法律人

特大事故能否激活“睡美人条款”？ 贺卫方 痛不欲生的死者家属（来源： http://chengdu.bbs.aifang.com/topic-1201624-1.html ）   按 ： 本文发表于今天出版的《南方周末》，发表稿的标题为“事故调查能否启动宪法第七十一条”，内容也有所删节，这里是原稿。今天温总理在事故现场举办记者会，强调国务院调查组是独立的（“这个组是个独立的组，它包括安监部门，也包括监察部门，还包括检察部门，这个小组将通过现场勘测、技术取样、科学分析、专家论证，得出一个实事求是的，经得起历史检验的结论。”）。不过，这里的独立指的是独立于谁却令人困惑。显然不是独立于国务院，因为国家安监局局长担任组长，而该局本身就是国务院的下属机构。此外，调查组的调查程序基本上属于暗箱作业，专家是否具有中立性，证据的采信是否可靠，成员之间是否存在争议，凡此种种，外界都无从观察。甚至最起码的一个公开要求，即调查组成员名单及其身份背景都没有公布，公众何从监督？看起来要激活“睡美人条款”基本上是没有希望了。原因与其说是技术性的，不如说根源于我们的政治权力格局。 ————————————————————————————————     “ 7·23 ”甬温线特别重大铁路交通事故 发生后，有关事故原因、死伤数字、现场处置以及责任归属等问题都引发国内外广泛关注。从有关报道看， 国务院成立的本次事故调查组在现场主导，而向公众说明有关事项的多为铁道部新闻发言人。对于公众提出的一些疑问，发言人的解释看来连官方媒体都多有不满，甚至有人当场予以驳斥。铁道部本身就是事件的当事方和责任人，而国务院又是铁道部的上级机关，本身就利益相关，调查程序本身也缺乏透明，解释难以服众也是情理之中。   这种情况当然令人忧虑。很明显，症结来自于调查主体与程序上的重大缺陷。 26 日，我在新浪微博上呼吁，这起重大事故的调查应该依据宪法第七十一条规定，由全国人大常委会启动特别调查委员会来进行。依据有关法律规定，这个委员会应由立法机关成员和特聘专家组成。从其他国家的实践看，这种委员会的工作模式包括对事故原因进行勘察和鉴定，通过传唤相关人员出席作证，包括不同意见的专家之间对质（类似法庭质证和辩论的方式），对于事件本身作出结论。   为取得基本的公信力，除非涉及国家机密，听证过程照例要设置自由的旁听席，同时要进行电视和广播的直播。这样做不仅将真相置于公众的眼前，本身就是接受公众监督的重要途径，同时也有助于人们包括受到责任追究的人接受委员会最终的结论。   不仅如此，委员会还可以对更广泛的事项作出调查。以本次事故为例，除上述事项外，委员会还可以就高铁的发展状况、其中隐患（如轨道和路桥质量等）、铁路管理制度缺陷等作出评估甚至决策，从而让悲剧真正成为矫正不合理决策的契机。   我的提议引起了强烈反响。十多个小时内，首个帖子就转发两万多次，评论五千余条。不过，很多人都担心，全国人大常委会不大可能启动这种特别调查程序。毕竟现行宪法颁布 30 年来，这样的先例还没有出现过。这七十一条可谓典型的“睡美人条款”。 2003 年孙志刚事件发生后，我曾与四位学界同道呼吁过，但没有反响。发生在温州的这场惨剧能够唤醒这“睡美人”么？

致中华网论坛负责人   近日，通过几篇微博，我发现贵论坛上有一位署名“拥抱绿色”的作者，用我的名字发表了两篇评论，一篇题为“贺卫方：‘戴套不算强奸’只是一种言论自由”（发表于 7 月 21 日） http://club.china.com/data/thread/1011/2728/74/53/1_1.html ，另一篇题为“贺卫方：方正县砸碑事件是文革悲剧的重演”（发表于 8 月 5 日） http://club.china.com/data/thread/1011/2729/37/57/5_1.html 。两篇文章均未注明出处链接，应该是“拥抱绿色”首发于贵论坛。   事实上，我对于这两起事件没有发表任何评论，这两篇文章也跟我毫无关系。我看到在“乌有之乡”之类网站，有人已经以之为依据对我大加讨伐。当然，受到那里作者的攻击对于我而言已经属于家常便饭，不足为奇，甚至是一种荣誉。但问题是这两篇文章根本与我无关。代人受过，令我哭笑不得。   猜想各种可能，概率上也许不排除“拥抱绿色”本人与我重名，那样的写作方法并无不当。我能够做的只好不断地声明此贺卫方非彼贺卫方。虽然累一些，也是不得已之举。但是如果作者是假托我的名义发表这种言论，那就构成了《著作权法》第四十七条第八项规定的“ 制作、出售假冒他人署名的作品的”行为，属于侵权行为。   我希望中华网论坛负责人能够与作者沟通，了解实情。若属于假冒发表，应该说服作者停止这种侵权行为，也维护中华网的声誉。   贺卫方 2011 年 8 月 6 日

原文地址： 方舟子指责贺卫方没有道理 作者： 好奇 方舟子批评贺卫方，有没有道理？   写在前面： 第一． 方舟子还没有查询与有效鉴证贺卫方的学术成果时，就轻易地发表微博认为别人是法学界水货，这样使用侮慢语言，有损他人人格尊严。方舟子是科普作家（使用别人原创），如果就此简单认定他是个“科学水货”，他自己认同吗？ 第二． 贺卫方的学术水平与任职资格，有北大法学院来认定，非专业的方舟子可以质疑，但要做好功课，一是了解北大对教授要求的年发表论文量，二是教授的论文发表量是不是唯一的标准？譬如主编杂志与发表有影响力的评论文章，是不是也算学术成果？当然还包括援教边疆。 第三． 教授的职责是教学，而非科研，科研是提升教授教学水平，增加社会科研成果量，但现在的高校驱逼教师发表论文，以谋求学术排名，如果要求贺卫方也以发表论文数量为唯一合格标准，方舟子在舍本逐末。 第四． 贺卫方在捍卫司法独立与尊严上，勇气与努力，学识与影响力，都是杰出的。他影响了我们这个时代法制进程，它对公民社会的启蒙意义更是重大。正如袁伟时教授所言，一篇有力量的书信与发言，有时胜过一百篇所谓的论文。 第五． 方舟子不追求形而上的价值，而在形而下的枝节问题上纠缠不休，不知道学术研究的终极关怀，而只知道像交公粮那样的量化评估，证明他只适合做一个科研统计员。 第六． 方舟子在自己微博里转用所谓北大学生对贺卫方的批评与指责，方舟子鉴定他是北大学生吗？内容属实吗？打假者如果故意引用假书信，是不是要道歉？方舟子是想搞臭一个人，显示自己力量与满足某种阴暗心理，还是想在国家学术制度改进上用力呢？   （此文由东方早报发表，有删节） http://www.dfdaily.com/html/63/2011/8/16/648193.shtml   近日，方舟子因批评北大法学院教授贺卫方，而引起网络热议，方舟子在接受媒体采访时说，他之所以批评贺卫方，是因为以下三点：贺卫方作为研究型公立大学教授，人们有权要求其出示学术成果公布论文清单，他不应对质疑表示不屑。北大法学院 对教授岗位有具体的论文、招生要求，贺无视规定搞特权，对其他教师不公平。既然贺多年不从事学术研究而投身普及和社会活动，那就应该辞职全职去做。 方舟子对贺卫方教授的指责是不严肃的，他没有在网上检索贺卫方学术成果，也没有出示北大教授学术量化标准，更没有得到北大法学院证实的情况下，就贸然指责他是法学界“水货”，这样的语言太过轻慢。 方舟子在回应某网友 “ 自 1993 年来贺卫方没有在期刊上发表一篇学术文章 ” 的话时说： “ 既然贺卫方 20 年不发论文，他是怎么当的北大法学教授？ ” 当有学者提供了一份发表论文与文章清单时， 方舟子回应说： “ 其实那些基本上都不是论文，都是一些随笔、杂感、翻译、评论，甚至是一些演讲稿，跟论文没什么关系的。 ” 我想追问的是，方舟子是怎么获得鉴定法学论文资格的？ 方舟子本人对法学没有研究，只能根据网友或一般学术研究规则，来评判贺卫方，并认为，高校由纳税人供养，教授就得公开自己的学术成果，以应对社会的批评。其实，学术成果的发表本身就是在公开接受批评。世界上没有哪个教授能秘密发表学术论文的。当方舟子指责贺卫方的时候，贺卫方要不要回应？不需要。如果方舟子觉得贺卫方不符合教授水平与学术失范，可以向北大学术委员会投诉，由学术委员会调查与回应。一个法学教授不可能看到一则网上微博，就连夜写汇报材料。 所有的学术研究最终的价值都在体现在影响社会与关怀人类上，学术研究因此也有终极关怀。一般文章有没有可能其价值超出“论文发表”的学术成果？学术研究体现的是学术价值追求，而不是为了研究而研究。专家教授学术价值体现在哪里，体现在社会影响力，公众认同，学界认同与尊重。中山大学教授袁伟时先生在微博里说：有人攻击贺卫方，我非常困惑。贺卫方成了珍稀动物，这是中国有病的表征之一。 100 篇所谓论文也比不上贺卫方为捍卫法治而写的一篇文章或感人至深的书信。要是每一个省市、自治区都有十个贺卫方，中国的法治进程肯定会快一点。如果说一般学术论文是铜，那么贺卫方向社会贡献的，在袁伟时教授看来，则是黄金与白银。 旅美学者、原中国政法大学副教授仝宗锦在接受媒体采访时说，质疑贺卫方教授学术影响的可参考美国哥伦比亚大学、斯坦福大学等著名学府的教授在其论文和著作中对贺卫方学术成果的引用。仝宗锦随后又在微博中写道： “ 我从未否认贺老师论文不高产事实 ” ，但贺卫方教授发表过一些出色论文，他还是 “90 年代以来译介国外作品最勤最力学者之一 ” 。 贺卫方在自己的微博中也介绍说：我完成了北大法学院对科研成果的要求，还主持院刊《中外法学》凡八年。本职之余，我还在媒体上发表数百文章，传播知识之外也为本院和北大赢得声誉。 百年中国正处在第二次大转型过程之中，第一次转型是民国时期或五四时代，教授们主要工作一是整理国故，二是引进西学，第二次转型是改革开放之后了，朱光潜等先生大量的研究成果是译著与介绍，中国学界自成体系的学人极少，许多学术成果基于学术介绍与学术启蒙，因为中国学术界与西方学术界落差巨大，启蒙的学术意义与社会意义，地社会转型期都远大于头闭门造车式的纯粹学术研究。一位网友 @ 诗风 在自己的微博里说得恳切：就中国现阶段法治状态而言，写 1 万篇学术论文都不如在法庭上争一次公平正义，要明哲保身，躲入书斋，我相信贺老师不知道可以写出多少方舟子要求的论文来，但又有何用？贺老师做的法治启蒙工作意义更大，动车事件他在微博上呼吁人大启动独立调查，开启民智，意义甚大。   现在高校跟风式地奢谈研究型大学，事实上已异变为追求发表论文数量，一些评估机构按他们认定的学术杂志，按发论文量来评定高校学术排名，高校就只能通过补贴杂志版面费，来增加论文发表量，这与给食物打膨化剂没有两样。贺卫方教授也为此而担忧，他在微博中说：学术量化考核表明学术界已经乱了方寸，症结在于没有一种合理方式来评价学者的学术水准与贡献。中国从事人文社科研究和教学者达 25 万人以上，如何分配稀缺的高级职称等资源甚是困难。量化标准如此盛行，是因为这个标准最简单，只要数论文数量、字数就可以了 … 方舟子没有形而上的价值追求，只有形而下的技术认定，急于打击对方，有时不问事实，不做调研。方舟子批评或指责贺卫方，没有道理，他似乎在以北大法学院名誉院长的身份，要求贺卫方如此这般，但通过方舟子的追问，我们应该重新思考，大学教授与专家学者们的社会价值，对高校泡沫化追求论文数量，应该有所反思。高校更应该对教授实行代表作制度，量化的学术论文是无助于学术的真正进步、也不能衡量老师的科研水平。 今天东方早报发表时有删节 东方早报文章链接 http://www.dfdaily.com/html/63/2011/8/16/648193.shtml  

死刑改判乱象显中国法治思想缺失 2011-08-16 财新《新世纪》 记者 王和岩 刘长 [ 导读 ]在占相当多数的民意盛赞云南高院启动再审的同时，另一些声音表达了担忧。一些法学专家认为，没有证据证明李昌奎案二审程序存在问题，启动再审是权力干预司法的结果，是对民间舆论的迁就。   药家鑫案之后，由李昌奎案引发对死缓案件的翻案风潮。舆情汹涌中，司法该当何为？   震动全国的药家鑫案，并未随药家鑫被执行死刑而尘埃落定。由该案引发的对死刑改判、司法公正及死刑存废等的关注与纷争，在全国司法界、舆论界渐次掀开。   地处西南边陲的云南省高级法院首先被波及。还在药家鑫二审期间，云南当地媒体报道了李昌奎故意杀人案。因其情节恶劣，较药家鑫案有过之而无不及，且致两人死亡，李昌奎二审时被改判死缓令舆论哗然。   不堪重压的二审法院云南高院，匆匆宣布启动李昌奎案再审程序。坊间普遍预料，李昌奎案再审恐将推翻终审判决，由死缓改判死刑。   在占相当多数的民意盛赞云南高院启动再审的同时，另一些声音表达了担忧。一些法学专家认为，没有证据证明李昌奎案二审程序存在问题，启动再审是权力干预司法的结果，是对民间舆论的迁就。其后果很可能掀起一股翻案风——一些判决已经生效的案例，很可能被重新翻检出来。   学者们的担心很快成了现实。自李昌奎案之后，仅云南一省又有多起二审改判死缓案件被重新翻捡曝光。其他地方也有类似案例出现。   在学者们看来，一起普通的死刑案件，演变成一场全国民众集体围观、媒体积极参与的翻案风，暴露出的不只是民众对司法不公的抗议，还有对复仇主义的迷信。对于民众的情绪要纾解和引导，要讲究法律程序、法律正义；而最终解决的路径，还在于独立的、不受权力干预的司法。   从药家鑫到李昌奎 2010年10月20日，西安音乐学院大三学生药家鑫驾车撞伤行人张妙，连刺八刀致其死亡。   药家鑫案审判期间，有关药家鑫是“富二代”“军二代”等诸多小道消息经网络扩散到媒体，与被害者张妙挣扎于城市边缘的清贫身世形成鲜明反差。舆论情境中，真伪难辨的消息构成的贫富、官民之差，强烈刺激着普通民众的神经。   今年4月22日，西安市中级法院一审判处药家鑫死刑。但网络民意并未停息，不仅关注药家鑫案二审是否会改判，即使在二审宣判维持死刑判决后，还担心最高法院是否核准。直到6月7日药家鑫被执行死刑。   尚在药家鑫案二审期间，媒体又曝出了李昌奎案。2009年5月16日，云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民李昌奎，将同村19岁女子击昏后强奸，后将该女和三岁的弟弟一同杀害。2010年7月15日，李昌奎因犯故意杀人罪、强奸罪，被昭通市中级法院一审判决判处死刑。今年3月4日，云南省高院二审改判李昌奎死刑，缓期二年执行。   云南高院在终审判决书中称：原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重。李昌奎在犯案后到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失，遂做出上述改判。   判决书改判死缓的理由一经披露即掀起轩然大波。受害者家属指责云南高院“避重就轻”。他们说，李昌奎并不是犯罪后就到公安机关投案，而是外逃四天后、走投无路时才去投案的。对于“积极赔偿”，家属同样不认可。他们表示，案发起初，李昌奎的家人不闻不问，最后拿出了2万多元。之后，家属与本村200多名村民联名向云南省高院提起申诉，提请再审程序，要求重新判处李昌奎死刑立即执行。   7月6日，云南高院召开媒体通气会回应称，该院二审程序合法，不存在徇私舞弊，改判死缓是有事实、法律和刑事政策依据的。杀人偿命的传统意识与现代司法理念、国家刑事政策的差异，可以公开探讨。   7月12日，学者出身的云南省高院副院长、新闻发言人田成有在接受《新快报》记者采访时表示，判决是经过27名高院审判委员会成员讨论的。不能因为大家愤怒，就随意杀一个人，“社会需要更理智一些，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑。”   对于改判理由，田成有表示，李昌奎与受害者是邻居，之前有感情纠纷，其犯罪有一定的原因。而最高法院也有明确规定，对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重。这也是符合最高法院近年来一直倡导的“少杀”“慎杀”的司法政策。   始料未及的是，田成有这番话非但没能平息外界的非议，反而激起了更大的舆论反弹。   呼啸而来的舆论风暴中，云南省高院迅速启动了再审程序。理由有二：一是受害者家属的申诉，二是云南省检察院提出的检察建议，认为二审对李昌奎量刑偏轻，应当予以再审。   再审启动之争 云南省高院所面临的压力，不只是李昌奎案。之后媒体曝出的赛锐案，与李昌奎案类似。   2008年，昭通卫生学校21岁的女生吴倩，被追求者赛锐刺了27刀后身亡。次年5月，昭通市中级法院一审以故意杀人罪判处赛锐死刑。一年后，云南省高院二审将其改判为死缓。   相关司法材料显示，赛锐案与李昌奎案改判理由如出一辙，即该案系情感纠纷、矛盾激化而引发，以及有自首情节。   早在2009年，就曾有人将赛锐案的情况发到网络，但并未引起广泛关注。直到药家鑫案和李昌奎案曝出，该案才被重新发掘，进入公众视野。李昌奎案启动再审后，赛锐案受害者家属希望云南省高院也能启动再审，判处赛锐死刑，立即执行。   之后，网络上又曝出三起类似案例，均为被告人被一审法院判处死刑，经云南省高院终审改判死缓。   在广西，也有一起类似案例被曝出。据《广州日报》报道，2007年9月，桂林市中级法院以故意杀人罪一审判处梁勇死刑。梁勇被认定杀害其妻子，并肢解、水煮尸体。2008年1月，广西高院二审维持原判。但到2010年11月，广西高院又改判梁勇死刑、缓期两年执行。改判理由是，梁勇在关押期间提供其他案件犯罪线索，构成立功；且该案是由家庭矛盾引发，被害人对引发本案具有一定过错。受害者亲属也对这一改判不满，要求对梁勇判处死刑。   与民间一片欢呼声不同，一些法律界人士对云南高院启动李昌奎案再审程序，发出了不同声音。   李昌奎的再审代理人、北京尚权律师事务所张青松律师认为，李昌奎案再审启动有悖于现行法律。《刑事诉讼法》的规定，只有几种情况可以启动再审：原判事实认定有错误；据以定罪量刑的证据不确实、不充分，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾；原判适用法律错误；审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。总之，是原判“确有错误”。   张青松认为，无论是昭通市中院的一审判决书，还是云南省高院的二审判决书，定性都是没有问题的。   北大法学院教授贺卫方认为，尽管他对云南省高院的二审改判理由并不认同，但如果改判是严格依据法律程序，是在法院的裁量权范围内的，就应该接受。   贺卫方希望公众接受二审判决，毕竟中国司法是二审终审的，应当确保司法的确定性。除非确有错误，有明确法律依据，否则不应当再审。   一位不愿具名的刑法专家则表示，按照国际上通行的“一事不再理”原则、“上诉不加刑”原则、既判力原则，任何一个刑事案件，再审只能是从有利于被告人的方向从轻改判，不可从重改判。过去的案例，也许确实判轻了，所能做的只能是在以后的案件中吸取教训，而不能用再审的方式加重刑罚。“李昌奎案不管事实清楚不清楚，已经发生效力的判决绝不应当变。”   翻案风忧虑 对于愈演愈烈的终审案件的翻案呼吁，学者们更是忧心忡忡。   中国政法大学终身教授、刑诉法专家陈光中说，不能因为李昌奎案，不能因为舆论报道，就把一个经过终审的案件提起再审，改判死刑。因为不同阶段的死刑宽严度不一样，同时也要维持过去判决的确定性。这符合“禁止双重威胁”和“一事不再理”原则。   前述不愿具名的刑法专家表示，现在这股翻案风潮，比当年的刘涌案时期有过之而无不及。“一个案件不管它原来判的对不对，不能回头杀人。翻案对某个具体案例来讲，可能是得到了公平；但对整个法治环境的破坏，非常可怕。”   刘涌案即是在一片舆论喧嚣中，最高法院对于已终审的案件再审，改判刘涌死刑。这位刑法专家说，当时法学界、司法实务界，包括最高检的高层都有一个共识，即刘涌案是惟一一个，也是最后一个案例。“现在又出现，这样下去，这个国家哪有法治概念？”   贺卫方在接受财新《新世纪》记者采访表示，即便司法判决有一些错误，但不能用错误的办法去纠正它。错误有严重与轻微之分。在刑事案件中，把无罪的人当做有罪，或者说把不该判死刑的判了死刑，这是一种错误。另一种是把罪行严重的判得不那么严重。也许李昌奎案改判可能有些缺陷，但它毕竟不是罪轻重判，不是无罪判有罪。   贺卫方认为，公众对李昌奎案改判的质疑，其实并没有特别可靠的依据，能证明改判就是错的。在他看来，“这个案件的所谓的对错可能是在毫厘之间”，一种翻来覆去的司法制度，才是更可怕的。   不过，更多的分析认为，云南省高院的再审决定，不完全是民意与舆论的压力，还有来自更高层的权力压力。   贺卫方分析说，在中国目前的环境下，单纯的民意，不见得能让法院启动再审。李昌奎案恐怕是网络上引起公众愤怒，导致更高级别官员发出指令。   前述不愿具名的刑法专家也表示，舆论审判、舆论杀人，根本责任不在舆论本身，而在于司法。舆论本身就各种声音混杂，但司法要严格地依照法律来办事，不能迁就、甚至迎合舆论。   在他看来，从刘涌案至今，民意和舆论都没有表现出多大进步。这么多年民意表现出的都是一种复仇主义的正义，尽管观念的发展变化有个漫长过程，“但是我们没有引导，只有利用、迁就和迎合。”   死刑问题已经成为一种全社会关注的焦点。令人担忧的是，普遍的民情可能是希望多判死刑。   “我希望云南省高院能够严格地依照自己对于司法准则的理解，维持原来的终审判决。”贺卫方说。   让死刑远离暴力文化 在中国，强调保护“杀人犯”的人权很容易引起公众“义愤”；而法律人和知识分子群体本身也处于分裂状态，内部共识尚且不存，更谈不上影响和转变民意。   郑戈   死刑是人类社会自有政府以来最古老的刑罚之一。将生命、财产与自由视为三种“自然权利”的洛克也并不主张废除死刑，他在《政府论》下篇第一章中说：“我认为政治权力就是为了确定和保护财产而制定法律的权利，判处死刑和一切较轻处分的权利，以及使用这种共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利，而这一切都是为了公众福祉”。死刑因此被视为终极制裁，也是国家权力的终极宣示。   由于我们大多数人都是暴力犯罪的潜在受害人，而只有极少数人是暴力犯罪中的潜在加害人，因此，民主不是废除死刑的充分条件，也不是必要条件。恰恰相反，德国学者安德鲁·汉默尔在最近的一篇论文中指出，与欧洲各国相比，美国之所以没有废除死刑，是因为它的政治制度更为民主，民意驯服精英的力量更为强大。在欧洲诸国，废除死刑的运动是“政治和知识精英对绝大多数公众明确表达之情感的反叛”。   尽管有少量社会科学研究成果质疑死刑的威慑作用，但报应与威慑作为死刑的预期效果，并未受到法律界人士的广泛质疑。因此，废除死刑运动的主要理论基础，一直是生命权和人格尊严等“普世人权”。在人权文化尚未扎根的中国，强调保护“杀人犯”的人权很容易引起公众“义愤”。而法律人和知识分子群体本身也处于分裂状态，内部共识尚且不存，更谈不上影响和转变民意。   政治哲学家列奥·施特劳斯尝言，民主化有两种途径：一是以高就低，令知识精英俯就民意；二是通过教育提升民智，最终在更高的文化水平上建设民主社会。前者立等可成，但不利于社会进步；后者耗时费力，却有助于社会发展和文化进步。   在中国，1949年以来对专家和知识分子的改造，虽尚未导致第一种类型的民主化，但却已极大抑制了第二种可能性。尽管人们的实际生活状况极不平等，但“平等观念”早已深入人心。专家和学者一旦不能顺从民意，便会遭致民众的唾骂，法官也不能幸免。   法治归根究底是一种专家之治。在法治社会中，民意要上升为法律，必须通过制度化、程序化的选举和立法过程。正如洛克在《政府论》下篇中所言，立法机关或最高权力机关不能以临时的专断命令的方式来进行统治，而必须颁布长期有效的法律。这些法律必须由受过法律专业训练的、受尊敬的法官来负责阐释和适用。惟有如此，人民的权利和自由方能得到保障。   美国学者把围绕死刑问题展开的争论叫做“文化战争”，因为其中“敌我”阵线分明，互相抨击毫不留情。这种战争在中国也存在，只是支持死刑一方明显占压倒性优势。立法应当体现民意，所以刑法中保留死刑是没有问题的。   不过，死刑的立法保留与司法慎用之间并无矛盾。根据最高法院颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》（2007）和《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（2010），在宽严相济的刑事政策下，要“严格控制和慎重适用死刑”，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行，而自首就属于法定从轻情节。   在这种背景下，如果法院能够在不受外界干扰的情况下独立审判并作出判决，药家鑫不一定会判处死刑立即执行。已经终审判决的云南李昌奎案证明了这种可能性。   但是，由于中国司法机构缺乏权威和独立性，很难抗拒“民意”的直接影响。最高法院院长王胜俊在2010年11月视察珠海法院时，曾经提出关于判不判死刑的三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据”。有趣的是，在审理药家鑫的过程中，西安市中级法院在2011年4月14日庭审前向500位以大学生为多数的旁听者发放了调查问卷，试图进行一场法院控制下的“民意”试验。面对法庭外杀声震天的汹涌民意，这场试验顺理成章地失败了，并且被公众认为是“幕后有黑手”的证明。   由于民意是流动、易变和情绪化的，所以死刑案件中的被告人和被害人两方，都可能竭尽所能去影响乃至“制造”舆论。在围绕着药家鑫案展开的“文化战争”中，被害人的附带民事诉讼代理人张显，利用公众的仇富和仇特权心理，通过微博等渠道夸大药家的军队背景、住房面积以及财富。这无疑在很大程度激化了“围观群众”的愤怒和对司法公正的质疑。   诚如张显本人所言，这些信息大多是从别处转载来的，但将此类信息汇聚到一起，无疑会增强它们的煽动效果；而他作为诉讼参与人的身份，也使以他的名义发布的信息得到更多的关注和信赖。   说某人有权、有钱或有背景，在一般情况下并不构成对此人名誉的损害。但在药家鑫案的审理过程之中，这类信息和相关的评论，却明显是在谴责药家鑫的父母试图干扰司法公正。药家鑫已经为自己的犯罪行为付出了生命的代价，他的家人不应再为此承受额外的名誉和隐私损失。   针对药家鑫案，朱苏力教授曾经建议，对于身为独身子女的被告，司法机关应吸收中国古代“存留养亲”制度中的人性化因素，并秉承“罪责自负”的原则，判处死缓，以免令被告人的父母受到“株连”。这种人道主义的理想化建议虽未得到司法机关的采纳，但其中包含的文明、理性因素却值得我们重视。   (财新《新世纪》)

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