法治

白衬衫 | 江平:中国一直都没有建立真正的法治

  核心提示:       1、政府权力大,看起来好像对政府非常有利,但全都你说了算了,你说的话反倒没人信了    2、过去的一些没有符合法治的做法应该纠偏,这能够振奋人心,让人感觉新领导有新气象    3、我们始终把税收看作是国家的财产,这是错误的。税收取之于民,它本身还是老百姓的    4、权利或是rights的误译,捍卫权利本是争自己本分,却让人感觉是争权夺利的非分小人      中国一直都没有建立真正的法治      政府权力大,看起来好像对政府非常有利,凡事都是政府说了算,但是问题来了,你权力大了,全都你说了算了,你说的话反倒没人信了。怎么让人信?就需要建立法治      胡释之:过去这十年中国经济增速很快,总量超过日本,全球第二,按理说是欣欣向荣的一个国家,给人无限希望的一个国家,但你会发现一个很奇怪的现象,就是富人纷纷移民,弃船而去。这怎么解释呢?我想一个很重要原因就是没有建立法治,官员自由裁量权太大,让人没有安全感。      江平:这个问题实质上就是人治和法治的问题。中国一直都没有建立真正的法治。你想一个县长说的话,到底他说的话大,还是法律大?人们通常会说当然法律大,但是真正到了这个县里,这个县长说的话可能比宪法还要大。      胡释之:从官员的直观来讲,谁都想人治,谁不想自己说了算,自己的权力不受约束?干嘛要弄那么多条条框框把自己拴起来,束手束脚的?这是人之常情。但这些人其实是短视的。一个人治的领导,虽然享受着各种特权,但也存在很大隐患。在位的时候,你可以超越法律,但是你下台的时候,同样也就没有法律来保护你了,就要承受没有法治的危害。张维迎有一句话就说,有特权的人没人权。所以有远见的领导,还真得趁自己有权的时候,在位的时候,把法治建立好,主动把自己捆绑起来,把自己关到笼子里。虽然这样一来,自己的权力会受限制,短期利益看起来会受损,但是这会有利于你的长期利益,你会享受到这种健全的法治对你永久人权的保证      再说一点,李剑阁说他前段时间在政协开会,好多民营企业家说他们根本不信“旧36条”和“新36条”里说要放开垄断行业,因为多年沉痛的教训告诉他们,进去了很有可能碰得头破血流,甚至有去无回。这就是一个权力的悖论。政府权力大,看起来好像对政府非常有利,凡事都是政府说了算,但是问题来了,你权力大了,全都你说了算了,你说的话反倒没人信了。怎么让人信?就需要建立法治。      江平:这个问题就是政府的公信力问题,政府如何真正做到取信于民?现在许多的问题是老百姓对于政府的一些说法持怀疑态度,因为你经常多变。要是政府能够在一件事情上,纠正过去的偏差,老百姓就有了一个相信你的希望了。譬如说山西把民营煤矿都归到国有了,这是很明显的侵犯民营企业的做法,但是没有人纠正。如果你把这个事情纠正过来,民营企业就有了信心了。      再比如说,我们现在的律师制度也是这样。如果你真的能够拿李庄这个案件为契机,能够把他的冤案给改变过来,如果能够做到这一点,就能够真正在律师里面建立你的公信力。这一步一步的纠偏措施会树立老百姓对政府的信心。如果你过去做错的都不改,老百姓怎么会对你将来有信心呢?这点是非常重要的。过去的一些没有符合法治的做法,应该纠偏。这就能够起到很大的振奋人心的作用,让人感觉新领导有新气象。      胡释之:所以不管你是发“旧36条”还是“新36条”,甚至再发一个“新72条”,都不如你干一件纠偏的事给人提气,给人以信心,给人吃定心丸。你不能老说自己以后不会再干坏事了,没人信,你只有受一次惩罚,大家才会相信你以后可能真的不会再干了。      把税收看作是国家的财产是错误的      除了国有企业交的税,你可以说那部分的税是国家的,其他的由老百姓交的钱,由民营企业交的税,这个是私产,只不过是被征收了。税收是取之于民,它本身还是老百姓的      江平:上周我参加博源基金会的论坛,清华大学一个教授讲得很尖锐,他说我们现在的做法是领导只给你任务,不管你手段。他讲了税收的例子。当地的经济情况已经很差了,但是税收的任务并没有减。他去问税务局长,那你怎么办?税务局长说那我只有完成任务,上面跟我说了,目标是不变的,至于怎么来收,那是你的事,不是我的事。你想想看,在这种情况下,只有逼着执法的人采取违法的手段来完成任务,这个情况应该说是很危险的。      胡释之:现在是执法的人最不讲规则,以非法的方式去执法,不按规矩来,那肯定就会出现这种不和谐。所以要化解冲突,或者说维护稳定,最终出路还是要建立一种法治,使大家都在一个透明规则里行事。说到这个税,前一阵讨论预算法修订时也讨论得很激烈。按理说,政府是花老百姓的钱,收老百姓的钱,所以你花钱收钱都得受约束,所以要有预算法来限制政府花钱和收钱的自由。但我们反倒成了是财政部来主导修订,成了一个部门立法,成了扩展权力的一个工具,这就很成问题。这也是法治建设的一条歪路,好多时候成了行政部门立法,把行政命令变成法律,法律成了政府扩权的一个工具,而不是限制政府权力的一个工具。      江平:这涉及到一个很根本的问题,就是公权和私权的关系。中国的公权是庞大的,私权是相当弱小的。历史上,私权在中国向来没有地位,不像西方国家,很早就有了“风能进,雨能进,国王不能进”,始终就是尊重私权的,而我们始终就没有。私权在公权的面前是极其弱小的,一点都没有抵抗的能力。我们今天实际上也仍然处在私权不发达公权庞大的情况。在这种情况下,政府就应该更有意地来保护私权,而让公权受到限制。现在法律有一些改善,比如拆迁条例里面对于私权的维护是比以前多了,但是越往基层,这个方面做得就越差,到了基层应该说仍然是政府想拆就拆,个人的权利没有得到很大的保障。      税收也是这个问题,我们始终把税收看作是国家的财产,这个是错误的。除了国有企业交的税,你可以说那部分的税是国家的,其他的由老百姓交的钱,由民营企业交的税,这个是私产,只不过是被征收了。税收是取之于民,它本身还是老百姓的,作为纳税人,有权利来决定这些税收怎么用,这个在法律上是很明确的。你看看我们现在,不用说老百姓,就是人大代表,在预算的支配方面,他的决定权,他的知情权都是很差的,还是税务部门一说就算了。      我们看西方国家,议会很大的权力就是决定税收,决定财政预算怎么来支出,任何一个地方只要追加了一部分的钱,突破了预算,都要经过议会来讨论研究,来确定。而我们现在,一个财政部长用笔一批就可以增加多少多少预算。《宪法》规定这应该是由老百姓来决定的,应该由人大代表来决定的,但是我们现在更多地把这种权力集中在财政部门,这是很可怕的。      胡释之:人大的权威没有建立起来,还是行政部门独大。我想以后不能再由部门来提出立法,现在好多部委都有专门负责立法的司局,这个是不可以有的,都得收编到人大。你部门去提议立的法,肯定就是维护你小部门利益的法,绝对不可能是维护全社会利益的法。      争取权利是争自己的本分非争权夺利      rights被翻译成权利,可能很大程度上是一个误译。捍卫自己权利或者争取自己权利的人容易被认为是一些争权夺利的非分小人,夺政府的权,逐自己的利,而不是在争自己的本分      江平:应该说在改革开放以来,实行了市场经济以后,人们的私权意识是大大增大了,特别是在《物权法》通过以后,人们的私权意识是更大了。保卫自己的财产权利,这已经成为公民的一个奋斗目标了。过去有多少人敢在拆迁的问题上表示不同的意见呢?你要是表示不同意见,早就把你抓起来了。现在来说好一些,人们越来越敢为自己的权利抗争,为了保护自己的房产不受侵犯,进行一种很坚决的抵抗。总的说来是一个好的现象。      当然现在也有滥用私权的,这是一个非常复杂的问题,我没有说一切坚持不搬的都有理,也不是这样的,但是至少说明了一条,人民的私权意识在大大扩大。私权意识的扩大是很重要的,因为你只有私权意识的扩大,才可能有私权的捍卫,真正有了私权的捍卫,才能够抵制公权的侵犯。      胡释之:权利这个概念其实是近代才从西方翻译过来的,rights被翻译成权利,我想可能很大程度上是一个误译。比如说现在还有好多人分不清权利和权力,混作一谈。捍卫自己权利或者争取自己权利的人容易被认为是一些争权夺利的非分小人,夺政府的权,逐自己的利,而不是在争自己的本分。这个词当初要是换一个译法被大家接受,比如像严复翻译成的“天直”,就是说这事本身就带有正当性,我想大家在捍卫自己的权利时会更理直气壮一些,因为你是在捍卫“天直”,而别人或者公权在侵犯你的时候,也会感到更理亏一些。      现在呢,不是去区分正当不正当,很多时候成了一种大家的力量博弈,谁斗得赢就归谁。包括你说拆迁,好多时候就是这个人家,他家里人会武功,或者是意志更坚定一些,他跟政府博弈的收益就会更大一些,补偿就会更多一些,演变成公权、私权的争斗,而不是公权对私权的尊重,私权守自己的本分。      江平:这里面涉及到一个问题,就是私权如何保护的问题。我觉得私权的保护在现代社会有三种渠道。第   一个就是私权受私权的侵犯。我的财产受你的侵犯了,或者受到某个公司的侵犯了,这种情况下我当然告到普通法院,普通法院来给我补偿,但是我们国家现在法院的立案还是很难,立案还要找各种的证据,有些私人对私人的侵犯不受理。第二个就是私权受到公权的侵犯,受到政府的侵犯。我们现在有了行政诉讼法了,可以告了,但是总的来说这个渠道还不很畅通。      第三个渠道最重要,或者说是现在最缺少的,就是如果我的权利受到了法律或者国务院行政法规的侵犯怎么办?法律和法规侵犯了我的权利。比如政府拆迁补偿的价格很低,拆了我一平米的房子给的钱不足以让我新买一平米的房子,那我怎么办,我上告无门。我告到法院,法院不受理,他说这是市政府的命令啊,我法院怎么能够去审理这些东西啊,我们法院没有权力把国务院规定的法规给撤销啊。这就是在西方都有的宪法法院或者宪法委员会的职能,我们还没有。只有这三个渠道都有了,而且这三个渠道都很畅通,我们老百姓的私权才能得到真正的保障。      江平系中国政法大学终身教授,胡释之系宏观经济学者                         —白衬衫         

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杨恒均 | 依法治网,不但打击坏人,更要保护好人

近日,《人民日报》等官方媒体连篇累牍地发文呼吁加强对互联网的立法与管理,指出:造谣谩骂,欺诈诽谤,对个人、对社会、对国家都可能造成危害。文章指出,网络不是法外之地, “管一管网络乱象”是许多老百姓的愿望。   网络不是法外之地,说得好。互联网十年,对中国政治、经济发展与社会转型所起的作用是有目共睹的,但网络也存在严重的问题,甚至一些违纪乱法,侵害国家利益的犯罪行为,如何管理好网络,不但是中国,也是世界各国面临的问题。“管一管网络乱象”的最好办法就是加强网络立法,依法管理网络。   但是,我对官媒定义的“网络乱象”却有话要说。按照《人民日报》的定义,“网络乱象”主要是指网民们造谣谩骂与欺诈诽谤,当然还有传播色情,搞赌博等等并非只在网络上才有的一些罪犯现象,可如果只是这些“乱象”,显然不一定构成对“国家的危害”,充其量对社会、对个人有一定的损害而已。   那么,网络上最大的乱象是什么?我个人认为,是一些地方政府借助公权力,违反中华人民共和国宪法,肆意对网民的自由言论进行删除,对揭露真相表达爱国热情的网民进行打击报复,甚至把他们抓起来劳教,投进监狱!这些行为不但直接破坏宪法,也损害了执政党与国家的形象,这才是更可怕的犯罪。相比较某个网民造谣生事弄脏河水,这可是污染源头,不能不慎重。   对于那些依法管理网络的文明国家,法律的作用很明确:打击犯罪,保护公民的合法权利——或者简单地说:打击坏人,保护好人。前面一句很重要,后面一句更重要。依法治网就是不但要打击网络谣言与欺诈等犯罪份子,更要保护网民的合法权利!   正如宪法不但是用来判处那些“煽动颠覆国家政权”的犯罪份子,更是用来对付那些背叛人民、剥夺人民权利的邪恶政府与利益集团的根本大法一样,任何用来管理网络的法律,同样不但是用来对付网络上的不法份子,更是用来保护网络上的“合法”份子的。   这才是问题的关键,也是普通的中国网民们都忽视了的重要问题。现在一听到要把网络变成法内之地,大家都紧张了。因为在中国,长期以来,法律只是执政者,尤其是各地政府用来对付老百姓的,是马克思理论中的所谓“专政”工具,而忽视了法律,其实更应该是老百姓用来保护自己,对付执法犯法的当权者的武器。法律不但是老百姓的挡箭牌,还是保护自己的利器。   网络不是法外之地,中国也不应是法外之地,而恰恰是有些人把中国当成了法外之地,部分“老百姓”才利用网络这个暂时不被他们严密控制死的“法外之地”揭露贪污腐败、诉说冤情、表达意见。问题在于,一些地方政府例如重庆也确实“依法”抓了一大批网络上的“造谣生事者”,可其中竟然有大部分是官员们为了掩护自己的恶行而制造的冤假错案。   18 大后,在新一届领导人言行的鼓舞下,“老百姓”借助网络反腐热情更加高涨。即便再枉顾事实的媒体,也应该看出,“老百姓”借助网络揭露贪官污吏,追求公平正义,维系和谐社会,其功劳远远超过花费大量纳税人钱财、包括《人民日报》在内的五千多份官媒,成绩甚至不亚于中纪委与司法部门。网络,已经成为中国特色的“廉政公署”,成为贪官污吏的伤心地,成为反腐倡廉、复兴中华民族、实现中国梦的人间正道。   我支持《人民日报》要把网络变成法内之地的说法,我更支持把整个中国变成法治之地。但依照我的常识,我不认同《人民日报》说“管一管网络乱象是许多老百姓的愿望”这句话。《人民日报》评论员应该很清楚,“管一管网络乱象”绝对不是普通老百姓,更不是网民的愿望。这个,只要看看官媒文章后面的留言与网民的评论就再清楚不过了。   再说,你能找出几个老百姓真正遭受“网络乱象”的损害?有几个普通百姓是“造谣谩骂、欺诈诽谤”的受害者?相反,网络上遭到损害与谩骂的,有几个不是官员与权贵?更可悲也很可怕的是,老百姓对权贵的“造谣谩骂”与“诽谤”,几乎都被证实是“真实的谣言”。只不过最后揭露出来的事实是:他们贪污腐败的数额更大,暴行更加恶劣。   海外早就实行了依法治网,难怪我们一些官媒竟然学会了“挟洋自重”,动不动就说什么西方国家也严格依法管理网络,不过,你应该知道,人家其他各国不光以法管理网民,更依法约束与管住那些管理网民的官员;人家其他各国的网民如果造谣生事就会被告上法庭,但人家也同时拥有宪法赋予的各种权利,尤其言论自由的权利;人家网民对官府与“人民公仆”不造谣生事与诽谤污蔑,不是因为民众的素质高,而是因为人家的政府早就实习了“阳关法案”……   依法管理网民,更要依法管理官员,否则,老百姓只能选择不去法院而去上访,不去上访而去上网。依法管理网络,不但要依法打击网上犯罪份子,更要依法保护网民的合法权利!依法治网,就是要把网络变成一块人间净土:好人能够畅所欲言,而贪官污吏则无所遁形。法律,是打击一小撮坏人,保护一大群好人的,千万不能沦落成一小撮坏人用来限制、压制与打击一大群好人的工具!   杨恒均 2012.12.23  

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法广 | 中国观察: 香港法治正处于危急存亡之秋

香港《星岛日报》的社论称:“早前获选为中央政治局候补委员的港澳办公室副主任张晓明,在其解读党十八大报告的文章中,反映中央的想法,比以前强调依据一国两制的原则,按照《基本法》享有的对港权力。”“回归以来中央和香港的磨合过程,出现过引人注目的争议,包括人大就居港权释法。近来有关法制和法院权力的争议复炽,显然引起中央注意,要讲清楚中央与香港宪制关系的原则。即使过去港人不大注意的人大权力,中央也要讲清楚,例如《基本法》规定立法会订立的条例要交人大常委会备案,人大有权否决,即使回归以来本港五百多条提交人大备案的法例无一被打回头,不过,张晓明的提醒,显示人大的权力是实质而非‘象征性’的,不是‘橡皮图章’。” 香港《明报》的社论称:“近期,几名前任官员(包括鲁平、陈佐洱、梁爱诗)就香港事务的议论,使人嗅到中央调整对港方针政策,加强对香港的控制,‘张文’证明港人政治触觉敏锐而准确。过去,中央对港方针政策大多着墨原则性论述,‘张文’就强化和体现中央权力,具体之处已涉及操作层面,特别是中央对行政管理权、立法权的介入,乃过去所无。”“香港局势演变至此,最根本缘由是殖民地过渡到港人治港,港人的公民意识高涨,公民社会壮大,而畸形的政治体制未能梳理公民社会的诉求,形成朝野矛盾重重,内耗不止。香港问题的特定条件,例如港人拒共、抗共,若中央认为过去管得太宽松,导致现在的乱局,这是断症错误;而认为收紧政策、对香港加强管辖,就可以收拾乱局,使香港长治久安,我们认为这是落错药。若中央加强控制香港,必然与主流社会有抵触和冲突,会遭到强烈反弹。” 香港《东方日报》署名东方椰林的评论称:“回归之初,北京确乎有极大的诚意放手‘港人治港、高度自治’,严格控制内地各方不得影响香港‘一制’;九七‘主权’回归后,‘一国’已得彰显,中央不觉‘一国’还会受到甚么‘实质性的挑战’。中央那时也知道,港人对九七回归后能否真正贯彻落实‘一国两制、港人治港、高度自治’半信半疑,知道港人‘争取民主’、 ‘争取普选’是为了维护香港资本主义制度和生活方式不变,是害怕‘大陆那一套侵蚀香港’。对此,中央完全理解,并尽量‘约束’自己这一边,尽力减少港人的担忧。”“然而,中央没想到的是,这些有着积极作用的善意举措竟会衍生出某些反作用。在‘外部势力干预’和香港内部反对派势力的政治操弄下,香江近年会冒出‘去中国化’的‘港独’病毒。中央看来,这就是‘树欲静而风不止’,这就是敌对力量在破坏一国两制、港人治港、高度自治。这个苗头必须用某些工作方法和政策调整对付之,这样的政治讯号中央已公开发出。” 香港《苹果日报》署名李怡的评论称:“电影《寒战》近期大热,不少网友留言说:就为了戏中一句‘法治系香港嘅核心价值’,”“香港法治正处于危急存亡之秋。港澳办副主任张晓明发表关于港澳政策的长文。此文并非他个人意见,《文汇报》表示,他因为参与十八大报告起草,故写了这篇文章。文章反映中共对香港政策的大变,联系到梁爱诗早前就香港司法的言论,和邵善波有关中策组的扩权并变身为中宣部和中共组织部,都显示北京对香港的法治不耐烦,正要把香港的法治转向中共可以随意掌控的人治。”“梁振英、梁爱诗、邵善波的相继登场演出,不是偶然的,张晓明文章说明总指挥来自中共中央。目的是要阉割香港的法治,和法治之下的制度化运作。这样的时刻,香港人更珍惜和要捍卫《寒战》中那句话。”

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香港獨立媒體 | 張達明﹕法治暴風雨真的來了

【明報專訊】包致金大法官在10月底的告別會上,語重心長地說,看到香港法治制度的上空,正籠罩着一股前所未有地兇猛的暴風雨。他這番話,在社會上引發不少討論,有人批評他杞人憂天、危言聳聽。但很不幸,這一場法治暴風雨,終於來到。 我過往在不同場合,都表達過我極大的憂慮,就是港府會藉着外傭居港權一案上訴到終審法院的機會,製造藉口,要求終審法院(終院)提請人大常委會(人大)澄清其1999年就《吳嘉玲案》首次解釋《基本法》的內容,以推翻終審法院在2001年《莊豐源案》就雙非孕婦在香港所生子女可擁有香港永久居留權的裁決。不幸地,我所擔憂的真的出現了。 擔憂的是 收窄香港高度自治範圍 我所擔憂的,並不在於此舉會對終院構成壓力,因為我相信終院法官是專業的,即使面對多大壓力,仍能無畏無懼地根據法律作出裁決。我所擔憂的,是這經過精心部署的行動,最終會大大收窄香港高度自治的範圍,閹割香港法院的司法管轄權,嚴重摧毁香港法治。 要明白筆者的憂慮,便先要了解在回歸以來因中港法制觀念不同所產生但卻未完全解決的衝突。內地奉行中央領導,三權合作,法院的角色是要配合政府施政,而非監察政府,法律主要是規管人民,便利統治的工具,而非用來限制政府行使權力;香港法治的核心卻是法律至上,崇尚司法獨立,透過法律防止政府濫權,領導人或政府有沒有違反法律,並非由領導人說了便算,而是由獨立的法院作把關的角色。《吳嘉玲案》及《莊豐源案》正突顯出這兩制下的矛盾。 在1999年1月29日,終院就《吳嘉玲案》頒下判辭,判港府敗訴。但當時最惹起內地爭議的,並非裁決本身,而是在判辭內提到若果人大的立法行為違反《基本法》,香港法院有權宣布它們無效。這個說法,根據香港的法治觀念是理所當然,但若根據內地的思維,卻是不可接受。俗稱「四大護法」的內地《基本法》草委更進一步說,根據《基本法》的立法原意,採納行政主導的原則,香港法院並沒有「違憲審查權」,裁定本地的立法是否違反《基本法》。雖然人大其後按港府的要求進行釋法,推翻了終院的裁決,但卻為了避免進一步摧毁香港的法治,故當時沒有收回香港法院的「違憲審查權」。但為免香港法院在居港權方面再判港府敗訴,人大刻意加上一附帶意見,表明《基本法》第24條各項關於居港權條文的立法原意,已體現在1996年香港特區籌備委員會的意見中(附帶意見)。 當時梁愛詩承諾 不會「輸打贏要」 及後到《莊豐源案》,原訟庭及上訴庭均判港府敗訴。當時港府清楚知道,除非引入人大釋法,終院很可能會作出相同判決,故強行指稱第24條雖然只是處理什麼人可成為香港永久性居民,但因為會對中央管理事務或中港關係有實質影響,故屬高度自治範圍以外的條文,要求終院根據第158條提請人大釋法。港府這做法無疑要求人大介入香港自治事務,削弱香港的終審權,惹來極大的批評,當時的律政司長梁愛詩為表示尊重香港的終審權,在2001年1月18日作出書面解釋,當中承諾不會「輸打贏要」,無論終院作出任何判決,港府都願意接受及遵從。在2001年7月20日,終院頒下判辭,裁定第24條明顯屬自治範圍以內的條文,故毋須提請人大釋法。當時港府同意《附帶意見》並非屬於1999年釋法的一部分,故籌委會1996年的意見對香港法院沒有法律約束力,終院因此仍按照普通法原則詮釋第24條,拒絕跟從籌委會的意見,最後裁定雙非孕婦在香港所生子女可擁有居港權。 《附帶意見》雖然並非有法律約束力的釋法的一部分,但中央的意思已經很清楚表達,根據內地的思維,上級領導既已清楚表明心意,下級法官哪敢不遵從呢? 終院不遵從人大的心意,自然惹來中央的不滿。但值得注意的是,翌日人大法制工作委員會副主任喬曉陽發表聲明,內容極為克制,只表示終院的裁決與人大1999年的解釋「不盡一致」,「對此表示關注」,而港府亦隨即表明不會尋求釋法,並會接受及遵從終審法院的判決。 中央當時仍持守 不干預香港自治事務的原則 為什麼中央當時沒有指稱終院錯判,亦沒有採取任何行動去推翻判決,反而接納其後港府按照裁決所修訂的《入境條例》的備案,沒有根據《基本法》第17條發回令它失效呢?原因很簡單,中央當時仍然持守不干預香港自治事務的原則,亦不想進一步摧毁香港的法治,况且港府在開審前已承諾不會「輸打贏要」。 不過,自2003年7.1數十萬人和平遊行反對《基本法》23條立法後,中央開始改變治港思維,中央駐港官員愈來愈積極介入香港選舉事務及政府施政,逐步收緊香港的高度自治。可幸司法獨立至今仍能維持,但情况卻未許樂觀。種種迹象顯示,中央接收到的信息是,要防範司法獨大,破壞行政主導;司法覆核常被濫用,阻礙有效施政。故此中央領導人開始提出「三權合作」論。因為大多數香港人都不接受雙非嬰孩及外傭可以擁有居港權,影響自身利益,故提供大好機會,借助民情,以人大釋法去取代司法獨立。位高權重的人不斷批評本港法官不明白中央與地方關係及《基本法》的立法原意,處處強調人大釋法乃憲制的重要部分,更有人提倡將之常規化,以能快捷有效地糾正法官的錯誤。 03年7.1後 中央改變治港思維 若冷靜分析最新情况,便知道根本已沒有需要以釋法去解決雙非嬰孩及外傭居港權的問題。雙非嬰孩在港出生的數字過去10多年激增,關鍵的原因並非終院在《莊豐源案》的裁決,而是因為港府為了振興經濟,開放自由行及推動醫療產業,容讓甚至歡迎內地孕婦來港產子,但卻缺乏規劃,以致本地孕婦得不到服務,民怨沸騰。 數字顯示,裁決兩年後的2003年,亦只有2070個雙非嬰孩在港出生,但到了2011年,數目急升至35,736,當中絕大部分都是經合法預約來港產子。當新政府實施零配額及加強堵截措施後,情况已基本解決,內地孕婦不經預約闖急症室產子的個案已大幅下降,由去年9至12月每月平均150宗,至今年5至8月進一步下降至每月平均40宗,9月和10月再下降至每月25宗,可見日後雙非嬰孩在港出生的個案每年將只有數百宗,甚至少於2001年的620宗。事實上,本地孕婦現在已沒有預約牀位的困難,反而是私家醫院及醫生要面對婦產科業務萎縮的問題。至於外傭居權案,即使外傭在本案終審勝訴,只表示她們在港工作期間與其他外籍僱員一樣可被視為通常居住,但根據終院另一裁決,絕大部分外傭並不能滿足《基本法》「居住連續7年以上並以香港為永久居住地」的要求,因此仍沒有資格獲得居港權。 值得注意的是,律政司並非要求解釋《基本法》條文,而是要求終院根據《基本法》第158條向人大澄清1999年釋法的涵蓋範圍。但第158條只賦予終院權力及責任提請人大就特區自治範圍以外的《基本法》條文進行解釋,表面上並不涵蓋律政司的申請,故律政司必然會聲稱第158條不應狹義地以字面理解,但因為第158條是關於中央和香港關係的條款,故終院不能自行解釋,必須提請人大釋法。這樣,雖然外傭可否有居留權明顯地屬自治事務,跟中央權責拉不上關係,但政府卻可用這迂迴曲折的法律邏輯,就問題呈交人大一錘定音,以推翻終院2001年《莊豐源案》的裁決。我更擔心,中央會仿效《剛果案》他們認為成功的做法,在聆訊前由中央相關部門或官員致函港府,表示《附帶意見》是1999年釋法的一部分,港府便「順理成章」地將之呈交終院作「參考」,以逼令終院就範。若終院接納律政司的申請,港府便可以理直氣壯地宣稱這是法院的裁決,大家要尊重;若終院拒絕就範,港府或中央官員便可批評終院錯誤理解第158條,因為關乎憲法秩序及中央管理事務,玆事體大,故須提請人大釋法。 涉及基本人權的條文 可聲稱非屬自治範圍 無論如何,人大最後都會澄清《附帶意見》是1999年釋法的一部分,故法院必須跟從籌委會的意見去解釋第24條。為免被批評釋法介入了特區自治範圍條文,違反第158條授權香港法院自行解釋有關條文的規定,人大更可能會搬出在2001年已被終院否決的論據,指出若《基本法》條文對中央管理事務或中港關係有實質影響,便非自治範圍條文。如此一來,便可避免所擔心的「司法獨大」,有效控制香港法院的「違憲審查權」,因為日後凡涉及《基本法》條文的訴訟,包括與第24條同列於第3章「居民的基本權利和義務」涉及基本人權的條文,如港府認為不能承受在終院敗訴的後果,便可聲稱該條文對中央管理事務或中港關係有實質影響,非屬自治範圍,如有爭論,便應提請人大澄清或解釋。近日有中央官員提出中央權力包括審查或發回立法機構所通過的法案,並要完善相關機制,這亦留下閹割香港法院的「違憲審查權」的伏線,日後如有需要,港府便可聲稱人大已經審查有關法例,認為沒有違反《基本法》,故法院必須跟從,若有爭論,終院便需根據第158條向人大尋求澄清。 港府近日重申尊重司法獨立,無意向法院施壓,只是向法院提出申請,故市民不該反應過敏,而要相信法院的裁決。若是如此,為何港府一直不肯效法2001年《莊豐源案》未開審前的做法,公開承諾不會「輸打贏要」,無論終院作出任何判決,港府都願意接受及遵從?為何時任律政司長的梁愛詩在2001年確認《附帶意見》並非屬於1999年釋法的一部分,而中央亦一直沒提出反對,但11年後新任律政司長卻可收回這共識,要求終院向人大常委澄清? 所以我有理由擔心,港府此舉是「項莊舞劍,志在沛公」,借助早前的民情,以解決雙非嬰孩及外傭居港權為由,翻2001年終審法院在《莊豐源案》的舊帳,遏止所認為的「司法獨大」,把「三權分立」體制推向「三權合作」,大幅收窄香港的自治範圍。 把「三權分立」體制 推向「三權合作」 這場高度自治及法治暴風雨的來臨,似乎已成定局,令我十分憂心和痛心。但我也感恩,在《聖經》裏,看到使徒保羅的一番說話,給予我很大的鼓勵和安慰。他說:當我們的生命裏有上帝時,我們即使處處受困,卻不被困住;內心困擾,卻沒有絕望;遭受迫害,卻不被丟棄;擊倒在地,卻不至滅亡。我希望把這番說話,跟法律界的朋友、和香港市民共勉。我不願香港的法治變得「大陸化」,而是希望香港可以堅守法治及核心價值,以貢獻祖國。 作者是香港大學法律學院助理教授

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