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根据美国各州相关法律， “ 恐怖威胁 ” 指某个人散布任何种类的威胁，令一个人或一群人害怕受到身体伤害，或被迫中断集会、公众聚会，或无法使用公共场所，或者是威胁的发布者企图中断或中止任何形式的公共服务，如电话、水、下水道或电力。   写这篇短文，是由于中国网络名人凤姐在微博上放言要“我要一把火烧了美国移民局”而起，目的是为了澄清国人对美国言论自由的误解。 凤姐这条微博于8月份发表于国内新浪微博，转发者甚多。但直到11月份才惹出麻烦。一位叫做莫润的网友似乎懂得，针对美国联邦官员（包括总统与普通工作人员）和具体工作场所的威胁并不受言论自由的保护，于是声称凤姐如不删除这条微博，他将向美国国土安全局报案。结果是凤姐不予理会，莫润声称报了案，凤姐将被遣返。 我要讨论的不是凤姐这个案例，我更感兴趣的是此事引发了中国人对美国言论自由的讨论。当时网友看到这条微博及相关评论，有人甚至错以为这证明美国没有真正的言论自由，我当时发了一条微博，说暴力语言与言论自由无关。并举例说明如果在与人争吵时，发出国人常用的“我搞死你”，“我要揍得你满地找牙”，“你小心，我会让你死得很难看”，只要被举报，有可能被视为向对方发出死亡威胁。 当时我简单举了一个例子，这是一位居旧金山的美籍华裔律师的亲身经历。现详述如下：几年前的某日，他与几位朋友在一中餐馆吃饭，议论起中国的时局，不免批评政府的腐败与官员的无耻。一位在该餐馆打工的中国女留学生认为这是侮辱了中国与华人，于是与他们争吵起来。争吵不断升级，那位女留学生不但屡用国骂加上“卖国贼”，还反复说：“我搞死你们这帮卖国贼”，“有胆留下地址，哪天黑了你，让你死都不知自己怎么死的”，“要是在国内，我早让你们死了好几遍”。这位律师最后实在忍无可忍，用手机录了下来，并打电话召警。警察来了后，那位女学生还在叉腰叫骂，老板劝架无用，女学生说“哪怕不干这份活也要为中国人讨个公道”。警察听当事者细述原委，并向在场的老板询问那些有关“死亡威胁”的话英译是否属实？老板不敢撒谎，只得证明属实（在美国伪证罪也很严重）。警察于是将这位女留学生带走，事后经法庭认定确实系向对方“发出死亡威胁”，于是遣返。 2010年，中国留美博士生翟田田曾以“恐怖威胁”（Terroristic Threats）罪被捕一案在国内有过报道，但国内网友们听了我的解释仍然很惊讶，认为中国人说这类话是常事，几乎天天可以听到。说这种话要受到惩罚，这美国也真是太限制人的自由了。 我认为这是中国人对言论自由权利边界的理解有误。这种误解来自于中国的社会环境与文化传统。但本文限于篇幅，无法从政治哲学方面来正本清源。只将在美国使用暴力语言的边界在哪里，为读者提供参考。 对于言语威胁，美国在法律上将其列入“恐怖威胁”类别（Terrorist Threat），治罪远比中国严厉。根据美国各州相关法律，“恐怖威胁”指某个人散布任何种类的威胁，令一个人或一群人害怕受到身体伤害，或被迫中断集会、公众聚会，或无法使用公共场所，或者是威胁的发布者企图中断或中止任何形式的公共服务，如电话、水、下水道或电力。 对恐怖威胁的制裁包括罚款、监禁、监视居住及法庭的限制型命令，规定因美国各州法律不同而异。在加州，处罚包括罚款1-10万美元、监禁1-5年、监视居住可长达5年；在纽约州，罚款依案而定，监禁可超过100年；在德州，罚款自152美元起，最多可罚款450万美元，最长可监禁20年。 美国法律界有专司此项刑名官司的专业律师，一些律师还设有网页，介绍美国各州法律对于此项罪的惩治。一本可以从网上下载的《犯罪防范法律手册》（Criminal Defense Law Handbook Terrorist，http://www.criminaldefenselawyer.com/crime-penalties/federal/Terrorist-Threat.htm）专列一章“恐怖威胁的控罪与惩罚”（Threat Charge: Penalties），告诉人们恐怖威胁将要受到的惩罚，从罪名、罚款到监禁时间都有详细说明。还附有一张表格《各州有关恐怖威胁的罚款及监禁规定》（Terrorist Threat: Fines and Jail by State）。其中可能最让中国人难以理解的是，关于是否受到恐怖威胁，系由受威胁者判断，如感到自己确实受到威胁，即可向警局报告，立案、惩处则归法庭裁决。 人是“社会人”，不是孤岛上的鲁宾逊，个人的自由有边界，必须以不妨碍他人为前提。这是政治哲学中有关权利的最基本前提。中国人的权利意识与法律意识上为什么这么薄弱？其中既有制度原因，也有政府的示范作用。中国规定的人民民主专政，“专政”一词就是国家暴力对人民的威胁。生活中，官员们违法乱纪的犯罪不断启示着国人，权力可以凌驾于法律之外；外交官甚至可以在外交场合说出“法律不是挡箭牌”，“中国没参与制订的国际规则，中国不必要遵守”。使用暴力语言威胁他人更是官吏们的拿手好戏。更为荒唐可耻的是，政府还花大量的钱雇佣五毛，在网上对不同意见者使用各种暴力语言威胁。在这种情况下，要中国人理解政治哲学里的个人自由以不妨碍他人为前提，以及守法的重要性，还有很长的路要走。 本文来源于《人民论坛》杂志

“煽动暴力” 是另外一个法律严格禁止的领域。在西方，无论是口头的还是书面的（法国 2004 年修改刑法时，将“网络”也加入其中），无论是针对个人还是政府，“煽动暴力”都不属于 “ 言论自由 ” 的范畴。也就是说，如果在法国，说 “ 出门右拐是政府 ” 、 “ 我找人整死你 ” 等之类的话，均属违法。   今年年初，喝得醉熏熏的法国著名时装品牌“迪奥”首席设计师约翰·加利雅诺在寓所附近、巴黎著名的犹太人和同性恋聚集的马莱区一家酒吧“明珠咖啡馆”，与一对犹太裔和亚裔情侣发生口角。加利雅诺骂对方长着一张“犹太人肮脏的脸”、是“亚洲鸡奸犯的私生子”。这几句话使加利雅诺被告上法庭，罪名是“散布种族歧视言论、蓄意羞辱他人”，这一罪行最高刑罚是六个月监禁和最高22500欧元的罚款。 这一消息传到中国后，鲜（联系下文，这里应该改为“有不少人问”）有人问：这是不是“因言获罪”？这与“人权宣言”和法律保障的“言论自由”是否相悖？为何加利雅诺会因这几句酒后醉话就有被判罪的可能？不是应该“我不同意你的说法，但我誓死捍卫你说话的权利”吗？显然，这中间存在着一个莫大的误区。 我曾撰文论证上述“名言”其实根本就不是伏尔泰说的。文章发表后，反对者不少。即使承认我的论证是事实，但也认为谁说无妨，“名言”本身仍然是对的。因为“一般中国人对此话的认同，是基于‘言论自由’这样一种理想，即无论说什么，都是无罪的，只要没有行动。”由此出发来观察加利雅诺一案，仅仅几句粗话、脏话，且根本没有动手，也就是“并没有行动”，如何解释言者居然会被告上法庭？ 确实，法国大革命时颁布的“法国人权和公民权宣言”和1948年联合国通过的“世界人权宣言”中都白纸黑字地写着，“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由”（法国人权宣言第十一条款）、“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”（世界人权宣言第十九条款）。 但是国人甚至精英们都没有注意（或有意“忽略”？）的，则是紧随其后的一句极其重要的限定语：“但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任”。这才是法国人权宣言第十一条款的完整表述。而“世界人权宣言”虽然没有这一限定语，但在其第二十九条款第二项则明确写道：“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要”。也就是说，任何人在行使自己的“言论自由”的权利时，不得违反其他法律规定。加利雅诺的话语被认为违反了法国有关“煽动种族仇恨”的法律。 事实上，无论是法国还是西方其他国家，很多法律条款实际上针对“言论自由”和“新闻自由”设定了非常明确的司法界线。法国1881年7月29日通过的《新闻自由法》、1972年7月1日通过的《反种族歧视法》（因由同名议员提出，故亦称普利文法）、1990年7月13日通过的《盖索法》、2001年1月29日通过的《亚美尼亚种族灭绝法》、2001年5月21日通过的《多比拉法》、2005年2月23日通过的《反殖民法》等，以及各项保护儿童、保护个人隐私等其他法律，均构成“言论自由”的司法柜架。 总的来说，对“言论自由”—包括口头和书面—的司法限定有三类：一类涉及社会秩序。凡煽动仇恨、暴力和犯罪的行为都属违法。第二类涉及他人权利和隐私。凡不符合事实的侮辱性用语、蔑视或斥骂，均构成诽谤罪；所有损害他人名誉的语言均构成破坏名誉罪等。第三类则是政治领域：《普利文法》和《盖索法》规定，所有在公共场合用语言或文字煽动暴力、种族歧视、反犹等均构成种族歧视罪；否定二战犹太人遭到煤气炉毒杀等言行均为违法。 而《亚美尼亚法》和《多比拉法》则将否定1915年亚美尼亚人遭到土耳其奥斯曼帝国种族灭绝、否定殖民主义罪恶等也列为违法。因此如果你在法国公共场合言谈中说“肮脏的阿拉伯人”、“从来没有亚美尼亚人被种族灭绝”之类的话，只要被人听到，被人告上法庭，被人抓住证据，那么你就不可避免地将遭到法律的制裁。 “煽动暴力”是另外一个法律严格禁止的领域。在西方，无论是口头的还是书面的（法国2004年修改刑法时，将“网络”也加入其中），无论是针对个人还是政府，“煽动暴力”都不属于“言论自由”的范畴。也就是说，如果在法国，说“出门右拐是政府”、“我找人整死你”等之类的话，均属违法。甚至连有着连中国人都耳熟能详的第一修正案保护言论自由的美国，都有《史密斯法》，规定宣扬“以武力和暴力推翻或摧毁美国国内任何政府”为非法。 英国在发生骚乱后，切斯特皇家刑事法院严判两名用“脸书”宣扬暴力的青年入狱4年，可以说是最典型的一个例子。根据英国《严重犯罪法案》第44和第46条款，两名青年用“脸书”号召“砸碎诺斯威奇镇”、“在威灵顿组织暴乱”，均犯下了蓄意宣扬暴力和犯罪，尽管后来他们号召的事并没有发生，但这并不妨碍英国法庭判处两人有罪。 事实上，在西方发达国家的日常生活中，如果你威胁或鼓动对他人使用暴力，哪怕是口头的，都是法律所不允许的。美国明星朱迪·福斯特获奥斯卡金像奖的影片《被告们》（亦译成《暴劫梨花》）所描述的就是一个“煽动暴力”被司法严惩的故事。女主角莎拉在酒吧被强奸，三名强奸犯被判罪。但莎拉并没有就此罢手，而是将当时在场不但不救助她，反而用语言煽动他人强奸她的“旁观者”也告上法庭，罪名就是“煽动暴力”，并赢得了诉讼。中国留美学生翟田田因涉嫌在电话里威胁校方要“烧掉学校”（其本人否认说过类似的话），就被以“恐怖威胁罪”关入牢中长达四十多天。 在保护个人隐私方面，法国也存在多种法律限制着言论自由。比如你如果在电视节目中透露某位名人的性取向、说出他的汽车牌照、你公布一张照片，上面能够看到某名人寓所的门牌号码，都属于违法行为，都会因此而吃官司。此外，“言论自由”也不能损害国家安全。美国在911事件后通过的《爱国者法案》就是一个例子。 与中国不同之处，是欧洲国家的法律大多已经实施数百年。拿破仑有一句著名的话，他一生军事上的胜仗都被滑铁卢惨败划上了句号，但他留下的拿破仑法典，却会永远流传下去。事实上拿破仑法典中的很多条款至今仍然是法国有效法律。因此，经年累月，再加上法国也实施案例法，即已判案例将成为下次同类案件的判罚依据，因此，要全部了解法国各项法律对言论自由的限制，作为非法律专业的人士来说，几乎是不可能的。 目前法国行之有效的法律和法规多达118000条。很多法律，甚至在刑法中的许多规定，实质上也在限止着人们的言论不得随意乱说。如法国刑法第433条第五项规定“不得侮辱公务人员”。在法国，当你与警察对话时，千万要注意自己的用语，否则很有可能被控“侮辱公务人员”罪。如有报道称一人在争吵中对警察说，你怎么像维希时代的警察，结果被判罚款。“侮辱公务人员”可能由一句话、一个动作、一个威胁等等而引起，而且往往是当事人与警物人员双方话语的对质，而最终一般都是警方胜诉，因为在法国，警察的话被视为是宣过誓的，因此是可靠的。这类案件2007年就有31000多件。其最高刑罚是六个月监禁和7500欧元罚款。 所以在法国，特别是在公共场合，人们说话都很自律。涉及种族仇恨、暴力和诽谤等有可能带来司法麻烦的言语，一般人都会竭力避免。久而久之，形成目前法国社会的这种“文明”气氛。但事实上一旦有人口吐不当语言，则大多会吃官司。我曾将中国通行的一些暴力性话语（如上述“出门右拐是政府”之类的）告诉一位法国司法界供职的朋友，他的结论是，如果将法国相关法律运用到中国的话，很多人会吃官司。 我回答他：实际上中国也有这些法律，只是众人绝大多数都不知，也不遵守，于是便出现“法不责众”的不正常现象。更何况，在中国，很多人会说“我不知道”，于是“不知者不罪”。但在法国，最著名的一句法律行话，就是“谁都不能被认为不了解法律”！也就是说，你不能说你不知道这条法规，因此你就是无罪的。所以，当你“祸从口出”时，你就自己去补习法律吧！当一个人知道“鸟笼”（法律）的界线在哪里时，他感觉很自由。而一个飞在空中的鸟，却因为不知道自己的界线在哪里，反而觉得不自由。这是今天世界的一个奇特现象。

说起“明显而即刻的危险”，不能不想到可与之相提并论的另外三个原则：“危险倾向”、“平衡”和“行动”。在早期，美国联邦最高法院大都依据“危险倾向”原则断案。这就是说，即使与实际非法行动的产生还有一定的距离，只要从言论或作品本身的危险倾向中推测其有导致行为的趋向，便可作为起诉判罪的依据。   言论自由作为公民的基本政治权利之一，世界各国宪法大都予以明文规定，但如何落到实处却很有讲究。因为言论自由受到法律保护的同时也受到了限制，其与法律限制的博弈便决定着自身的边界何在。美国号称西方“民主王国”，拥有违宪审查权的联邦最高法院对涉及公民言论的讼案审理以及所形成的判例，因而格外引人关注，有关著述汗牛充栋。安东尼·刘易斯以记者和教授的双重身份研究这一领域的史实，所著《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》对八十八宗案例夹叙夹议，有时甚至“我”字当先，附带立场明显的个人感悟，读来更似通览美国宪法第一修正案与言论自由关系演变的一部专题笔记。任东来先生的解读之文，以《一场打了两百年的言论自由保卫战》（载上海书评2010年12月12日）为题，显示的视角可谓深得其中三昧，尽管其表现为洋洋洒洒的复述而非富于洞见的评议。 刘易斯的英文原著名为Freedom for the Thought that We Hate: A Biography of the First Amendment，任东来对此表示：“中译本将这个英文意思非常明确但很难直译的书名意译为《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》。虽然简洁明了，但是原来标题《我们所憎恶的思想也拥有表达的自由》的那种冲击力却荡然无存了。”我有同感，却认为这可能是没有更好选择的译名。除了他指出的一处舛误，该书的翻译问题还有一些。例如，第五章“自由与隐私”提到1975年9月22日福特总统被前海军陆战队队员希普尔从一名女杀手的枪口下救出，两天后，《旧金山新闻》（San Francisco Chronicle）的一名专栏作家披露此人是同性恋者。San Francisco Chronicle是旧金山市一份历史悠久的日报，向来译为《旧金山纪事报》，而西普尔所起诉的应是报社而非后文所说的“杂志社”，像这种近于常识的翻译是不该出现失误的。不过，也有译著本身未错而任文的用语不尽准确之处。如他写道，1919年3月，在三起反间谍案中，被告上诉至最高法院，“鉴于霍姆斯大法官对个人权利的深刻洞见，他被委派撰写法院意见书。在这个意见中，霍姆斯提出了著名的‘明显而现实的危险’标准”。实际上，原文“clear and present danger”中的present，作为形容词对应的汉语词意是“出席的、在场的、现在的、当前的”等等，程度都比“现实的”要紧迫，而且译作“现实的”易被理解为只是非“思想的、理念的”，与原意显然有较大出入；同样，clear在这里译作“清楚的”，意思也不及“明显的”为好。早在上世纪八十年代中期，国内法学界的学者就将之译为“明显而即刻的危险”，现在该书亦采此译，不知任东来何以另有所译。 说起“明显而即刻的危险”，不能不想到可与之相提并论的另外三个原则：“危险倾向”、“平衡”和“行动”。在早期，美国联邦最高法院大都依据“危险倾向”原则断案。这就是说，即使与实际非法行动的产生还有一定的距离，只要从言论或作品本身的危险倾向中推测其有导致行为的趋向，便可作为起诉判罪的依据。如该书第七章“恐惧本身”中提及的1925年的吉特洛诉纽约州案，是这方面的典型判例。由此，只要言论的性质有危及社会秩序和国家安全的倾向，政府就可将其压制于胚胎之中，而不必等言论带来实际的暴力威胁才绳之于法。以后，霍姆斯的“明显而即刻的危险”原则终于占了上风，其含义是看某种言论在当时所处的环境及其性质。同一章所述1937年最高法院审理赫恩顿诉劳里案，即系依据该原则判决。到二次世界大战结束，五十年代初转而采用“平衡”原则判决有关言论自由的讼案，以丹尼斯诉合众国案为代表。由罗伯勃大法官提出的原则认为，法院需将言论自由的个人和社会价值与限制言论自由所追求的社会利益加以权衡，然后决定选择何者应为社会所接受。但该原则也受到不少质疑，如法官在“平衡”个人与国家的争端时，权衡的因素究竟是什么？社会条件的价值往往由主观推测认定，缺乏精细的测定方法，又该如何权衡？近二三十年来，美国的法官、法学家们各持己见，对最高法院判定能否享受言论自由保护的意见未能归纳出公认的标准，但大都倾向于托马斯·埃曼尔逊的“行动”原则，其含义是应该严格区别言论与行动，在言论范畴内，自由不受约束；政府加于个人的限制应针对行动而非言论，除非言论已进入行动阶段，否则政府应舍弃干预之权。不过，由于言论和行动都属于人类的行为，常常难以严格区分。如有人发问：鼓吹暴力颠覆政府的言论，究竟该属于言论还是行动？也有人辩称：如不含有怂恿因素的应视为言论，如能催促立即、特定的暴力行为则应视为行动。意见莫衷一是，实际判断亦难。但无论如何，正是这四个原则，大致区分出最高法院基于宪法修正案审理案件观念变化的不同阶段，也构成了言论自由与法理解释不断博弈的几幅重要历史图景。 从上述原则可见，随着各个时期政治、经济和社会条件的变化，尽管存在或多或少的法律限制，美国言论自由的边界是在向外延伸。若问美国“言论自由”的边界何在？就在这种长期不懈的博弈之中，在法理观念持续的进步之中。与过往的美国言论自由与法律演进史著述相比，刘易斯的这部专著可能因为主旨所在，对前两个原则着墨甚多，却极少涉及后两个原则，也造成后半部的内容有些纷乱，不能不说是一个缺憾。   (文章来自东方早报上海书评版)

要为镇压言论提供理由，就必须存在畏惧的合理基础：一旦实行言论自由，严重危害就将发生；所忧虑的危险必须迫在眉睫，并且所要防止的危害必须是十分严重的（ relatively serious ）……   “明显而即刻的危险”是美国人最为熟悉的司法标准之一，在宪政学说中占有相当重要的地位。该规则出台以后，围绕它的论争就没有停止过，一些学者认为这一原则明显有违于第1修正案，因而是违宪的，但也有一些人对此持赞同的态度。 一、“明显而即刻的危险”规则产生的背景 第一次世界大战前后，左派势力对美国政府的一些做法提出尖锐的批评，并且号召人们反对美国政府的备战政策。为此美国国会于1917年制订了《反间谍法》（Espionage Act）。该法确认了3项新的犯罪活动：“在合众国参战时，（1）任何人不得企图以故意制造或传达虚假报道或错误陈述来干涉合众国军事行动的成功或促使敌人成功；（2）任何人不得故意引起合众国军队的违抗、不忠、兵变或拒绝履行使命；（3）任何人不得故意阻碍合众国的征兵计划，以损害合众国或其服役。违者可被判罚不超过10,000美元罚款或不超过20年的监禁。”1 此后，美国政府根据该法精神，指控左翼势力阻碍政府征兵的言行。 1919年出现了有名的“抵制征兵第一案”（Schenck V. U.S.），该案的被告查里斯·申克（Schenck）是美国社会党总书记。在该党散发的传单中，呼吁人们“不要向恐吓投降”，号召美国公民索求自己的权利，指责美国政府无权把美国公民送往国外去枪杀其他国家的人民。联邦政府认为申克在鼓动抵制征兵，因此据《反间谍法》对他加以指控。在地区法院审讯后，大陪审团裁决被告有罪。申克认为《反间谍法》违背了第１条宪法修正案对言论自由的保护，上诉到联邦最高法院。联邦最高法院一致认定申克构成犯罪。霍姆斯法官（J. Holmes）为最高法院首次确定了“明显而即刻的危险”的司法原则。他在解释高等法院作出这一判决的理由时指出： “我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。即使对自由言论最严格的保护，也不会保护一人在剧院谎报火灾而造成一场恐怖。它甚至不保护一人被禁止言论，以避免可能具有暴力效果。每一个案件中，问题都是，在这类环境中所使用的那些言论和具有这种本性的言论是否造成了一种明显和即刻的危险（Clear and Present Danger），以致这些语言会产生国家立法机关有权禁止的那些实质性罪恶。它是一个准确性和程度的问题。” 2 霍姆斯认为，当一个国家处于战争状态时，许多在和平场合可以说的话就会对它的努力构成如此的障碍，以致于只要人们还在战斗，他们的意见就不会受到容忍，而且任何法庭都不会把它们看作是受宪法权利保护的。人们似乎承认，如果这些言论被证明会对征兵产生一种实际妨碍效果，那么，对于导致这种效果的言论可以追究法律责任。 此案的裁决是美国高等法院关于言论出版自由作出的第一个重要裁决 3，“明显而即刻的危险”原则开创了美国联邦最高法院设定言论自由之司法标准的先河。在此之前，国会曾制定了一个管制言论自由的法律——1798年的危害治安法，也引起了一些讼案，但都没有上诉到最高法院，也就不可能产生对它的合宪性进行司法审查的问题。但公众舆论对该法的抨击却自始就非常激烈，肯塔基州甚至还通过了一个谴责该法的决议。1798年的危害治安法至1801年3月3日效期届满。自此以后一个多世纪国会未制定管制言论自由的立法。1917年《反间谍法》的出台始为联邦最高法院设定言论自由的司法标准提供了契机。 从申克诉合众国案对“明显而即刻的危险”表述的上下文分析，联邦最高法院对言论自由的立场有以下几方面的意义：一是第１条修正案所保护的言论自由不是绝对的权利，国会得制定关于言论自由的法律；二是对言论自由的保护，可作和平时期与战争时期之分，而不是不分背景、场合、时间概无差别；三是对言论自由以保护为原则，以限制为例外；四是确定一项绝对的标准是困难的，在涉及到言论自由的讼案时，言论是否要承担责任得视发表言论的性质和当时的环境而定。如果认定霍姆斯在该案中已经很有目的地重新阐述第一条修正案的原则，这是值得怀疑的。4 实际上，他似乎采用了当时流行的“不良倾向”原则，因为他说：“如果一项行为（发表言论或传播文件），它的倾向和意图都是相同的，那么我们就没有理由说，只有根据效果才可给这项行动定罪。”可以看出霍姆斯对这一原则的理解也不是非常清晰的，另一位自由主义的大法官布兰代斯（J.

爱默生教授十分重视他称之为表达一行动（ expression-action ）的二分法。他指出，二者界线在很多情形下是清晰的，而在另一些情形下又是模糊的。表达通常发生在行动之中，或与之有着密切的联系，或者本身即等于行动。关键问题在于确定何谓表达，因此给予保护；何谓行动，因此要受到限制。   3.言论自由的限度 3.1 限度的含义 如果不能恰当地说明言论自由的限度，任何支持言论自由的理论都是片面和有缺限的，既缺乏足够的说服力，也没有切实的实践意义。本文所谓的限度是指法律上的限度，而不是物质的或道德的限度。物质上的限度决定于人的认识能力，道德上的限度体现社会伦理对言者的诚实及善良的要求。而法律上的限度则说明言者可以自由地表达言论而不必担心法律之强制惩罚的界线。因此，言论自由的限度也可以说成是法律之施加于言论上的若干限制。这一部分所勉力探讨的即是何谓合理的限制。显然，这是一个密尔式的问题。56 “合理的限制”是一个应然问题。在涉及这个问题之前，在实然层面上分析限制的心理学和政治经济学也具有一定的意义。一般而言，人们总是认为主张和持有某种观点关系着自身的能力、尊严与荣誉。若所持观点被表明为非时，大多数人会感到良好的自我感觉的丧失。常人难以做到闻过则喜，不愿意看到自己的观点被驳倒、被证明为非，希望别人能够服膺自己的见识，甚至希望用自己的意见统一所有的声音。所以人们有一种心理倾向，即拒绝、排斥甚至剥夺另一种不同声音的存在。当两个不同意见者地位平等、势力相当时，一方争取另一方的手段是说服。当一方握有权力-无论是专制的还是民主的权力时，便有可能使用法律的力量以压制对方。言论自由之限度实际上是社会中居于优势地位的一部分人所能够容忍另一部分人表达不同意见的限度。 根据马克思主义的唯物史观，在最终的和根本的意义上，物质的生产决定着思想的生产。这意味着，就普遍情况来看，言论与言论者的现实利益有着或强或弱的联系。在一定情况下，维护某种言论的最终目的乃是维护某种现实利益，压制某种言论也旨在压制某种竞争着的对立利益。统治阶级利用所掌控的公共权力以维护某种意识形态的统治地位，实质在于通过维护这种意识形态的统治地位以维护他们在政治与经济上的统治地位。在某些时候，对立观点的威胁被夸大，被消灭于未然之中。权力者手中的批判之武器具有一种转化为武器之批判的趋向。历史表明，利益多元化可以促进思想与言论的多元化，当社会的主要对立势力之间达到一种均衡态势，当各种势力认识到无法通过强力以铲除持不同意见者，当它们不愿再次经受思想与信仰冲突所引发的流血斗争，言论自由便有望成为现实。 限制的心理学和政治经济学告诉我们，没有谁真心实意地反对一切人的言论自由，而只是反对其他人的言论自由，围绕言论自由的斗争有时并不是正确与错误、善良与邪恶、高尚与卑鄙之间的斗争，而是各种利益之间的斗争。限制一方所通常标榜的那些维护真理与道德的根据可能是虚弱的，甚或是虚假的。限制与被限制的两方并没有在理性与道德上的差别，而主要是利益上的差别。当人人意识到这一点时，或许能够给予不同言论多一点的宽容。因此，我们探讨言论自由的限度，从另一方面也可以说是在探讨国家法律所可施加于言论之上的强制力的限度。 3.2.两种立场 “言论自由的限度”这一提法表明着作者的立场，即言论自由是相对的，并不是绝对的，这一利益并非可以绝对地压倒其他一切社会利益。然而，在表明作者的这一观点时，不能不提到另一种一般被称为“绝对主义”的立场。 绝对主义立场，并不像有些人所误解的那样主张言论享有压倒一切的绝对自由，而仅仅是主张某些言论享有绝对的自由。米克尔约翰是一位著名的绝对主义论者。他认为，言论自由实质上所保障的是人们参与自治的权力。因为自治的权力是绝对不可以被在自治的过程中推举出的政治代理人限制的，所以言论自由也是不可限制的。所不可限制的言论并非一切的言论，而仅仅是与自治事务有关的“公言论”，即那些涉及到必须由大众直接或间接投票表示意见且与公益有关之公共问题的“政治性言论”（political speech）。57米克尔约翰后来将绝对保护范围扩展至有关教育、哲学和科学、文学和艺术的言论，因为这些言论有助于开发民智，培养公民在投票时所必需的作健全和明智之判断的能力。58相反，与自治无关的“私言论”（private speech）则无此特权。米克尔约翰认为，“议会不但有权利，而且有义务禁止某些形式的言论”，例如口头及文字诽谤。59他甚至认为，“致人犯罪的言论本身即是犯罪，且必须持如是观”。60米克尔约翰还认为这两种表述是不矛盾的：在严格限定之下，议会可以“调整”（regulate）公民据以治理国家的言论表达活动，但是这种“调整”并没有限制那些统治性活动的自由。61 罗伯特。博克教授的绝对主义立场不同于米克尔约翰之处，在于他所主张的绝对保障范围仅限于那些“纯粹而明显的政治性言论”（purely and explicitly political speech），这样的言论包括凡涉及政府之行为、政策或人事的言论，具体而言，不仅包括对政府及其官员的公益行为之评价和批评，而且包括从事政治竞选活动以及宣扬政治理念的言论。62 在美国，这种绝对主义的思想也影响了联邦最高法院的某些法官。例如雨果•布莱克：“我相信，第一修正案赋予了信奉任何政治制度、讨论一切政府事务和呼吁有目的地改变既存秩序的绝对权利。”63道格拉斯（William Douglas）：“第一修正案的表达方式是绝对的，言论自由不可限制。因此相比其他公民权利，言论自由享有一种优先的地位。”64戈德堡（Goldberg）：“依我之见，宪法第一和第十四修正案赋予公民和报业一种批评官员的职务行为的绝对、无条件的特权，而不管这种特权的滥用和过份行使可能带来什么危害。”65 绝对主义论者反对相对主义者的平衡观-平衡言论自由的利益与其他利益之间孰轻孰重以决定取舍的观点，而主张在政治性言论的领域内不存在平衡问题。实际上绝对主义也是一种在利益考量之后取舍的结果：在民主政治的领域，讨论公共事务的利益绝对地压倒了其他利益。绝对主义在学界并非是一种主流观点。上述若干法官的观点也都是出现在判决的不同或协同意见书之中，而从未成为多数意见。然而，绝对主义虽然难以被接受为处理言论讼案的法律原则，但是它对言论自由的深切关怀具有一种提醒人心的作用，它的主张也有一定的启示，即有关公益的言论、对公共事物的讨论应当受到更多的保障。 相对主义认为，言论自由可以因为其他社会的和私人的利益而受到限制，言论自由在社会的权利配置系统中应与周围一系列权利形成一种相互制约、均衡发展的形态。当言论自由与其他权利发生冲突时，相对主义论者会考量诸种冲突权利的利益份量以及保护或压制所造成的不同后果，然后进行判断给予何种权利以何种程度的保护，并可能形成适用于某些情形的一些原则。相对主义论者往往是结果主义论者（consequentialist），问题的解决不取决于抽象的权利，而取决于具体的后果。但是，多数相对主义论者并不主张一切冲突都要就事论事的解决，也强调追求一致的判断与选择方法，以增强言论者对其言论后果的预见性。相对主义思想支配了各国有关言论自由立法和司法的实践。 《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定，“…2、人人有表达自由…。3、本条第2款所载权利之行使，附有特殊义务及责任，因此得以限制，但是，这些限制必须是由法律所规定的并且为下列所需：（1）尊重他人权利或者是名誉；（2）保障国家安全或者是公共秩序，或者是公共健康或道德。”第20条规定：“1、任何鼓吹战争之宣传，应以法律禁止之。2、任何鼓吹种族、民族或宗教的言论，构成煽动歧视、敌视或强暴者，应以法律禁止之。”《欧洲人权公约》第10条所列举的限制言论自由的事由更为详细，包括保障国家安全、领土完整或者公共安全的利益，防止混乱或者犯罪，保护健康或者道德，保护他人的名誉或者权利，防止秘密收到的情报的泄漏，维护司法官员的权威与公正等。 规定言论自由的各国宪法大都说明了这一权利的相对性。我国宪法第31条明确表示：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。”刑法第103条规定了煽动分裂国家罪，第105条规定了煽动颠覆国家政权罪，第249条和250条禁止散布煽动民族仇恨之言论，第221条和222条规定了对于商业性言论的限制。分则第五章第九节规定了制作、贩卖、传播淫秽物品罪；刑法第240条和民法通则第101条规定了对侵犯公民名誉权的惩罚，等等。美国宪法第一修正案虽然以绝对的口吻表达了言论自由的不可限制性，但是国会也曾通过限制言论自由的法律，而且联邦最高法院在判决中多次表明言论自由的相对性。 通常可以引作对言论自由进行限制的因素可以分为两类：公共利益和私人利益。公共利益诸如国家安全、国内秩序、社会良俗和司法权威。私人利益诸如个人之名誉权、隐私权、财产权以及受到公平审判的权利。因此我们可发现两类冲突：（1）言论自由与公共利益的冲突；（2）言论自由与私人利益的冲突。解决这些冲突的方法和原则包含着言论自由的限度。 3.3.一个方法 相对主义论者在面临利益冲突问题时广泛采用“利益衡量法”（the balancing of interests formula）。它作为一种分析和解决冲突的办法，其学术传统源于庞德的社会学法学。庞德在对人类各种需要和利益进行详细的分类之后，注意到利益之间是有重叠的或冲突的，因此在制定、解释和适用法律时就会产生一些根本性的问题，即“对这些利益如何估量，对它们如何评价？用什么原则来决定它们相互之间的分量？在发生冲突的情况下，那些利益应让位？”66显然，庞德主张一种进行利益衡量以解决利益冲突的办法。国内一些民法学者明确提出使用这种方法，按照张新宝研究员的界定，利益衡量的方法，就是对两种或者两种以上相互冲突的利益进行分析和比较，找出其各自的存在意义与合理性，在此基础上作出孰轻孰重，谁是谁非的价值判断。67本文对利益衡量法的定义非常宽泛，它意指一种普遍存在的思维方式，即在现有的信息基础上对各种备选项的成本及收益进行分析以获得效用最大化的决策过程。国内一些民法学者主要将这一方法用于法律解释的过程中或用于填补法律漏洞。然而本文却将它用在在更广泛意义的（法律）制度建构上，例如用在调整公民言论自由权与政府机构及其官员名誉权之冲突的法律制度的改进上。 关于利益衡量的准则，庞德认为是以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益；68苏力教授主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能够避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。69所说实际上是同一道理。 然而， 也有学者反对使用这一方法，例如，林子仪教授基于基本权利理论认为，言论自由之自我表现说反对用利益衡量方法作为判断言论自由应否限制之标准；即使真的使用利益衡量的方法，那也是极端例外及不得已之手段。70 本文认为言论自由是一种基本权利，不可基于它的有关外在功用来赋予或剥夺它的存在，但是赞同它可以因与其他权利或利益发生冲突而受到限制。现实生活中权利或利益冲突是大量的普遍的。当面对两种权利或利益的冲突，当我们如何决定保护谁和限制谁时，很难避免求助于结果分析和利益衡量的办法。正如同尤因（A.C.Ewing）所言：“…若两个定律发生冲突，除非考虑到结果的善或恶，否则很难根据理性作出选择。无论讲真话多么重要，无论撒谎多么邪恶，但肯定还有因撒谎而使更邪恶的事得以避免的情况，难道这样的撒谎还是错误的吗？”71如果保护甲而限制乙所产生的是正结果，那意味是一种有条件的正确选择，否则，便是一种有条件的错误选择。当然，这里所谓“利益”必须是最广义上的，并不局限于经济性质。利益衡量法的意义在于它反对居于统治地位的一人或一集团以一己之私利代替社会利益，给予最大多数个人利益之集合利益以首要考虑地位，允许自由在与其他利益的冲突中被选择。它有助于消除我们所贯有的“无代价自由”的错误观念和对自由所作的叶公好龙式的幻想，有助于抑制我们的一种错误倾向，即，当自由特别是言论自由损及其他利益时，不假思索地限制言论自由。它提示我们，如果愿意享有言论自由则必须牺牲一些次要和暂时的利益。利益衡量法有它的自由主义根源，可以说是一种符合民主社会性质的解决冲突的办法；在一定条件下，与权利理论也是相容的。问题不在于是否明确提出使用利益衡量法，而在于如何去使用它。 因此，我们必须明确利益衡量法的缺限和局限，并采取措施努力弥补或避免。首先，利益衡量办法并不是纯粹可以保证产生客观结果的方法论，其中起决定作用的是判断者的价值观和个人经验认识。所以选择结果不免是因人而异的。例如前述苏力和张新宝使用的是同一种方法，面对的是同一个问题，却得出不同的结论，前者主张保护言论自由权，后者主张保护肖像权。72美国联邦最高法院在处理言论自由讼案时也发展了一种被称为“逐案权衡”的原则（ad-hoc balancing test），即在具体案件中比较言论自由与其他利益之轻重缓急，做出一个具有高度局限性的结论。73而且，这一原则成了最高法院的当前趋势。74这一原则的适用要求法官具有高度的正义感和智慧。即使这可以保证判决的公正，也使得判决结果难以预测。可以推测的是，在这一原则支配之下，言者无法确知其言论的后果，担心不测的惩罚，便可能产生一种自抑的态度，许多未必会受到惩罚的言论也受到抑制。言论自由受到不当损害。如果司法制度和法官的人品才识本来不足以保证判决的公正，这一原则还是推迟使用为好。因此，利益衡量法的使用必须能够抑制法官不恰当的自由裁量，应当尽可能地发展出一些制度化的解决言论自由与其他利益冲突的准则。 利益衡量法的另一个重大局限是，它无法对抗一个社会中多数人的利益而保护少数人的正当利益。这一局限更多地发生在立法和行政领域。它总是倾向于将少数人的利益牺牲给多数人的利益，以获得所谓的效益最大化或最大多数人的最大幸福。它易于被居于政治、经济优势地位的人们歪曲和利用以打击、排斥他们的对立者。边缘政治理念和边缘文化意识难以在这种方法之下取得和主流理念与意识平起平坐、受到同等保护的地位。它也难以抑制一个社会以暂时利益压制长远利益的急功近利的要求。利益衡量法容易沾染功利主义的一些弊病，因此我们必须求助于对立的理论来抑制这些弊病。契约论的现代发展即是以罗尔斯（John Rawls）和德沃金（Ronald Dworkin）为代表的权利法哲学。权利法哲学尊重个人权利，强调权利的普遍性和平等性，重视正义原则而非结果，优先考虑权利而不是善，主张一定条件下的最少受惠者的最大利益，要求政府同等关心和尊重所有的人，反对将权利看作是公共福利的附属品，反对为了抽象的公共利益牺牲个人权利。75权利法哲学要求对那种在公共决定中以公共利益为由限制言论自由的做法进行限制。例如，不能以保护大多数人的政治理念为由压制少数人申说其政治主张，不能以维护社会稳定为由而禁止公民进行集会、游行和示威，不能以保障大众的美学情感不受触犯为由而取缔鼓吹另一种生活方式的出版物。适用权利法哲学，甚至主张有条件地保护反自由、反民主、煽动违抗法律、宣物种族敌视的言论。契约论从契约的角度论证权利；功利主义从功利的角度论证权利。契约论主张有权利即有救济；功利主义主张有救济才有权利。然而，正如同功利主义无法令人满意地解决个体权利与公众幸福之冲突一样，权利法哲学对于如何解决个体权利之冲突也贡献甚少。相比而言，功利主义更多地带有私法哲学的意味，关注个体权利之冲突的解决，追求解决结果的效益最大化；权利法哲学更多地带有公法哲学的意味，关注权力与权利之间的冲突，强调以权利对抗权力。因此，这给出一个启示：我们在解决言论自由与私人利益之冲突时，可以更多地考虑功利主义的一些启发；解决言论自由与公共利益之冲突，可以更多地考虑权利法哲学的若干提示。或许这样可以给我们寻找恰当的解决原则提供帮助。 然而，任何理论设计如果不包括恰当的制度安排，无异于空中楼阁。在一个民主社会中，在作出有关利益冲突的公共决定方面，谁是最终的衡量者？多数民众，代议机构还是司法部门？利益衡量法似乎倾向于使多数民众或者民众的代议机构成为最终的衡量者。而恰当的利益衡量需要一个超然而中立的衡量者，他掌握最终的衡量权力，拥有高度的理性和智慧，能够最大限度地考虑到相冲突的各种利益的意义以及各种明显和潜在的影响因素，能够准确地预见到各种备选方案将带来的利弊结果，善于作出一个客观、公正、最有益的决定。然而，这样的衡量者是不存在的。我们只有在现实的制度设计中分散最高的衡量权力，一是使冲突利益各方在权力分配中都有一席之地，二是使各种权力相互制约与平衡，保证有一种反向力量和不同声音给予多数势力以更多的思考和清醒的机会。深入地探讨有关的制度设计超出本文的能力和范围，这里只补充一个实例，言论自由作为一种优先性自由或享有一种优先地位的原则在制度上源于美国对议会有关言论立法的司法审查。这一原则主张，任何明确限制言论自由的立法都必须首先被认为是违宪的并受制于比对一般立法更严格的司法审查，由此保证言论自由的利益在立法衡量中得到充分、应有的重视。76尽管现在联邦最高法院很少提及优先性自由原则，这一原则的实质已经被吸收在一些其他原则之中。 3.4.若干应考虑的因素 为了恰当地衡量和解决言论自由与其他利益之间的冲突，所应当考虑的因素可能是很多的。对这些因素的考虑构成了探索恰当的解决原则或规则的过程，虽然获得一个简单、统一的原则是非常困难的，但是这些考虑可以在复杂的两难处境中寻觅出一些大致明了的思路。在这些因素之中，本文所指陈者主要为以下三个方面。 （1）公共利益与私人利益 为了恰当平衡冲突中的各种利益，除了认识到各种利益的重要性之外，还必须了解它们的特点。 言论自由对于言者来说，是一种立刻显现的利益：自由无拘束的表达可能会带来一种心理愉悦，也是实现其他个人目标的手段，而对于社会来说却是一种需要假以时日方能呈现的利益，一种长远利益。从短时期来看，言论自由可能造成一定的混乱与动荡，然而，从长远看来，一个健全而有效的言论自由制度最终是有益于国家和社会的。无论是对于政体的改良、社会的繁荣与稳定，还是对于道德的进步来说，一个言论自由制度必须经过长期而持续的作用方显其功。这表明，我们不应当为了某些短期利益而压制长期利益。 个人利益与公共利益的区分仅具有形式上的意义。在一个开放、平等的民主社会中，体现在制度化的权利配置中的个人利益因其主体的无限制性而具有广泛的社会意义。77言论自由并非像有些人所认为的那样仅关涉着私人利益，也应当被认为寓有一种公共利益，特别是那些讨论公共问题的自由。当我们要求将私人利益牺牲给公共利益而限制言论自由时，所牺牲的则可能是一种更大的公共利益。当我们解决讨论公共问题的自由与其他公共利益-国家安全、公共秩序、社会良俗之间的冲突时，应当给予言论自由与其他公共利益相并存的最宽广的空间。这不仅因为言论自由本身即是一种公共利益，而且因为，根本而言，其他公共利益之维持有赖于言论自由，言论自由对于它们的妨碍只是暂时的、局部的和具体的。 这还意味着，讨论公共问题的言论应当比那些仅关涉私人利益的言论受到更大的保障。当然，在这两种言论之间划出一条清晰精确的界线是不可能的。但是借鉴罗伯特•博克的“纯粹而明显的政治性言论”的概念，我们总可以确定这样的几类言论：宣扬政治理念的言论，讨论政府行为（有关立法、司法、执法的行为，具体的和抽象的行为）的言论，批评政府官员（公职行为，以及某些范围内的私人行为）的言论；还有一类领域模糊的讨论社会问题的言论。78 （2）言论与行动 言论是介于思想与行动之间的一种事物。思想是内心的意见、信念、见解和要求。行动是具体的行为，旨在将某种思想付诸于社会实践。言论的目的不仅在于表达思想和内心要求，而更在于将思想和信息传播于他人，使之接受和相信，在于唤起更多人的身体力行，实践这种思想。在某些情况下，言论纯粹是思想的流露，不过是思想的外在形式，与言者所欲求的行动有着遥远的距离。而在另一些情况下，言论本身即是行动，发表言论即实现了言者所欲求的现实目的。前者如宣扬一种新的政治理念或生活方式，后者如言语侮辱他人和揭人隐私。在更多的情况下，言论是介于思想与行动之间的一种事物。问题的关键在于，言论距离实际的行动有多远。 言论与实际行动之间的距离与一系列复杂的因素有关。有关言论之特点的因素可列举如下：（1）言论的内容是具体的还是抽象的。抽象地谈论一种社会制度的弊端，难以唤起现实的行动；而直接煽动的言论则与现实行动有着更密切的联系。（2）言论与行动之间的时间差。言论与现实行动的时间距离越远，言论的影响可能越小，因为这中间可能介入了其他影响因素；如果距离越近，则影响越大。（3）言论的场合也是一个判断因素。密尔曾举例说，如果有人说粮商是使穷人遭受饥饿的人，或者说私有财产是一种掠夺，这些意见是通过报纸在流传，那是不应遭到妨害的，但是如果是对着一大群麋集在粮商门前的愤怒的群众以口头方式宣传或者以标语方式宣传，那就可以惩罚而不失为正当79.只有当言论与行动之间的因果链是直接相扣的，言论是促成行动的最主要乃至唯一的决定因素时，言论方可以为随后的行动负责。倘若言论所欲求的行动是有害于他人和社会的，构成法律惩罚的对象，那么言者亦不能辞其咎。 言者的主观状态也必须是考察的因素之一。如果有证据表明，言者积极、主动地追求其后行动的发生，言论与行动之间就可能存在着一种实质性的联系。但是，确实存在着“言者无意，听者有心”的情形，这时候，言论与行动之间仅有一种表面的联系。还有的时候，听者的行动超出了言者所期望的范围，言论与它所可能影响的范围之外的行动是一种非常遥远的联系。 上述对于言者主观状态的分析涉及到言者与行动者之间的关系。不同的关系意味着言者的不同责任，因此也必须在考察之列。他们之间的关系主要有以下几种：（1）言者与行动者为同一人或同一群人，他（们）必须为言论所表达的行动的危害负责。当实施惩罚时，所惩罚的应是行动而非纯粹的言论。（2）言者与行动者不是同一人或同一群人，但是后者的行动是前者所欲求的或并不违背其希望的。言者可能为行动的危害负责。然而，对言论的限制和对言者的惩罚是应当在危害性行动发生之前还是在之后？若要求惩罚在行动发生之前，则须考虑其他的有关因素才能确定。（3）言者对听者的攻击性言论（fighting words）激起了后者的破坏性行动。言者不须为行动的危害负责。　爱默生教授十分重视他称之为表达一行动（expression-action）的二分法。他指出，二者界线在很多情形下是清晰的，而在另一些情形下又是模糊的。表达通常发生在行动之中，或与之有着密切的联系，或者本身即等于行动。关键问题在于确定何谓表达，因此给予保护；何谓行动，因此要受到限制。80爱默生具体分析说，坚持一种信念必须视为等同于纯粹的“表达”；妨害私人名誉，公开他人隐私，应被视作一种“行动”；通过影响诉讼参与人（陪审员、证人或其他各方）的判断而妨害他人受公平审判权利的“表达”具有“行动”的实质性特征；在言论可能威胁公共秩序的场合中，若所使用的言论与行动有着不可分离的联系，即是“行动”的一部分；同样地，导致身体伤害的面对面的言语威胁，也是行动，作为行动之信号的言论也是行动，等等。81爱默生教授对于影响私人利益的言论是否为“行动”的分析基本上是成功的，而对于影响公共利益的言论是否为“行动”的分析则比较粗疏和模糊。 区别言论与行动的实质在于界定国家行为的范围。界定国家行为的范围，一直是近代以来自由主义学者所探讨的问题。各种各样的观点，并不完全一致。但是自由主义学者至少具有以下这些共识：国家权力不应当是无限的。洛克、布坎南主张“有限政府”，洪堡、斯宾塞、诺齐克主张“最小国家”。特别是，自由主义学者在这一问题上形成了高度的共识，即，国家不应当干涉思想领域。这一理念落实下来，成了近代以来法律制度的基石之一。它包括以下几个部分：第一，法律调整的对象应当限于行动。第二，正如密尔所言，完全涉及私人本身的行动一般不应当受到外来强制力包括法律的干涉。第三，一般而言，法律限于调整个人给他人带来非自愿伤害的行动。82第四，一般而言，国家不可以通过限制言论的方式来预防非法行动的发生。83适用到言论自由问题上，这些理念要求，言论唯有在本身就是或直接促成了给他人带来非自愿伤害的行动，才受制于国家法律的限制。 （3）对限制的限制 不仅要考虑对言论自由的限制，而且要考虑对这种限制的限制。历史表明，限制的滥用与自由的滥用一样有害，甚或更为有害，而且人类有关滥用限制的历史要比滥用自由的历史长得多，有关限制自由的经验要比保护自由的经验多得多。这是因为，人们担心过份的自由远甚于担心过份的限制，限制总是超过必要的限度，造成对自由的戕害。本文所秉持的观点是，言论自由是一项重要的基本权利，应当被赋予与其他利益相并存的最宽广的空间。它只应当接受为抵消其可能造成的弊害所需要的最小限制，或者说，限制应与弊害相当。这要求，如果出于对其他利益的考虑对言论自由的限制是确有必要，我们在施予这种限制时，必须仔细计算和考量，以免造成一种“外溢效应。”当然，完全没有“外溢效应”是不可能的，84但是我们应当意识到这一问题，并采取必要的措施尽可能地降低“外溢效应”。这些措施属于限制的程序性因素。 首先，从限制对象来看，限制发表和传播言论的权利一般要比限制搜集和接收信息的权利严重一些。因此，当为了避免信息的散播对某种利益的损害而必须限制言论自由时，如果限制信息泄露即可以达到目的，就不必规定限制获得信息的局外人发表和传播信息。限制发表和传播信息的权利干涉了一个更重大的利益。85表达的权利是言论自由的核心权利。另一个更重要的问题是，限制言论内容要比限制言论形式严重得多。限制言论内容，是一种实质性的限制，而限制言论发表的时间、地点、场合一般只构成形式性的限制。借用苏力所举的一个例子来说明这个问题：一个人在影剧院放映电影时大声说话，即使他讨论的是非常重要的科学、社会或政治问题，影剧院的工作人员仍然可以请他离开。他不得以自己的言论自由权为由而侵犯他人的权利。这位自由受到限制的人仍然可以在自己的家中或适当的场合讨论他所要讨论的问题；他没有失去言论自由权，失去的只是在特定时间和场合行使言论自由的权利。这种限制没有对他的总体的、或未来的言论自由构成实质性的或根本性的限制。86在这个例子中，限制的根据并不是他发表了影剧院工作人员所反对的科学、社会或政治见解，这种限制的程度是与维持影剧院的宁静氛围的需要相适应的。再如，政府可以以维护交通秩序和公共安全为由限制公民的集会、游行、示威的权利，可以适当地规定集会、游行或示威的路线、时间和方式，可以划定禁止集会、游行、示威的街道和区域。但是若因为不赞同公民通过集会、游行、示威所表达的意愿而拒绝批准公民的申请，则施加一种实质性的限制，严重地侵害了公民的权利。当然，如果限制及于行使言论自由的主要途径和方式，如垄断媒体或将城市的主要干道划为禁止区域，也构成实质性的限制。 其次，从限制手段来看，不同的限制手段对言论自由的限制程度是不同的。限制手段大致可以分为两类：事前预防（prior restraint）和事后追惩（subsequent punishment）。87前者包括许可证制、检查制和报告制度等。后者包括刑事、行政和民事的追惩手段。许可证制是政府藉颁发经营执照的手法，决定谁是印刷媒体或电子媒体创办人，有权经营这一行业，以此防止言论自由带给统治利益的危害。持有许可证的人是为政府所信任的人，他们愿意出版政府所希望看到的东西。检查制（censorship）要求所有的手稿与校样在送上印刷机之前，送请政府书报检查官检查与核准。检者官完全依据主观认识来判断言论有否具有危害性。事前预防所限制的是言论自由的核心权利-表达的权利。限制的依据主要是主观的臆测，而不是言论所引起的现实危害。密尔顿曾激烈抨击许可证制和检查制 ，历数其种种弊害。88马克思也曾辛辣地嘲讽过普鲁士的书报检查制度。89事前预防制，特别是检查制和报告制以及对于印刷媒体的许可证制是专断的、蛮横的、非理性的制度，是对言论自由最严重和最不可容忍的侵犯。它所施予的限制总是超过实际的需要。这类制度原则上是不合理的，只可以适用于严格限定的极少数场合-如战争期间和一些特定媒体上，例如许可证制之于利用有限波段和频道的电子媒体，检查制之于电影作品。现在，事前预防制被大多数国家抛弃，事后追惩制成为限制手段的主流。事后追惩制承认表达的自由，而又允许政府的为了其他利益的缘故抑止过份自由的危害。当言论发表以后，政府根据它所产生的或即将产生的现实弊害来追惩言论者。因此相比之下，事后追惩制所施加的惩罚有着现实基础，而非仅凭主观臆测，是一种较为合理的限制言论自由的手段。但是，第一，事后惩罚的严厉程度不能超过必要的程度；第二，事后惩罚的条件和范围必须严格精确地界定，规范性语言不能“过度宽泛”（overbreadth）和“含糊笼统”（vagueness），有关法规必须予以限制性的解释。 3.5.对一些原则的评述 学者和法官们在思考和处理言论自由与其他利益之冲突时，提出了决定应否对言论自由进行限制的检验标准或原则（test）。符合某种标准，便可以对言论自由进行限制，否则，限制便是非法或不当的。迄今为止，人们提出过很多检验标准。当然，不同的检验标准可能适用于不同的情形；在同一情形之下，不同的检验标准对言论自由提供着不同的保护。以美国联邦最高法院曾经在实践中发展出来的标准为例，学者常提到的有以下这些原则：恶劣倾向原则（bad tendency test），直接煽动原则（direct incitement test），明显且即刻危险原则（clear and present danger test），优先地位原则（preferred position test）、逐案权衡原则（ad hoc balancing test）等。90日本和德国的法院发展出了一些较明确的原则，如公共福祉原则、必要且最小限度原则、相当原则、必要原则和法益衡量原则等。91由于篇幅所限，全面评介这些原则殆不可能，本文择其要者一二评述之，而对于其他一些原则作附带讨论。本文所述原则主要包括密尔的伤害论、明显且即刻危险原则和“更多的言论”思想。 （1）密尔的伤害论 密尔《论自由》的主旨在于探讨“社会所能合法施于个人的权力的性质和限度”，按严复的译法来说，就是“群已权界”的问题。密尔的基本论点是，个人对于仅涉及其本身的行为，不受社会通过道德和法律的压力施加的约束，只有对那些对社会或他人造成了伤害的行为，惩罚不失为正当。密尔宣布说：“本文的目的是要力主一条极其简单的原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以各别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，那不成为充足的理由。……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于他自己，对于他自己的身和心，个人乃是高主权者。”92 仔细分析密尔的伤害论，它包括以下一些要点。第一，当且仅当自由对社会或他人造成了“伤害”（harm）时，才可以对之进行限制，否则便是不正当的。第二，密尔有时用“影响”（affect）或“涉及”（involve）来表达“伤害”的意思。一个人无须为只影响到他本人的行为向社会负责，这里对“影响”必须作限制性的解释，“说只影响到本人，意思说这影响是直接的（directly）和最初的（in the first,instance）：否则，既是凡属影响到本人的都会通过本人而影响到他人，也未可知，那么，凡可根据这个未可知之事而来的反对也必须予以考虑了。”93（着重号为原文所有-引者注）。例如一个人挥霍了自己的财产，可能会对那些依赖他资助的人产生“伤害”。但这并不构成对他进行惩罚的根据。因此，不能因为私人领域内的某行为间接地“影响”或“伤害”了他人而受到惩罚。另外，行为对他人或公众有了确定的损害或者有了确定的损害之虞的时候，才受到道德或法律的约束。94如果行为产生出来对社会的损害仅仅源于非必然的或者推定的性质，那么对于这点点的不便利，社会为着人类自由的更大利益之故是能够承受的。95第三，私人领域内的行为使他人产生精神上的反感乃至厌恶，并不算作“伤害”。密尔说，“一个人若只在涉及自己的好处而不影响到与他发生关系的他人的利益的这部分行为和性格上招致他人观感不佳的判定，他因此而应承受的唯一后果只是与那种判定密切相连的一些不便。”96密尔强烈反对扩展道德警察的力量去侵及个人的合法自由。因此，密尔对不合流行道德观念的生活方式和有伤风化的出版物持一种不干涉的态度。 这条原则是自由主义有关自由限度的经典论述，成为其他一些原则的理论基础。它虽然一般性地适用于对个人自由的限制，但是密尔所开列的适用这一原则的自由清单中，言论自由为第一类自由，97所以这条原则也适用于对言论自由的限制。当然，密尔的观点自有可商榷之处，尤其前所分析的第三点引起非议良多。98然而“伤害论”基本上仍然是成立的，并被大多数学者接受。 （2）明显且即危险原则 明显且刻危险原则可以看作是密尔“伤害论”在法律领域内的应用，这一原则最早是美国联邦最高法院大法官霍姆斯 在Schenck v. United States99一案判决书中提出的。 本案系发生在美国参加第一次世界大战期间。被告社会党书记申克（Schenck）及其友人为抵制战争和征兵制度向应征男丁寄发传单，煽动他们依宪法第十三条修正案所宣称的权利反抗在军队中服役，抨击征兵制度为违反宪法的暴政。传单并举例说可用和平手段，例如以请愿方法要求国会废除征兵法。申克等人被控违反了1917年的联邦《侦察法》（Espionage Act of 1917）。100申克辩称，《侦察法》在本案之适用抵触宪法第一修正案言论出版自由条款，上诉至联邦最高法院。最高法院全体一致确认其有罪。霍姆斯主笔的法院判决意见云： “我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起惊慌。禁令所禁止的一切可能造成暴力后果的言论也不受保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否造成明显且即刻的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。这是一个是否迫近和程度的问题。当国家处于战争状态下，许多平时可容忍的言论，因其妨碍战事而变得不能容许了，法院也不认为它们是宪法所保障的权利。”101 明显且即刻危险原则还获得布兰代斯大法官的支持。1920及30年代两位大法官只能在判决的不同意见书中坚持其立场，但是自1937年Herndon v.