刘连泰：政治宪法学的疏漏与吊诡

刘连泰：政治宪法学的疏漏与吊诡

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● 刘连泰  

　　
　　【摘要】主张政治宪法学的学者交叉使用非常政治和宪法政治概念，非常政治和宪法政治是两个不同的概念，发育出不同的政治宪法学。中国当下不处于非常政治状态，良性违宪存在谬误，改革宪法论不能支持非常政治的概念。中国宪法文本可以通过规范主义进路解释。政治宪法学可以作为规范主义进路的补足。
　　【关键词】政治宪法；规范主义；解释；补足
　　
　　中国宪法学的研究总体上处于“宪法学学”的阶段。宪法学的研究不面对宪法规范和宪法实践，孜孜以求于各种宪法理论，以宪法学而不是宪法为研究对象。这是一个离奇的图景：有了发达的宪法学知识之后，才有宪法学学的生存空间。也就是说，“宪法学学”本应诞生在宪法学之后。在流动的宪法学沙丘上，无法耸立 “宪法学学”的大厦。当下中国宪法学耐人寻味的时空错位，自有其生成的机理，指责与谩骂于事无补。
　　关注宪法文本及其实现状态，是宪法学，而非“宪法学学”的理论自觉。但当我们将目光聚焦于宪法文本和宪法实践，却惊讶地发现：宪法文本与社会现实的冲突交叉龃龉，[1]频繁的目光流转伴随着一阵阵精神焦虑。在焦虑与阵痛中，规范宪法学与政治宪法学不期而至，都声称自己找到了叩开中国宪法阿里巴巴之门的密码，于是，两路人马开始了激烈的论争。[2]身处今日宪法学术共同体中的学人，可以不参与，却很难熟视无睹。在政治宪法学和规范宪法学看来，目光如豆的“法匠”和目光如炬的政治家之间，不存在中立的选项。你必须赞成什么，或者反对什么。即便你什么也不赞成，什么也不反对，但你的作为分明可以表示你赞成什么，反对什么。[3]似乎不与这些进路扯上一点关系，就会成为在当今知识图景中无法安放的异数。在纷纷扰扰的讨论中，本文的写作也就多多少少有了“学术赶集”味道。
　　政治宪法学极大地拓展中国宪法学知识的腹地。向上，力推中国宪法学的知识界碑；[4]向下，俯瞰生动的中国宪法惯例。然后，横刀一笑，讥讽规范宪法学沉醉于规范的温柔之乡。[5]本文要追问的是，主张政治宪法学的学者纵横捭阖，在宪法学知识域攻城略地，建造政治宪法学的帝国大厦时，蓝图是否存在疏漏？逻辑是否过于吊诡？
　　
　　一、“非常政治”还是“宪法政治”：两块不同的地基
　　
　　主张政治宪法学的学者认为，中国今天正面临这类似于19世纪德国魏玛宪法时期“德国问题”的“中国问题”。[6]当下的中国，正处于“宪法政治”时刻，政治宪法才能立基，规范宪法无法立足。施密特使用的概念是“非常政治”，“宪法政治”是美国学者阿克曼使用的概念。主张政治宪法学的学者交叉使用这两块不同地基，但“非常政治”与“宪法政治”可以通约吗？
　　（一）非常政治中的宪法
　　“国家的概念以政治的概念为前提”，[7] 国家法的实质是政治法，施米特由此开始了自己的宪法之旅。但施密特讨论的不是日常政治，而是另辟蹊径，从非常状态入手，挖掘出宪法的本质，“主权就是决定非常状态”，“主权问题就是决定非常状态”，是施密特反复唠叨的句子。 “一种关注现实生活的哲学不能逃避非常状态和极端处境，……——规范状态证明不了什么，而非常状态却能证明一切：它不仅确认规范，而且确认规范的存在，因为规范只能来自非常状态。在非常状态下，现实生活的力量打破了那种经过无数次经过无数次重复而变得麻木的机械外壳”。[8] 在此基础上，施密特将宪法分为绝对宪法和相对宪法，认为绝对宪法和非常政治相关，相对宪法与日常政治相关，受绝对宪法决定。
　　绝对宪法由谁来捍卫呢？既然绝对宪法属决断的产物，施密特坚决反对由法院护宪，出于对魏玛时期德国羸弱政治的担忧，施密特主张由总统来保卫宪法，且不受任何节制。在纳粹掌权时期，施密特甚至写下了臭名昭著的《领袖护卫法》，主张领袖就是法官。[9]　　由上观之，施密特的宪法观可以归结为实质的宪法观，即通过非常状态探知宪法的本质，并由此得出主权者不受任何约束的论断。对以凯尔森为代表的形式法学，施密特嗤之以鼻，认为自己从非常政治出发得出的宪法观才是宪法的正解，并由此将非常政治中发育出的宪法观绝对化为普遍政治中的宪法观。
　　（二）宪法政治中的宪法
　　与施密特宪法理论浓郁的火药味不同，阿克曼的宪法理论是审慎的，力图揭示出被主流宪法理论遮蔽的图景，而不是颠覆主流的宪法理论。
　　“两个世纪以来，美国宪法研究更多地受到了来自欧洲而不是美国经验范畴的支配。”[10]为此，阿克曼开始考察美国历史上三次转折时期，阿克曼称之为“宪法时刻”，[11]人民发挥的巨大作用，并提出了二元民主的概念，即美国主权体现在“我们人民”和联邦政府的二元架构。也就是说，在日常政治中，人民并不出场，精英政治主导的法律秩序是生活的常态。在宪法政治时期，人民推动着宪法改革。二者的交叠，构成了宪法的“整全体系”。[12]　　阿克曼的政治宪法观与施密特政治宪法观最大的区别在于：阿克曼并不颠覆日常政治语境中的宪法观，甚至认为日常政治是主流，宪法政治只是一种补足——不是你死我活的“非此即彼”，而是“亦此亦彼”的“共生共荣”；即便是宪法政治之下，人民的行动依然在宪法的框架之内，依然受到宪法的约束。阿克曼的政治宪法观其实是对日常宪法观的补足而不是颠覆，旨在揭示被日常政治宪法观遮蔽的知识图景，阿克曼的政治宪法学与法律立宪主义并不构成互相反对的两极。
　　主张政治学宪法学的高全喜先生的偏好与其政治主张似乎是分离的。就学术偏好而言，高全喜先生自称更偏英美，以示区别于偏向施密特的陈端洪先生；[13]但他的主张似乎仍然是施密特那套理论，尽管他使用的是阿克曼的宪法政治概念。高全喜先生力图用政治宪法学“证伪”而不是“补足”规范宪法学，这与施密特用政治宪法学攻击形式法学，是一个进路。但问题是，建立在非常政治地基上的宪法与建立在宪法政治地基上的宪法其实并不相同，为什么张冠李戴？是疏漏抑或吊诡？高全喜先生清楚地梳理过施密特政治宪法学和阿克曼政治宪法学之间的区别，[14]用阿克曼宪法政治的理论来包装施密特非常政治的内涵，不可能是论辩中的“口误”，倒像是刻意的“狸猫换太子”。
　　用“宪法政治”包装“非常政治”，是因为“非常政治”根本不可能发育出宪法秩序，这是施密特理论的短板。施密特的政治宪法观将非常政治普遍化化之后，主张主权者不受任何世俗的约束，但生活经验让他颇感沮丧，主权的代表着已经堕落，施密特只能寄希望于真正的主权者，即人民。但人民如何行善呢？施密特最终皈依了上帝：人民民主专政的实质不是人民性，而在于人民背后的神性，是世俗化了的神性。我们的人民有神性吗？这是我们想要的图景吗？陈端洪先生那个无形的人民，动辄行使制宪权的主权者，如何受到制约？如果政治可以这样皈依无常，任何宪法，包括政治宪法都不可能存在，对于无秩序状态的解释，任何法学，包括政治宪法学，都无能为力。
　　
　　二、中国当下的政治状态是“非常政治”吗：对中国宪政阶段的判读
　　
　　阿克曼所谓美国的三次转折时期，也即“宪法政治”时刻，施密特所谓非常政治时期，即魏玛宪法时代，是知识界的“公理”，无须着墨，在此基础上展开政治宪法学的知识论图景，逻辑上不会断裂。但当下的中国，处于“非常政治”时刻吗？至少，这种追问并不荒唐。因此，当下的中国是否处于“非常政治”时刻，依然有论证的空间。主张政治宪法学的学者，不论证自己的知识论前提，直接将“良性违宪”论和“改革宪法”论作为中国“非常政治”论的“釜底之薪”。[15]但“良性违宪”论和“改革宪法”论本身的真理性如何？能否概括中国当下所处的时代？能否逻辑地推导出政治宪法学的基本命题？
　　（一）“良性违宪”论
　　“良性违宪”论采法律社会学的方法，将违宪行为分为“良性违宪”和 “恶性违宪”，凡是对社会发展有益的，是良性违宪，否则，是恶性违宪。并主张，在全国人民代表大会之下设立宪法监督委员会，以甄别“良性违宪”和“恶性违宪”。[16]　　早期主张“良性违宪”的学者以三个重要“违宪事件”为例，说明有些违宪行为的效果良好，应予肯定。这三个重要事件是：（1）1978年宪法只赋予了全国人大常委会制定法令的权力，但全国人大常委会在1979年——1982年期间制定了11部法律；（2）深圳等经济特区突破1982年宪法关于土地不得买卖、出租的规定，将土地使用权出租；（3）国家领导人在1993年宪法修正案以前，提出经济体制改革的目标是“建立社会主义市场经济体制”。
　　上述三个事件能证立“良性违宪”吗？第（1）个事件仅仅是个宪法解释问题，第（2）个事件不违宪，第（3）个事件根本就不能做合宪性判断。
　　全国人大制定的究竟是法律还是法令？1978年宪法的规定全国人大制定的称为法律，全国人大常委会制定的称为法令，仅仅是一个职权的分工，法令依然可以称为“某某法”。[17]这就正如1982年宪法规定全国人大制定基本法律，全国人大常委会制定基本法律以外的法律，但二者制定出来的法律都称为“某某法”，而不是“某某基本法律”、“某某基本法律以外的法律”。
　　早期主张“良性违宪”的学者也清楚地意识到，深圳等经济特区出租的是“土地使用权”，也即一项权能的出租，但1982年宪法禁止的是“土地”的出租，也即全部权能的出租。深圳等经济特区的做法是从规范缝隙中成长出来的智慧，与规范的禁地擦肩而过，并未逾越禁区。
　　国家领导人提出经济体制改革的目标是“建立社会主义市场经济体制”，仅仅是表达宪法改革的建议，无所谓合宪与违宪。我们能说英国《2005年宪法改革法》违宪吗？[18]　　值得注意的是良性违宪论的晚近发展。早期的良性违宪论者将良性违宪做了笼统的处理，晚近主张良性违宪的学者进一步压塑良性违宪的意义空间，将良性违宪的权力“赋予”给地方：中央没有必要良性违宪，因为中央的修宪迄今为止没有遭遇任何制度上的障碍，如果某项改革具有正当性，应该先修宪而后变革；地方没有修宪的权力，无法修宪后改革，应该宽容违宪的行为。晚近主张“良性违宪”论的学者列举的良性违宪事项有：（1）农村的土地承包经营制度改革违反1982年宪法；（2）广东实行的集体土地使用权流转；（3）基层政府实行的乡镇长直选违反宪法关于间接选举的规定。[19]　　上述三个事件能证立已经被压缩了意义空间的“良性违宪”吗？第（1）个事件不违宪，第（2）个事件也不违宪，是因为有关单位违宪之后导致的“温柔的抵抗”，[20]第（3）个事件违宪，但无法证明违宪的“良性”特质。
　　尽管双层经营体制在1993年修改宪法时才进入文本，但1982年宪法没有禁止农村土地承包经营体制。晚近主张“良性违宪”的学者列举的规范依据是1982年宪法第8条：“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”该规范是对集体所有制经济范围的列举，丝毫看不出“禁止承包经营”的意蕴。进一步检索规范，1982年宪法第17条规定：“集体经济组织在接受国家计划指导和遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”既然没有法律禁止承包经营，集体经济组织又有“经济活动的自主权”，承包经营违宪一说从何而来呢？
　　广东的集体土地使用权流转方案“违法”而非“违宪”，晚近主张“良性违宪”的学者清楚地看到了这一点。作者关注的是：“农村集体所有制土地使用权不能依法自由转让，致使农地在进入市场交易之前必须首先经过政府征收转化为国有土地。这种现状严重限制了农村土地使用权的市场价值之实现。”[21]这不就是地方政府违宪征收土地导致的恶果吗？如果回到宪法文本，回到补偿规范，根本就不会出现这等窘境。由此得出的结论应该是追究违宪行为的责任，而不是纵容所谓“良性违宪”。
　　至于某些地方推行的乡镇长直选，不知作者为何要认定为良性违宪。直接民主是否一定优于间接民主，是一个没有定论的问题。晚近主张良性违宪的学者，以直接民主优于间接民主为前设，得出乡镇长直选属“良性违宪”的结论，逻辑上的软肋清晰可辨。
　　我们即便不追问“良性违宪”论者为什么从故纸堆中翻检出一些二三十年前的事件来证立自己的结论，就是这些素材，也无法证明“良性违宪”概念的正当性。而且，不管主张“良性违宪”的学者如何皓首穷经，列举出一大摞“良性违宪”的标准，(点击此处阅读下一页)

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