，国务院总理温家宝近年曾三度在中共高层秘密会议内提出「平反六四」，惜每年均遭反对，无法启动政治改革。因此，坊间有人认为，这次六四照片破网而出，很可能跟温家宝有关。 ! 消息传来，丁子霖和戴晴都觉得现在下定论为时尚早，事实尚未明朗，有待密切观察。这的确是相当理性的分析。但笔者更想指出：温家宝是国务院总理，不是有如国家主席般居于虚位领袖的定位，根据中国宪法应当拥有实权，大可主动「平反六四」，甚至提案给全国人大订立各种实现转型正义的法律，抚平历史伤痕，追究屠城责任，赔偿人民损失，公开赔礼道歉。他十年不拍板，一生硬不起来，决意跟中共高层一起同流合污。与其说他受制于人，不如说他心甘情愿。就算他真的三次在秘密会议中要求「平反六四」，但在目前政治格局下，他也只不过是知其不可而演戏而已，堪称台前幕后戏王之王。十年过去了，温家宝至今依然是温影帝。他的脊梁依然挺不直，只服从「党大于国」、「党大于法」，进而在「平反六四」一事上故意「行政不作为」达十年之久，只顾铺张今年他在工作报告所首次加入的「党指挥枪」等专政术语。一众维权人士受屈受辱，他不吭一声。他的太太和儿子干了些什么好事，他也照样不吭一声。由此看来，温家宝不大可能在这几天忽然掌控了中宣部，也! 不大可能据此大胆地开放六四照片网禁，因此上述坊间猜测难以言之成理。 比较可能但有待证实的情况是中共高层已基本达成下列共识：由于中共高层和全国各地党国人士任命尚未底定，有待八月北戴河会议成型后拍板，因此中共高层最希望解放军内思想比较自由的将领，不会趁此空档发难冲击中共高层这盘还未下完的棋局，必须确保在可控的框架下用怀柔手段减压，同时趁此良机引蛇出洞，试探全体军队、武警、公安、特务人员是否有异心，是否依然忠于一党专政，依然忠于党指挥枪，不会被六四照片迷惑而乱蹦乱跳。如是者，六四照片解禁只不过是试探性的，是暂时性的，是策略性的，是一颗政治改革的迷魂空包弹。它不大可能为中共历年来说来说去都说不清的政治改革测试水温，反而是要针对军队和人民是否继续忠于一党专政路线测试忠诚，识者不要中计。 第三颗空包弹 三月下旬，广东汕尾陆丰市乌坎村一人一票民主选举产生村委会，相当难得。当中更有乌坎人嘲讽香港特首选举说：「特首选举不及我们乌坎一人一票民主。」乌坎党总支书记兼村主任林祖銮声称会不负村民所托，办好村务。另一村委张建成指出他会积极跟进过往土地侵吞问题，无惧与大发展商周旋。 在乌坎村党总支部、村委会、村务监督委员会重新成立之际，在我们为乌坎村普选欢呼之前，我们必须弄清楚一个基本事实：由于过往乌坎由贪官把持，不但祖地被侵吞，连村委会的数百万元人民币经费也被搜刮一空，现今村委会库房空虚，村主任林祖銮和负责财务的村委张文良大吐苦水，指上任村委除留下印章外，经费、账簿及户口名册全部不见，需靠借贷度日，「没有钱，现在的工作可以说是相当困难，连基本运作都困难」。由此看来，即使这场普选是真的，但恐怕也是可一不可再的。由始至终，中共高层极有可能是有意栽下这盘烂局留给乌坎村民，要他们普选有名，执政无财，到头来还得靠中央、省、市党委串联某些发展商打救、拉拢、分化、瓦解，耍出一套「顺势先放、再断财路、逐步收编、最后劝降」的狠招，作为全国各村的警戒样板，从而展现村民普选不是中国应走的道路，继续坚持八「确立」和五「不搞」的一党专政格局。此外，曾到乌坎观察选举的中红博爱董事长翁涛被刑事拘留，警方称他涉嫌「容留吸毒」，即为吸毒者提供吸毒场所，相当诡异。关注乌坎事件的学者熊伟指出，事发前数天陆丰市领导和深圳有关部门找过翁涛，要他不要管乌坎的事。果真如此，所谓「乌坎的事」就绝对不会只是普选村委会那么正大光明，当中极可能牵涉许多必须按部就班实现的阴谋诡计和错综复杂的商业利益，值得密切观察。无论如何，到现在为止，「乌坎的事」尚未结束，笔者相信，只要大家看下去，就会发现这又是一个政治改革空包弹，昙花一现，难以为继。 注：《大家谈中国》的文章不代表BBC的立场和观点 欢迎大家投稿，请把文章发送到:按键 tougao@bbc.co.uk