张五常 | 商业秘密

（五常按：本文是《知识资产需要保护吗？》的第四节。）

好奇心或金钱之外的兴趣可以解释不少研究发明的行为。然而，为了金钱或职位而研究总要有一点知识的保护，即是要有权利选择拒绝某些要使用这知识的人。在不同程度上，这拒绝权利可以源自一些特殊情况，或紧守秘密，或依靠风俗或法律。

好些情况，自我保护不需要用上守秘的途径。个人的天赋或独特的风格会增加仿效者的成本。某些有垄断性的产品可以维护与该产品有特殊关系的发明。然而，这些情况不能一般性地提供知识资产的保护。商业秘密（trade secrets）是重要的另一回事。

法律不需要协助，不能不协助，无从协助

有大成的商业守秘例子不少。我提及过可口可乐与云南白药。制造最好的钹（一种乐器）的金属的提炼方法的秘密在一个家族中保存了几百年。古往今来最贵重的小提琴，由意大利的斯特拉第瓦里制造，其处理木材所用的油究竟是什么被他带进坟墓而失传。这些神奇的守秘效果是不需要法律协助的。人的脑子可以是那么牢固的保险箱，就是武力也不易打破。从可以安全守秘的角度看，法律不需要协助。

不需要法律保护的商业秘密否决了普朗特的反对垄断价格，也否决了阿罗的反对边际使用收费。在自由经济中，压制私人的秘密自守会对社会整体为祸。西方的先进之邦，维护商业秘密的法律牵涉到普通法的几方面，否决商业秘密会使整个法治架构倒塌下来。从法律可以协助商业秘密的角度看，为了维护法治的整体法律不能不协助。

当然，守秘不容易。如果「倒推工程」（reverse engineering）能使外人见到产品可以复制出来，法律无从维护商业秘密。在西方，公平的追溯倒推工程是法律容许的。因此，在一端商业秘密根本不需要法律维护，在另一端法律维护不了。两端之间有一个发明活动的层面法律对秘密的维护有助，但因为外人不知秘密是什么，产权无从界定，西方只能采用普通法中关于合约、侵犯、信托、代理、归还等法律处理，而其中合约法律最重要。

一般而言，经过化学作用的变化而制成的产品，以倒推工程追溯做法很困难。可口可乐与云南白药是例子，酿制美酒的秘方与烹饪的食谱也类同。外人见到物品但不知其做法是最佳的秘密保护，中国的传统满是这种例子。然而，转到以设计或机械为主的发明，倒推工程远为容易，守秘失灵，发明专利的保障就有用场了。可以这样看吧：如果我们不管普朗特与阿罗的投诉，发明专利对工业的发展远比旧中国的手工艺传统重要。从倒推工程容易的角度看，法律是无从协助商业秘密的。

法律协助的两方面

回头说上文提到的秘密的两端，一端是秘密用不着法律保护，另一端是法律无从保护，那么我提到的普通法的几项用于商业秘密的法理是保护着些什么商业秘密呢？有两方面。其一是那些根本不需要法律保护的秘密，如果要租出去或卖出去给外人使用，没有法律的协助不容易收到钱。没有发明专利的注册，购买者或租用者知道了秘密可以立刻占为己有，卖家怎可以收钱呢？好些发明者可以安全地守秘的发明，尤其比较琐碎的，自己或者没有能力制造产品，或者秘密只是某产品的一小部分，发明的人会考虑租出或卖出。他可以先注册发明专利，有了明确的保护才出售，但这注册往往手续复杂，要写下明确的占有困难，好些时甚至写不出来。

一九五七年，一件有名的美国官司案牵涉到一个家庭主妇想出把一种蓝色的粉末加进洗衣粉内，值钱，把这想法提供给一个制造商，但收不到钱，打起官司该主妇胜了。这是很难得的胜仗，所以有名，但主妇胜出可不是因为有合约的维护，而是因为普通法中有一项称为「不公平致富」（unjust enrichment）的法理。也有另一件我记不起是什么时候什么地方的官司，更为神奇。一位顾客进入一家餐馆进食，欣赏某菜式，问食谱为何，餐馆奉告，这顾客跟着在自己的餐馆照谱出售，打起官司，提供食谱的餐馆也胜。

另一个法律可以维护秘密的用场，是在研发的过程中需要防止秘密外泄。上节我们提到，研发往往需要有一组人合作，而人数愈多外泄的机会愈大。虽然中途有成果，远没有市场产品也可先注册发明专利，但很多琐碎知识或小发现难以频频注册，需要互相守秘。可以协助这种守秘的法律是合约法律。

推销秘密困难的证据

不管怎样说，一个秘密公开了就再不是秘密，而任何泄漏要收回很困难。要证明有人盗窃，或非法地外泄，或证明不是他人自己想出来的知识——一律困难。上世纪六十年代美国一些学者估计举国每年花掉的工业间谍活动（industrial espionage）及其防止的费用，加起来是天文数字。因为上述种种，要把一个商业秘密卖出或租出远比一个发明专利困难。有两项证据，一弱一强，显示着以市场合约扩散发明知识，商业秘密的确困难。较弱的证据，是当年我和助手调查了数百份知识租用合约（license agreements），商业秘密的不到发明专利的十分之一。说这证据较弱，因为秘密数不出来，也因为搜集到的合约版本数量可能有偏差。但商业秘密的租用通常有抵押的要求或指定，而发明专利的租用则没有，加强了证据。

            较强的一项证据，很强的，是商业秘密的交易洽商，开始时秘密的拥有者一般要先签下一份权利放弃协议（submission agreement，可称弃权书）。一九七五年我嘱助手去信一千五百家机构，要求提供这协议的样本，获三百二十份。还没有详细审阅，两位仁兄一九七六年发表一篇关于这协议的文章，基于一百零五份样本。是什么协议呢？一个商业秘密的持有者找一家机构接洽，说有秘密出租或出售，该接见机构会要求来者先签这份协议才让他说秘密是些什么。该协议或说明机构接受或考虑一个秘密不代表答应守秘；或说明除非来者正在申请发明专利，否则要放弃所有关于该秘密的权利；或说明考虑秘密的机构什么责任都没有。有些协议把这几个弃权条件一起放进去。换言之，商业秘密的持有者找机构觅知音，希望赚点钱，接见的机构会说：「你不要开口，除非先答应，什么我也不用负责。」这是指在西方普通法约束下的情况。不先要来者签这一份弃权书，接见的机构可能惹祸上身，也可能机构本身已经有类同的商业秘密。还有另一个要点需要提及。那是在上述的弃权书中接见的机构往往写明提供秘密给考虑的要全部说出，不可有局部的隐瞒。这一切，可见商业秘密的推销有很大的困难。

租值消散无从估计

商业秘密，就是某程度有法律的维护，算不算是一种产权可以争议。虽然原则上一个秘密的持有者可以杜绝他人免费使用，他无法禁止他人用公平或自我研究的手法发掘出来。好比一间房子是我的，内里有珍贵之物，只要你能猜中是些什么可以进去予取予携！这就带到一个重要的有趣观察：商业秘密容易引起租值消散——逻辑上，这租值消散可以使一项商业秘密的社会价值变为负值！

我在上文提到工业间谍活动的社会成本庞大。又好比上文提到的猜房子内的珍贵物品，猜中是你的，你和其他人加起来的猜测成本可能高于物品所值。历史上不少大有市场价值的靠保密发达的产品，仿效或假冒的人无数，法律费用不论，这些行为牵涉到的总租值消散我们无从估计。

另一方面，我们不能说仿效或假冒的成本对社会的贡献一般是负值。好些仿效品不仅本身有价值，而优于原来保密产品的也屡见不鲜。商业秘密是只要其产品或服务面市，外人不能施展倒推工程也会因为见到而得到启发，什么蛛丝马迹或多或少是提点，研究找寻的人够多会有新产品出现。好比你发明一种可治愈癌症的生草药，天下独有，关上门在密室行医，十治九愈，消息传开了，外间肯定你是神医，患者会说你用的是生草药。只靠这些提点，外人能找到类似的治法的机会一定大升。

我们因此无从判断商业秘密惹来的租值消散是否高于大家见到产品或服务得到的提点给社会带来的贡献。另一方面，守秘是人类天生的权利，压制这权利的祸害明显。从西方普通法的经验看，不尊重守秘会影响法治的几方面。以普通法维护秘密的一个主要困难是因为几方面的法律不能分割。这观点一九八二年我以英文发表，行内的朋友接受。

成功专利可以夜不闭户

在同一文章中行内朋友认为更重要的是提出了发明专利的成立需要有一个可以观察的转移（observability conversion），即是我在前文提到的专利注册需要把一个思想表达在可以观察到的物品或程序上，加上要用文字表达着发明者要占有的是什么。困难明显：好些思想不能作上述的转移，而就是能够，要写下占有的是些什么很不容易，尤其是不少其他人可能注册了相近的说法。发明的人不懂法律；注册的律师需要是有关科技的准专家。专利注册处需要有各行各业的科技人材。满足了这些，同一法官可能今天审判电子科技明天审判汽车零件。一个算得上是成功的发明专利制度是成本高昂的制度。

换来的是什么呢？是成功的发明专利有神奇的功能。一个富有人家不会把他的珍宝留在家中，家中无人时不把大门关上。但成功的专利注册却可以这样做！这是因为任何人盗用专利早晚会在市场产品见到。跟商业秘密不同，发明专利用途的扩散远为容易：其租用合约是远为简单及直截了当的。重复一项有了明确专利注册的发明我们很少听到。

合伙合约协助扩散

在实践上，一个发明的人得到有价值的成果喜欢双管齐下，或者律师会这样教他。这是尽可能把不容易守秘或外人可以倒推工程的那部分注册发明专利，可以守秘的那部分继续守秘。不容易，因为发明专利的注册处一般要求全部公开。这不等于一个注册者不会在这里那里把一些知识隐瞒着。

中国开放改革以还，中、外合资的发展大有可观。我认为这成就的一个原因，是外资带进科技时，因为合资有伙伴关系，有专人长驻，琐碎的秘密提供可以监管。商业秘密通过伙伴合约扩散，其交易费用是远比租用合约或买卖合约为低的。

（未完待续）