张五常 | 拒绝与串谋

（五常按：本文是《反托拉斯的谬误》第三、四节。）

最近读刚出版的《乔布斯传》中可能是最精彩的把乔布斯与盖茨相提并论的那一章，我想到美国反托拉斯的一个问题。盖茨的微软拥有独步天下的某些软件，乔布斯的苹果电脑需要用，前者的重要性威胁着后者的前途。两位大师是朋友，也敌对。多番谈判的结果，苹果终于获得使用微软某些重要软件的权利。

我是软件及数码科技的门外汉，读不懂他们争吵的细节，但有点奇怪反托拉斯这一词没有提及。原则上，拒绝（foreclose）销售给竞争者是违反反托拉斯法例的。问题是，只要价够高没有谁会拒绝销售，而一个拒绝销售的人可以凭价不够高为借口。何谓「合理」价格只有天晓得吧。

一九七六年，我接了两件反托拉斯大案的顾问工作：美国电讯（AT and T）与加州标准石油（Standard Oil of California）。前者的总部在纽约，离我居住的西雅图很远，我只做了几个月。后者的总部在旧金山，我时疏时密地做了六年，到我回港任职才终止。都是有名的大案，前者牵涉到拒绝，后者牵涉到串谋，刚好是我要在这里讨论的话题。以趣味排列，串谋高于拒绝也。

美国电讯的拒绝原因

美国电讯是一家很成功的企业，非常庞大，赚很多钱，科技了得，管理一流。无数市民当时持有美国电讯的股票，这企业的巨利是与股民分享的。当时有一句笑话，司法部以反托拉斯起诉美国电讯，法庭不容易找到足够的没有该企业股票的陪审员。

司法部起诉，要把美国电讯瓦解，「拒绝」是主要原因。这企业拒绝销售他们产出的电话给任何外人，更遑论竞争者。他们的电话是租赁给用户的。整份租用合约长达五百页，存放在各市的总部，没有顾客会读。我认为只租而不卖给用户是合理的。有两点。其一美国电讯不想用户把电话拆开作什么研究；其二是当时长途电话收费高，他们不让懂科技的把电话拆开，做些手脚，扰乱他们收费的方程式。

但美国电讯当时不卖电话给不用他们的线路的其他人比较难以辩护。不像早期万国商业机器（IBM）的巨型电脑，只租不卖，因为有科技秘密要维护，只租可以禁止外人把电脑拆开。我当年的意识，是美国电讯不卖他们产出的电话给不用他们线路的外人，是因为他们占有了市场的大部分，其他线路有其他电话，余下来的市场很小，他们不做这小生意。

该反托拉斯案的主要麻烦，是美国电讯拒绝其他竞争者接入他们的线路。这里牵涉到我在第三章第五节谈到的地役权（easement）的问题，但美国电讯的立场是他们有权不协助竞争者。根据他们的典故，半导体（semi-conductor）是由他们的研发部门（Bell Lab）发明的。今天回顾这发明的价值不止连城，但政府当时不容许他们进军电脑行业。凭半导体进军电脑无疑是绝对优势，但政府要他们放弃，换来是电讯的专利权。以为自己有这持久专利，所以在行为上拒绝协助竞争者。到了上世纪七十年代，电讯科技突飞猛进，政府以反托拉斯法例起诉美国电讯，否认答应过这专利的授予！美国电讯深入搜查自己的文件档案，找不到有足够的专利证据，是以为难。美国电讯终于跟司法部和解，以瓦解机构（divestiture）换取进军电脑行业，后来产出的个人电脑斗不过苹果及无数的其他竞争者。

科技的突飞猛进是一个无情的故事。美国电讯曾经伟大，对人类的贡献要叫我们站起来。但科技是年轻人的玩意，科技不同经营的手法有别，老一辈的应对不易，何况有政府的误导。不久前听到美国制造摄影器材的柯达（Kodak）面临破产。柯达也曾经伟大，但看来要被数码科技淘汰了。不知万国商业机器的命运会如何？

串谋是真的吗？

转谈串谋（conspiracy或collusion），通常是指串谋订价，但有多种变化。变化多是因外人不知发生着的是些什么事，只凭自己的观察而妄作判断。经济学说的完善竞争有价格一致的效果，但价格一致可以被判为串谋的效应。另一方面，串谋既然是反托拉斯的大罪，美国的大机构出现过如下的例子。某职员跟另一家机构的职员是朋友，在来往的书信上一厢情愿地说希望大家能联手做一些事，其实没有做，但这些信件可以被用作串谋的罪证。也有一些不满意上头对待的职员，或面临解雇，可能刻意地在公司的档案内留下一些彷佛是跟其他公司串谋的文件，嫁祸上头。

其实在商业行为中，任何人要跟任何其他人串谋，明知是罪，可以容易地避免留下足以为罪的证据。上世纪五十年代，美国几家石油公司被控串谋压低购入价，辩方律师在法庭上有如下的精彩陈辞：「法官大人呀，我们订价是在会议洽商，灯火通明，有详尽记录，怎可以说是串谋呢？你听过串谋是用白纸黑字写下来的吗？」

我要在这里特别地介绍另一件反托拉斯大案，也是关于石油的。要特别介绍有两个原因。其一是此案趣味性高，其二是此案的串谋重点或证据是一种称为「斩三刀」的合约，而我刚好是这合约的主要调查研究者。说来也巧，「斩三刀」是我年轻时在香港熟知的一种价值最高的海鱼。作为石油反托拉斯官司的重点合约称three-cut，直译过来是斩三刀。

石油标价表的倾斜度阐释

上世纪七十年代，美国加州政府以反托拉斯起诉七家石油公司，说他们串谋压低重石油（heavy crude oil）的购买价格。这些石油公司在政府拥有的油田开采，也在私人拥有的油田开采，以他们标价的一个百分率乘以产油量交给油田的主人。控方没有说加州的石油标价一律偏低，而是重石油之价偏低，而加州是多产重油的。

控方的主要证据有两部分。其一是加州的石油标价表的倾斜度太高，与世界各地的倾斜度分离过甚。石油是以轻、重标价的，轻的价值较高，重的较低，因为汽车用的汽油是石油中较轻的那部分。石油在油田开采，不同深度的油井的重度不同——深的较轻。重度是以API Gravity量度，十度与水的重量相同。沙地阿拉伯产出的是轻石油，重度为API三十四。加州产出的有轻有重，不少是十六度，算是很重的。在加州，同一及邻近油田有一个石油标价表（称posted prices，因为石油产出初期是以支柱示价，每桶四十二加仑算，因为当时以马车运载，五十加仑的油桶，没有盖，路不平，油会溅出，只能容纳大约四十二加仑）。

标价表以石油的轻、重算价，每桶算，也以油重的每度算。我参与研究的官司案发时，加州石油一般是每度相差六至七美仙，即是每高一度（轻一度）价高六至七美仙。当时美国中、南部的石油标价一般是每度仅两仙，斜度远为平坦。

回应政府起诉以石油的标价表斜度高为压低重石油之采购价的证据，一些石油公司以加州的重油比率远比美国其他地区为高作辩。我不那样看，认为斜度不同是因为加州与其他地区的标价方法不同：加州以每个地区的油田算价，油井深浅之价列在同一标价表上，而其他地区则分地层标价。我从一家机构找到美国不同地区的数以千计的石油重量数据，以经济理论及回归统计分析，老师阿尔钦见而喜之，说没有见过那么巧妙的经济实证研究。但标价表的斜度不是石油公司串谋的证据。

换油的原因

串谋的证据是第二部分，主要是石油公司之间的交换石油合约，其中前文提到的斩三刀合约是重心祸首。换油的行为全世界都有，但以斩三刀合约从事则是加州独有的！世间独有是大麻烦：为什么他人不这样做？不是你们刻意串谋是什么？斩三刀合约是完全不用石油市价的！

为什么石油公司之间要换油呢？他们竞投石油的开采及以标价表的一个百分率购买的权利，在哪里投得就在哪里开采。石油在地下其储存成本是零，但一旦开采出来，在地上的储存成本甚高，以少存在地上为正着，所以石油在地下抽出，不停地操作重要，如果久不久要停产，次数多了地下压力的减弱会导致油量流失。最上算的法门，是石油出土后不停地以油管输到炼油厂，输到汽油出售站，再输到汽车的油箱去。这个石油出土后最好不停地流动的要求难度高，一家公司之内牵涉到多个部门处理，部门之间的职员互不相识，对彼此做什么的细节毫不知情。是这样的一个庞大而又复杂无比的工业，我到现场考查几天后，第一时间的反应是串谋行动不可思议。

换油的原因，是甲公司在某油田开发得石油，但没有输油管送到自己的炼油厂去。乙公司刚好有输油管在该油田，可以方便地炼甲公司的油，然后在其他油田把石油归还给甲公司。这个为了节省运输费用而换油的原因，看似道理明确，但要证实非常困难。这是因为换油一般不是甲给乙、乙给甲那么简单，而是多家石油公司把石油转来转去：甲给乙，乙给丙，丙给丁，往往转了好几重甲才能收回自己应得的油量。最终是否每家公司都节省了石油的运输费用因而有个大问号。为此我在油田搜集了几箱石油的流动票据（称run tickets）。这些票据是每次地下出油输到哪里及油量多少，都在油井的出口处打出一张票据说明。石油公司出钱给我聘请助手，花了几个星期作拼图游戏，一路跟踪，最后是明确地证实运输费用是节省了。

斩三刀的解释

石油公司之间为了节省运费而换油，有时用标价表算价格的差距，但在加州主要是用斩三刀合约，尤其是大公司与大公司之间的换油交易。把石油的小量样本加热到华氏四百度是第一刀，蒸发出来的那部分是汽车用油。从四百到六百五十度是第二刀，蒸发出来的那部分是柴油。从六百五十到一千度是第三刀，蒸发出来的那部分是洋船用油。轻油是第一刀的分量比较多，而重油当然是第三刀的分量比较多了。以斩三刀量度比以gravity（重量）量度精确，虽然量度费用比较高（gravity的量度费用近于零）。我给你一万桶油，其中斩三刀的油量每刀为几，你要把这三刀的比率及油量归还给我。不需要在短期内结算，你欠我哪一刀的油量，我欠你哪一刀的油量，可能互相拖欠一段长时期，但因为换油的公司串连起来有好几家，怎样结算总有足够的不同重量的石油足以解拆互相所欠。但这样的做法细小的石油公司是没有足够的石油变化量来参与斩三刀的换油交易的。从反托拉斯的角度看，小公司不能参与斩三刀大公司当然是罪加一等了。

我对采用斩三刀换油合约的解释，是参与的公司完全不需要议价。中东石油之价有变，加州的石油标价表会跟着变，但后者的变动可不是自动或实时的。考虑总要一点时间，但石油的流动却不能停顿，以斩三刀的合约处理是石油继续流动的保障，何串谋之有哉？

上述的斩三刀成为典故，是源于加州政府以反托拉斯法例起诉以加州标准石油为首的七间石油公司。我作加州标准的顾问是一九七六到一九八二回港任教职为止。这顾问工作是调查研究石油标价表的订价与换油合约的安排，要什么数据加州标准皆全力协助，没有半点隐瞒，加上有助手费用的资助，我写下了两份厚厚的研究报告，一些石油行内的朋友称之为《圣经》，可惜是卖断了，作者没有发表权利。然而，今天回顾，那几年的调查研究牵涉到可能是世界上最复杂的工业，获得的数据不仅详尽而且可靠，使我对市场与合约结构的认识更上一层楼，让我后来在经济学走进了自己独有的天地。作为学者那算是奇遇了。

回港后我听到该官司的后果，是加州标准先胜一仗，其后对方上诉反胜，再其后的大概是，七家石油公司有六家妥协和解，即是要赔钱。最后一家是埃克森（Exxon）石油，不妥协，打到底，到一九九二年四月，经过七十五天的审讯，六十多个证人，三千多份文件，陪审团研讨了八天，终于判埃克森胜。

第四节：结语

有如下的一个真实故事。美国某反托拉斯案，辩方律师向法官要求休假，因为他的太太要生孩子。若干年后，同一律师向同一法官要求再休假，因为律师的儿子生了孩子，有亲友庆祝之盛。法官批准，但说道：「我希望你的孙儿生孩子时，这案件已经完结了。」

反托拉斯案件以持久斗法知名，官司只打几年算是罕有，打数十年不奇怪。费用奇高：我知道上世纪七十年代一件大案，辩方准备以十亿美元对抗。那是四十年前的十亿美元。我也知道有些反托拉斯官司，辩方希望打到美国政府更换党派而有转机。

法例模糊不清，加上牵涉到的银码庞大，应该是官司打得时间长、费用高的根源。有谁得益呢？律师与作为顾问的经济学者有明显的收入增加，政治人物或可增加一点政治本钱。但永远是以维护消费者挂帅的反托拉斯，消费者怎样了？我深知的加州标准大案，消费者获得的是负值：加州的石油产品没有因为这官司而减过一分钱，但官司的费用早晚要间接地由消费者支付。美国电讯的反托拉斯官司对消费者又怎样了？长途电话费用跟着的急速下降，有人认为是美国电讯瓦解的贡献。然而，刚好在那时，手提电话开始盛行，跟着数码科技当道，举世的讯息传播费用插水式下跌。美国电讯有没有瓦解也会这样跌，但我不能排除该瓦解促使电话费用跌得早一点。问题仍在：为什么司法部当年不容许美国电讯进军电脑行业呢？

（第五章《反托拉斯的谬误》完）