张五常 | 发明专利的传统观

（五常按：本文是《知识资产需要保护吗？》的第二节。）

可能因为「思想」有点虚无飘渺，不易触摸，经济学者对知识资产应否受到保护这个话题比其他资产的保护更有兴趣。纷争历久不息，要把所有的不同观点写下来会是洋洋巨著，不值得的。今天尘埃略定，回顾一下，大概的观点分歧倒可说说。

有四个不同的看法──我自己的是第五个。其一起自边沁（J. Bentham, 1795）、萨依（J.B. Say, 1803）、密尔（J.S. Mill, 1848）与克拉克（J.B. Clark, 1907）。这四君子认为以发明专利法律来保护知识资产是必需的。其二来自陶西格（W. Taussig, 1915）与庇古（A.C. Pigou, 1920）。这两位认为发明专利的保护是多余的。其三是普朗特（A. Plant, 1934）与巴泽尔（Y. Barzel, 1968）。这两位认为没有发明专利比有的好。其四是阿罗（K. Arrow, 1962）。基于霍特林（H. Hotelling, 1938）与萨缪尔森（P.A. Samuelson, 1954）的理论，阿罗认为发明专利虽然重要，但比不上政府直接投资鼓励发明研究。阿罗与巴泽尔还健在，是今天的人，我把他们的「专利」思想留在第三与第五节讨论。这里要指出的，是我对发明专利的研究止于上世纪七十年代中期。那是三十五年前。我知道后来有不少其他经济学者问津这题材，但没有跟进。当年走自己的路，有几位助手，考查的法律文件及发明的租用合约无数，而此路也，走的没有其他人。

无中生有之见

先谈上述的第一组吧。边沁说知识没有保护不会有发明。他认为发明专利制度的成本是零。萨依支持这看法，说发明专利不会影响社会的其他经济事项。密尔说发明专利有成本，但甚微。到克拉克，「无中生有」的观点就说得清楚了。他说：「如果一件物品因为有发明专利的保护而出现──没有这保护不会出现──发明者的专利不会损害任何人，但他自己得益。」

这里有些严重的问题。就算保护发明的成本真的是零，我们要保护哪些发明才对呢？从一端看，太阳之下没新事──所有发明都是旧知识再组合。从另一端看，同样知识的不同组合或不同用途都是新思想。在实践上，大自然规律的发现是不能注册专利的──边沁可能不同意。另一方面，在美国，一件没有专利的产品的不同用途可能获得专利，例如某化学药物用作杀某种野草曾经获得发明专利的保护。

就算一项发明是没有疑问地可以获得专利，其保护范围应该多广呢？应该保护多久呢？什么才算是发明呢？众人皆说轮子是人类最伟大的发明。但轮子是一个小孩子也可以想出来的玩意。要是轮子受到发明专利的永久保护，人类的进步会有一个大难关要过。发明的界定是非常复杂的问题，边沁等四君子不应该没有想清楚就武断。至于发明专利的年期规限，西方一般是十七年。为何十七年只有天晓得，而不同种类的发明应否有不同年期的保护，三十多年前资助研究的基金要求分析，但我和几位助手参考了无数文件也交白卷。

自发没有成本之见

转谈陶西格与庇古的看法，他们认为发明专利毫无用处，因为发明是某些人的天生自发本质。陶西格说：

「有一件事是明确的：从事发明的那种人会顺从他们天生的无可抗拒的冲动。他们自小就开始设计与实验，而只要有生命活力他们会继续这样做。对这些人来说，大增财富或终身贫困皆不会影响他们的发明意图。」

庇古同意陶西格的看法，但他把发明的收入带到他专长的社会成本与私人成本有分离的话题上去。他认为虽然发明主要来自人类自发的本能，发明专利的保护不会明显地增加发明的意图，但专利的保护会减少私人成本与社会成本的分离，也会导致发明被用到较有价值的用途上去。

作为大师，庇古的推理逻辑历来不可靠。如果把他说的阐释为发明专利鼓励使用，那么发明既然自发地出现了，任何使用费的收取都会压制使用。如果把他说的阐释为发明专利会鼓励价值较高的使用，那么他是忘记了发明是共用品，任何使用费的收取会压制有价值的使用。没有专利，不收费，多人可以共享，用户当然包括产品价值较高的了。

严格来说，自发性的发明是指没有成本的发明，其分析因而不在经济学的选择理论的范围内。从科学方法的角度衡量，我们不要管发明究竟是不是自发。作分析我们大可武断地否决这种发明，把成本加进去然后推出可以验证的假说。

发明真的是自发的吗？一个经济学者会无端端地想出相对论吗？爱因斯坦可以想出科斯定律吗？机会不是零，但一个学者走自己学问的路，永远希望一脚踏中些什么。说发明可以是意外的收获我同意，但为争取这意外出现的机会投资成本一般高昂。陶西格与庇古不是很久以前的人。他们写作时期美国的伟大发明家爱迪生如日方中，他们怎会不知道爱氏凡事讲钱，雇用员工刻薄，任何怀疑外人盗用爱氏必诉之于法，以致有后人估计爱氏有好些官司付出的费用高于有关的发明的收入。陶西格与庇古也应该知道，雇用发明研究专材的市场合约在发明专利法律存在之前早就出现了。

科斯的老师激烈反对

跟着而来的在发明专利上大花笔墨的普朗特是科斯的老师。普氏是我知道的经济学者中反对发明专利最激烈的人。他的反对有几方面，让我分点说吧。

首先，普朗特不同意萨依与克拉克说的发明主要是自发的。他认为自发性的发明存在，但在比例上很小。他认为发明有成本，所以市场有价对鼓励发明重要。在这个我认为是正确的观点上，普氏的结论──没有发明专利的保护比有这保护对经济有利──不容易明白。

普氏的出发点是发明专利的产权跟其他资源的产权不同。他写道：

「发明专利与版权的保护，在性质上与其他资产的保护是不同的。前者不是资源缺乏带来的效果，而是由成文法律刻意地创造出来的缺乏。其他资源会因为有产权的保护而转向较有价值的用途，但发明专利与版权只是创造了缺乏，增加了产品的收入，但这些缺乏没有保护是不会出现的。」

这观点当然错。一块荒山野岭之地不值钱，有人花巨资开采，找到了金矿，是创造了缺乏吗？一块荒地无人问津，有人投资改为农地，政府因而授予地权是创造了缺乏吗？缺乏的可不是还没有被发现的金矿，或是那些无人问津的荒地，而是那些找寻金矿或开垦荒地需要的投资。

我在本章第一节提到，读书识字的那种知识投资，其成本是那些有了知识的人的保护。好比一个学子花了金钱及时间学好英文，他的收入增加了，其他学子要竞争也要花类同的成本，所以成本是知识的保护。这里的问题是某些知识投资可能带来一些有市场价值的新产品，公开了，外人可以一见就免费地抄袭，害得原先的知识投资者血本无归，或起码大幅地减少了该新产品的收入。这新产品应该受到发明专利的保护吗？

发明专利是歧视性质

普朗特可没有错得那么浅。他认为好些可以注册专利的发明是没有专利的保护也会被发明的。他同意有些发明研究成本高，也要花长时日，但认为这些属少数，所以一个有一般性保护的发明专利制度是说不通的。这里普氏的困难，是天下从来没有一个一般性的发明专利制度！

无可置疑，人类的好些发明是没有专利保护的。普朗特认为这些发明属大多数可能起自不同的发明往往有很不相同的投资回报率。有些有专利保护的发明，其回报率高得离奇，但投资成本却微不足道。问题是，在市场竞争下，考虑到风险或讯息费用，不同的研究投资的预期回报率应该大致相若。好比在赌场下赌注，可以发达也可以输身家，但不同的赌注在市场竞争下其预期的回报率应该大致相等。投资永远是赌博，研究发明的风险大，一项「幸运」的高回报命中可能要算进无数的失败尝试甚至无数失败者加起来的高成本。有人发达，有人破产，但在市场竞争下研究发明的回报率会与其他投资大致相同──研究的风险较大只会增加一点风险回报。

发明专利的保护不可能是一般性的。牛顿的三大定律不会受到专利的保护。普朗特用上「可以注册专利的发明」（patentable inventions）这一词，是说发明专利有歧视性。大致上这是今天的发明专利制度，只是这歧视的准则常有争议，也屡有变动。如果交易费用是零，我们可以设计一套准则而使普氏之见全盘错了。批评或衡量一个发明专利制度但没有提出保护发明的歧视准则，基本上是没有内容的空泛言论。

只有一个奖金是难题

普朗特提出的最后一个反对发明专利的重点，是这专利带来垄断。不单是传统诅咒垄断的看法。他指出多个研究者为了争取某专利而投资，但胜出的最终只有一个，其他多个失败者的投资是全部浪费了。这个无数竞争者只一个奖金会否带来浪费的话题是难题，我的好友巴泽尔一九六八年发表的有名文章说会有浪费。巴兄认为只有一个奖金，发明的竞争者会争先恐后，在时间上抢先的成本过高，违反了经济效率。我不同意，但要到本章第五节才讨论。

（未完待续）