宪法

尹保云:威权主义的历史意义

蒋经国父子三人(右起蒋孝勇、蒋经国、蒋孝武) 朴正熙(南朝鲜)著书   一、威权主义政体的特征与类型   “威权主义”(authoritarianism)被认为是20世纪最重要的政治学概念。中国知识界对这个词并不陌生。早在20世纪90年代,国内兴起了一阵讨论“新权威主义”的热潮。这次讨论主要是受到亨廷顿《变革社会中的政治秩序》一书的影响,一些学者用“新权威主义”这个提法来强调政治稳定、经济增长和社会秩序的重要。但这次讨论并没有在学术上充分展开,对威权主义政体的性质与特征、历史意义及其前途等都没有很好地探讨,而是停留于字面的理解,所以也没有留下多少东西。   西方学界在二战结束后就开始研究世界现代化进程中出现的“新政体”。汉娜·阿伦特1951年出版了《极权主义的起源》。上世纪60年代后研究者越来越多。布热津斯基、林茨等给“极权主义”和“威权主义”下了经典性的定义。极权主义的特点是:高度技术理性的统治权不受限制地被领导人个人操控,鼓动社会革命,热衷社会动员和控制,一元化的政治结构,单一的意识形态统治等等。现实例子如斯大林苏联和二战时期的德国与意大利。威权主义则是另一种政体。它的专制程度远比极权主义温和,政治结构不是一元化的,而是具有不充分的多元化,意识形态也不是单一的而是多种理念混合,不搞政治动员和群众运动等等。典型的例子是当时的西班牙和葡萄牙。这些属于经典性的研究,对后来的影响很大。   1960年代中期,巴西、阿根廷等拉美国家发生了右翼军人政变。这些军人打着发展经济的旗号推翻了“低效率”和“腐败”的文官政府而建立起军人政府。70年代,一些学者在布热津斯基、林茨的“威权主义”概念的基础上,对这些军人政权进行研究并提出了“官僚-威权主义”概念。奥唐尼尔在一篇文章中概括出这些军人政府的以经济增长为目标、强调理性化管理和经济规范化、压制工人运动、搞非政治化、经济上排斥劳工等特征。这些特征组成的分析模型被称为“官僚-威权主义理论”。   “官僚-威权主义”和“威权主义”基本是一个概念,指的均是一些搞现代化的发展型政权。被标上“威权主义”而加以研究的多数是军人政权,但也有少数文人政府,如1974年前葡萄牙的“文人独裁”,1981-2003年马来西亚的马哈蒂尔政府。无论是军人政权还是文职政府,作为“威权主义”,它的一个突出的特点是个人的高度集权,有一个能够左右局势的“强人”领袖。此外,它还具有一系列“新政权”的特征:在经济上它追求高增长的目标以及经济秩序的规范化;在政治上它是在宪政体制下活动的,不搞单一意识形态控制,具备多党竞争、选举、三权分立、言论自由、地方自治等民主的形式要素,走“专家治国”道路,建设法治秩序;在社会上它强调稳定,搞非政治化,反对动员民众和民众运动,采取严厉措施镇压罢工、罢课和游行示威活动,等等。这些“新政体”特点是识别一个政体是否属于“威权主义”以及它的“新”的程度的标准。   亨廷顿在1968年出版的《变革社会中的政治秩序》一书中曾讨论过军人政权。他没有使用“威权主义”概念,而是用“普力夺”(“执政官”)一词来称呼。他划分了“寡头普力夺”(流行于19世纪的拉美)、“激进普力夺”(1960年代兴起的拉美军人政权)、“群众普力夺”(韩国的朴正熙政权)三种类型,并认为“群众普力夺”是最先进的,临近民主的门槛。后来在上世纪90年代写的《第三波:20世纪后期民主化浪潮》一书中,亨廷顿使用了“威权主义”概念。但是,他给它下了一个与别人不同的定义:“‘威权主义’……指称所有不民主的体制。不民主政权或威权政权的具体类型指的是:一党体制、极权体制、个人独裁、军人政权以及类似的政权。”这个定义显然与经典的威权主义定义有很大区别。它把所有“不民主”的政体都划归“威权主义”,而不是仅仅指那些搞现代化的“新政体”。   国内知识界接受的就是亨廷顿的这个定义。它其实是一个很不严肃的定义,不仅把理论搞乱了,也把现实问题简单化了。亨廷顿把所有非民主政体称为“威权主义”,是为了强调“民主化”运动的重要,设计出“威权主义-民主化-民主化巩固”这样一条简单的发展路线。然而,世界的图像却是多样的。   在21世纪的今天,虽然极权主义政体基本消失,完全属于传统性的政体也很少见,但是尚没有转变为民主制度的政体还有很多类型,比如:1)中东地区很多虽不能称为政教合一但却宗教色彩浓厚的国家;2)非洲地区的一些部落氏族性政治结构的国家;3)脱苏联模式而没有进行民主改革的国家;4)以新加坡为代表的经典威权主义国家;5)以印度、泰国、印尼、马来西亚、菲律宾等为代表的“初步民主”国家,等等。在这些国家中,即使最落后的政体,也多少具备某些“新政体”的特征。但它们并不都能被称作威权主义。其中只有少数国家属于威权主义,有的在以往某个阶段经历过威权主义。作为经典威权主义政体,它具有特殊的经济发展和政治发展的意义,是不能简单地用“民主”与“不民主”来划分的。   二、经济发展的意义   目前流行的看法是把威权主义与经济增长联系在一起,认为威权主义的作用是维护社会稳定从而保证经济增长。这种认识虽不能说错误,却是不准确的和肤浅的。因为这种说法常常是在讲经济数字或物质层面的变化,而威权主义作为世界现代化进程中的“新政体”,它不仅追求经济数字的增长,更重要的是追求一种经济体制。   被视为经典威权主义政体的,大都是亲资本主义市场经济的政权。西班牙的佛朗哥政权是在二战前建立的。1939年前西班牙是左翼力量执政,左右翼的政治冲突发展为内战,右翼力量的领袖佛朗哥在内战中取胜。从此到1974年他去世,佛朗哥始终坚持一套亲资本主义、亲美的政策路线。葡萄牙与西班牙类似,它在20世纪20年代后期经历过一段时间的军人独裁,然后是从萨拉查(1933-1970年)到马尔塞罗·卡埃塔诺(1970-1974年)的文人执政,这两个大学教授出生的独裁总统都是亲资本主义的右翼。拉美国家在1930年代后进入“民众主义”色彩的宪政制度。民众主义政府一边兴办国有企业走“混合模式”道路,一边许诺社会福利和提高工资来讨好民众而获得选票,工人则通过罢工等运动不断提出新的工资要求。这种局面导致拉美地区进一步资本积累困难。1960年代中期以后出现的巴西、阿根廷、智利等军人政变是针对这种“民众主义”路线的。这些右翼军人政权上台之后,禁止工人罢工和学生游行,禁止左翼激进思想传播,大力推行促进资本主义发展的各种政策。韩国1961年上台的朴正熙政权也是同样。还有中国的台湾地区与新加坡的政府以及泰国的间歇性军人干政,都是站在亲资本主义市场经济的右翼立场。因为这个原因,这些政权经常被称为“保守的”或“右翼的”。   威权主义的这种“保守”倾向需要放在世界现代化进程中作历史的分析。资本主义作为现代社会的生产方式很难在一个国家成长起来。它受到旧的生产方式、社会结构和文化观念的抵制,因此,在成长初期它需要借助其他力量的保护或扫清道路。在西欧现代化的历史上,资本主义的早期发展曾经受到绝对王权和贵族的保护,后来又依靠威权主义政府的保护。英国的克伦威尔军事专制(1653-1658年)、法国的拿破仑政权(1799-1804年)、路易·波拿巴军事独裁政权(1852-1870),德国19世纪后期的俾斯麦政府,等等,这些出现在18世纪、19世纪的资产阶级独裁政权,与20世纪的威权主义有很大的相似性。尽管这些政权本身有浓厚的封建主义色彩,但其“新政体”的特点也十分突出,尤其是为资本主义经济的成长开辟道路、提供各种保护和支持。   二战结束后,经济落后国家除了自身存在的阻力外,还有国际上的两个不利因素。一是苏联模式的扩展及其影响范围的扩大,一是西欧国家进一步推行凯恩斯主义而转向福利制度。哈耶克在《资本主义与历史学家》一书中曾指出:50年代的英国已经没有资本主义和经济自由了。这样的国际背景再加上自身的障碍,落后国家要想发展资本主义的确十分困难。从二战结束到1981年“里根-撒切尔革命”开始,其间的几十年时间内,即便是资本主义阵营的经济落后国家,多数也都是在搞混合经济,企图把资本主义与苏联模式结合起来,对经济增长数字的重视远高于对经济体制的重视。亲资本主义的国家是很少见的。   被视作经典威权主义的各政体之间也在改革决心、执政能力和客观效果等方面存在差别。最坚定的要数韩国1961年上台的朴正熙政权和智利1973年上台的皮诺切特政权。朴正熙总统的政策是“国家扶植资本主义”,在短短十几年时间内从无到有地创造了一个私营大企业(“财阀”)群体,这在战后世界历史上绝无仅有。皮诺切特将军1973年政变时,智利同其他拉美国家面临的问题一样,即庞大的国有部门、早熟的福利制度以及习惯于这种制度的民众,他上台后坚决遵奉货币主义经济学,强制推行私有化,在十余年时间内把智利变成拉美地区最资本主义、最私有制的市场经济国家。   东亚“四小龙”中,除了香港外,韩国、台湾、新加坡在高增长时都是威权主义体制。“四小龙”1950年代在经济上远远落后于拉美地区的巴西、阿根廷的水平,但20年之后它们就反超了。主要原因是东亚“四小龙”依赖的是私营企业,在经济高增长过程中,或者培育起大型私营企业(如韩国),或者培育出中小私营企业(如台湾、新加坡、香港),这样,它们就有了自己的产业和产业阶级,从而获得了一定的技术创新力。拉美威权主义的情况则不一样。智利的皮诺切特将军用铁血手腕推动改革,把智利变成拉美地区的最透明、最规范的市场经济,从而由该地区的一个中不溜的国家一跃成为地区样板。原来的大国巴西、阿根廷则被它超越了。巴西、阿根廷1960-1970年代的威权主义并没有解决“民众主义”留下的各种问题,军人政权搞的经济“规范化”主要体现在对外开放,而在国企私有化、促进私营企业发展方面没有取得实质性进展。非但如此,这两个国家在威权主义时期国有企业的比重反而上升了。主要原因是政府决心不够、执政能力不强,在此期间各级官员和政府机构为了自身利益而找各种借口不断地搞政府投资。类似的情况还有马来西亚的马哈蒂尔总理,他虽然也是明显的“右翼”立场,但执政时期(1981-1993年)却走了另一条路线。为了削弱华人经济力量而提高马来人的地位,他采取兴办国有企业和“阿里巴巴”公司(要求安排马来人的华人私人公司)等做法,虽然带来一时的高增长却扭曲了市场秩序,结果在1998年遭受金融危机的沉重打击。   还有因其他原因而失败的例子。比如菲律宾的马科斯总统(1965-1981年执政)同样以重视经济增长和亲资本主义而引人注目。但是,他的国家管理是特殊主义的,理性化的程度很低,政治家族和经济家族混合一起,各项工业化政策均被少数权贵家族所利用,结果菲律宾成了官、商混淆一体的“密友资本主义”的典型。还有一种情况是威权主义时期过于短暂,没来得及奠定自由经济的基础。希腊就是这种情况。希腊二战结束后独立并建立了王权国家,1967年军人政变建立起威权主义政体,1974年军人政府就垮台了而转向民主,在经济上融入西欧发展福利制度的潮流。这样,希腊没有经历过经典资本主义的发展阶段,所以也就一直没有像样的产业阶级。这是它在21世纪的今天陷入深深债务危机的根源。   以上说明,作为“新政体”的威权主义,它的经济发展的意义主要在于追求规范的市场秩序,这包括经济的自由化(私营化)、法治化和透明化。韩国和智利是这样的成功者的代表,台湾地区、新加坡也不差。相比之下,巴西、阿根廷以及东南亚的威权主义,追求市场经济的力度不够,它们得到一时经济增长的成绩,却没有留下持续发展的基础。至于那些不能称为经典威权主义的众多经济落后国家,多数都只能勉强维持政治稳定,对社会的控制并没有与有效的经济改革相结合。有些也喊现代化和经济发展,但也只是重视经济数字的增长,而对体制问题不敏感甚至为了维护统治集团的利益而经常采取体制倒退政策。   三、政治发展的意义   威权主义在政治发展上的意义几乎被人们完全忽视了,一个很流行的说法“威权主义就是牺牲政治发展以求经济增长”对人们影响很大。其实,威权主义的政治发展意义同经济发展意义一样重要。   现代化是人类的革命性历史大转变,它要使原有的社会结构和价值体系解体而进行新的社会整合。只有在宪政民主制度的框架下,这一社会整合才能获得实质性的进展。威权主义的政治发展意义首先在于维持一个基本的宪政框架,从而使政治组织、精英和民众在一个有约束的环境下不断地得到民主的训练与改造。   各个威权主义政体产生的背景不同。有的国家是在建立宪政时就带着浓厚的威权主义色彩,比如1880年代的日本自由民权运动所建立的宪政;有的是在建立宪政制度时发生了政治分裂甚至内战而转向威权主义,比如中国大陆时期的蒋介石政权、葡萄牙1926开始的军事独裁政权、西班牙的佛朗哥政权等等,都是在早期宪政引起内乱、内战背景上产生的;有的是为了收拾不可控的社会动荡,比如韩国1961年上台的朴正熙政权;有的则是在民主制度已经比较成熟的情况下需要用强制力量来推动经济改革,20世纪60年代到70年代的巴西、阿根廷、智利等国均属于这类情况;也有的是在正常情况下出现了强人政治,比如马来西亚的马哈蒂尔政府,等等。虽然具体历史背景不同,但它的共同理由都是为了应对宪政框架下的危机和冲突,或者为了实施大力度的改革。一般的情况是,在初期经历过一段军政府时期,采取军法管制或戒严令。然后,军人领袖脱下军装通过选举形式而转变为文职政府,恢复宪政机制。宪法和法律会在汲取以往的混乱与失败的教训的基础上而略略有所改变,但仍然属于民主的宪法。三权分立、政党竞争(包括党内竞争)、公民投票、言论出版结社自由、地方自治等民主的形式要素都保留着,但是会遭到不同程度的限制。比如,采取措施(包括修改宪法以延长威权总统任期、动用行政资源拉选票等等),遏制反对党力量扩展,打击政治激进的反对派领袖,监视工会以及民众运动团体,对罢工、罢课等抗议活动进行限制甚至加以镇压,等等。

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斯伟江 | 给未来法官的信  by@汉德法官

给未来法官们的信                   (网名)汉德法官 斯伟江律师私信邀请我为在法学院的学生写封信,能够提出一些建议,一直记得德肖维茨教授所说的“提建议是一个危险的事情”,而且“大多数的建言者只是在指导别人如何成为自己。”作为一个在世人看来不成功的我,本无权力给他人指点,只能从我平常的所见、所思提出一些想法供未来的法官们思考。 一、理想 理想已经不是这个时代的时髦词语,但是,对于一个法官,或者想成为法官的人而言,理想却是一个不得不提到的词汇。 相信通过本科法学教育的人都应该清楚法院与法官在现代社会的作用与意义,法院被认为是正义的最后一道防线,而且在中国大陆这样的转型社会,人们对于法院寄予厚望。正是这样的厚望与期待,坚持正义、守护良知,就应该成为法官坚守的理想。 也许有的朋友会认为我是在说大话,可是,极为坦率的说一句:如果你的人生目标是为了当官与挣钱,则做法官不是一个好的选择。 坦率的讲,法院并非升官的终南捷径。在各地少有法官能够获得组织部门的青睐,得到提拔,就我的了解:只有福建省厦门市的集美区法院在本世纪初获得当地组织部门重视,多名法官获升,而其它地区则鲜有所闻,私下议论:有朋友开玩笑说,法官留着法律的血,与我党的文化基因有一定差距,未获青睐,实属常情。即使同是司法机关,在地方上,检察机关也比法院更受重视,在检察机关握有反贪侦查权的情况下,各地对于检察机关逢迎有加,在中部某省某地(经常出法制新闻的那个省),当地市级的副检察长到基层视察,县级四大家全部出席陪同,而同一地中级法院副院长在该地考察,基层法院院长邀请县政协主席明天出席,答曰:明天周末,要去钓鱼,没空!故司法机关首长轮岗,当检察长轮岗为法院院长,常有“夺我凤凰池”之叹。故对于有志于仕途的同学和同志而言,建议不要考虑做法官。 同时,对于有志于“黄金路”的同学而言,法院也不是一个好的选择。相信许多法律人都读过《原谅我红尘颠倒》,如果大家认为这是写实,我想当进到法院后,可能会失望的,“艺术源于生活,但是高于生活”,我不是说法院没有贪污腐化之辈,的确是有,但是一则风险极大(而且越来越大),实有不值,二则挣钱之路多多,实在没有必要冒这个风险。 在微博上曾经有位大律师质疑:法官是否会因为收入与律师间的巨大差异而对律师心存嫉恨,进而在工作中为难律师。我要说的是:对于法官而言,如果以追求金钱收入为目标,最好不要以此为志业,毕竟对于法律人而言,高收入的行业有许多,无论从国际的角度看,还是从国内的角度看,成功的大律师永远要法官的收入高的多,以美国联邦最高法院首席大法官罗伯茨为例,他在做律师期间的年收入轻松过百万美元,而担任首席大法官后,仅有区区20万美元,因此金钱不应也不能成为法官追求的目标,黄埔军校的那副对联,应该成为法官禁忌的写照:升官发财,请走别路。 如果因为个人的原因,需要获得更高的收入,就请考虑离开法官这个职业,最近最高法院的几位资深法官就辞职参加中石油、中石化的下属公司的CLO的竞聘并获得成功,与央企的CLO相比,法官的收入无疑要低得多。 事实上,对于法官而言,获得的更多的应该是一种工作上的满足感,每每做出一个满意的裁判,解决一个双方痛苦的纠纷,写出一篇经典的判决,确定一个符合社会实际的规则,这样的乐趣其实值得我们去奉献,通过法官的工作,实现人们希望的公正,“名教之中自有乐池”,何必名利? 犬儒主义的横行导致我们漠视理想的意义,但是理想却是法官工作的意义之所在,在日常工作中,我遇到诸多好同事,在微博中,我也遇到日常工作仍然坚守的法官们,他们不张扬,不愤激,冷静自持,努力坚守自己的方向,正是我辈学习的榜样。 对于确定成为未来法官的学生们,请仔细的想想:你是否能够坚持属于法治的理想? 二、谦虚 有许多的人问我:什么才是法官最重要的品质?也许我是错的,但是我始终认为是谦虚。 这一品质之所以重要的第一个理由是因为法官的任务是“居中裁判”,因此法官最重要的工作之一就是“虚己以听”,倾听参与诉讼双方当事人的意见。同时,在现代社会中,法官(更准确的说是法院)是所有政府分支中最为弱小的机构,它既没有钱,也没有武器,它唯一所有的力量就是说服,只要依靠说理的力量,谦虚的面对当事人的诉求,才能够让自己的判决获得公众与当事人的支持。 因此这种谦虚要求法官在任何时候都不能够以“真理在手,天下我有”的姿态来君临众人。的确,从现代司法制度的角度看,法官的确是司法活动的最终裁决者,因此通常认为:法律是法官所宣示的法律,所以西塞罗曾经说过“法官是会说话的法律,法律是不会说话的法官。”而德国法学家拉德布鲁赫更是优雅的指出:“法律借助法官而降临尘世”,但是正如杰克逊法官曾经说过:“不是因为我的判决正确才具有终局性,恰恰相反,是因为我的判决具有终局性所以才正确。”是社会权力的配置让法官享有的最终决定的权力,但是如果法官因为自己享有这样的权力,就自负不凡,则法院的判决很快会被弃之如弊履,而所产生的社会后座力也会摧毁法院本来薄弱的权威,如彭宇案,因此法官尤戒:绝不能够有“权力自负症”,而应该谦虚的面对我们所拥有的权力和当事人及社会公众的期盼。 学会谦虚,先学会“倾听”。事实上,在实务工作中,谦虚能够有效的帮助法官的工作,法官的任务既然是居中判决,则要倾听控辩双方的表述就成为法官的任务,但是关键是在庭审中,我们会听到成吨的废话,当事人总是将他们认为最重要的东西“灌输”给法官,或者是因为不懂法律,或者是有意为之,当事人甚至包括部分的律师或者不断的纠缠于一些与案情无关的细节,或者是将一些问题重复重复再重复,这就要求法官有较高的庭审控制能力,通过庭审仔细倾听,实现三个目标:首先能够将与庭审无关的信息过滤,并让当事人准确表达自己的诉求与理由;其次是通过倾听和观察当事人提出的诉求,建立“心证”,确定诉讼结果;第三通过倾听双方理由与理据,丰富完善自己的判决,尤其是完善自己的判决理由。 学会谦虚,还要学会理解。在审判工作中我们会遇到种种情形,遇到世人所难以想象的鬼魅魍魉,见惯世态人情,在这个时候,我都建议学习陈寅恪老先生所建议的“同情的理解”,洞悉其间关节,当然千万不要“代入”,代入会让你对于当事人产生不必要的同情,而是冷眼旁观,站在当事人的角度思考案件的相关问题,唯有此,才能够最终发现案件的真实。 学会谦虚,还要学会包容。作为转型期社会的法官,极易为人们所误解,甚至有可能动辄得咎,工作中稍有不慎,就可能被当事人和律师所误解甚至批判,这就要求我们更严谨的对待我们的工作,宽容的面对这一切,权威毕竟不是一天能够建成的。 三、方法 有许多人问我:如何成为一个优秀的法官?其实我认为更准确的问法应该是如何成为一个优秀的法律人? 我不是个成功的法律人,相比于微博上诸多成功的学者与律师而言,我要学的还很多,但是就我多年学习法律的体会,有几点给大家谈一下。 1、      请注意比较法的学习:从严格的意义上讲:中国现行的法律制度、法律体系与法律理论都是西方的舶来品,自1905年,历史上有名的“中华法系”就已经死亡了。因此以任何形式来主张“中国特色”消解现代法律体系本应具有的意义,不是无知,就是无耻(最为经典的就是调解)。因此对于法官而言,我们需要支持的是法律体系的现代化,而不是借口中国特色,规避应有的司法改革。而对于有志于法律工作的人而言,比较法的学习更是重中之重。 2、      请关注法学基础理论的学习:现在中国的法院强调调解,早在2010年,我就听说中部某省某县法院宣称要建立零判决率,导致诸多法官对于法律基础理论学习的兴趣欠缺,当法院成为“调解院”,法律本身都变得没有意义,那我们又何必去学习如此繁复的理论?但是我仍然认为:目前法院系统对于调解的推崇,是对于法院功能的误读 [1] ,这一误读随着相关社会治理思路的转变而将获得纠正,换而言之,当前的做法是不可持久的,法院最重要的功能仍然是“解决纠纷”、“确定规则”,而法院要很好的实现这一功能,就必需回到法律。 对于法律人而言,掌握扎实的法律理论功底是必需的要求,对于法官尤甚,随着社会矛盾的加大,矛盾类型的增加,当事人对于维护权利的渴望,和法官权威的不彰,都要求法官强化自己的说理能力,从长远来看:法院与法官的权威是建立在法官判决的说理能力上,只有通过充分的说理,我们才能够说明判决的意义,说服当事人尊重并执行相应的判决。 从这个角度看,我不赞同目前法院采取的“判后答疑”,首先这种答疑本身说明判决说理的不充分,以至于需要在判决之外,需要答疑方式来解惑,其次如果对判决之外的因素进行解释,那判决本身无法解释清楚的事情,信者恒信之,不信者恒不信之,判后答疑同样也无法解释清楚,反而让他人觉得“解释就是掩饰”,达不到应有的效果。因此,“判决之外,法官无言”应该成为司法伦理的基本共识。 这样就要求法官必须要有扎实的法学功底,在判决中分析相关法律问题时,站得必须要比当事人和律师高,看得必须要比当事人和律师远,这除了要求法官认真对待双方当事人和他们律师的诉求,在判决中仔细解释同意或者不同意的理由,同时能够对于事实做出更准确的解读、对于法律规范做出更明确的解释。 对于民商法,我尤其想说几句:有几次在微博上和同行们讨论,有部分的同行对于法学方法论的学习不以为然,认为在当前的审判实务中没有用,我坚决反对这种观点,我有幸阅读过全国各级法院的各种判决,曾发现了一个有趣的现象,虽然不普遍,但是有意义,就是偶尔会看到一个案件,基层院的判决是正确的,而中院改判错误了,导致这一情况的原因很多,有一点很重要:往往基层院的法官学历较低,在判案时会凭着直觉来做出判断,结果符合社会对于正义的诉求,但是中院的法官学历较高,能够运用基本的法学方法来做出判决,但是因为学得不到位,反而存在问题。一个典型的例子就是彭宇案,有许多的同行为该案的一审法官叫屈,这位法官是法律硕士出身,学历并不低,也有一定的理论功底,那么他的问题出在哪里?就出在法学方法论学习不到位,分析、说理有问题,兼之庭审工作存在疏忽,最终判决不能服众,酿成大错。随着社会矛盾的不断深入,新型案件不断发生,律师水平不断提高,为我们审判水平提出新的要求,更要求我们强化法学方法论的学习,强化说理能力。 3、      请注重法律规范的学习:在法院工作期间,既见识过律师的代理词中“依据有关法律规定”这样的表述,也见识了法官在判决中直接写“依据我国法律”这样的说法(不得不说:随着法院对于判决书的审查日趋严格,这样的情形越来越少),每次见到这样的表述,其实我都想问一句:“那条法律?!”现行我国法学院的教育,注重理论学习,忽视实践培训,其中一个重要的疏忽,就是忽视培养学生“找法”的能力。我尤记得王泽鉴先生谈到他第一次参见拉伦茨先生的课的故事,课堂上拉伦茨先生问他一个案例,王先生战战兢兢回答:依据侵权法规范做出裁决;拉伦茨先生进一步问他:请告诉我,依据《民法典》哪一条?王先生答曰:第823条;拉先生追问:其请求权规范基础是第823条的前款,还是后款?这堂课给了王泽鉴先生极其深刻的印象,也给我极大的影响。我们都在说:法律人要有法律思维,而法律思维的核心就是“找法”的过程,无论是我本人在法学院的学习,还是后来旁听一些法学院的课程,发现法学院的老师在教授相关法律课程时,同样习惯于不谈现行的法律规范,不谈如何就具体问题如何找法,仍然围绕着法学理论来分析,比如“一屋二卖”,会讨论到物权行为和债权行为的效力与关系、合同的相对性、合同的效力等等,无人会提到《合同法》第8、44、107、110、113条、《物权法》第6、9、106条等规定。 会有学者指出:我们的立法存在问题,导致大家对于学习法律规范欠缺兴趣,但是法律应该是一门实践科学,更应该是本土化的学问,换而言之,唯有对于本土化的法律规范的理解与研究,才有其实践的意义,立法的质量差,对于司法工作提出更高的质量要求,要求我们更准确的掌握法学方法论知识,更准确的理解立法意图,更准确的适用法律与确认事实。 四、压力 中国的法官面临全世界的法官所从未面对过的压力,这一点是每一位希望未来从事法官工作的同学所应清醒意识到的事情。 这种压力既来自体制内,也来自体制外,同时也来自于我们自身。 我们现行的体制非但没有给司法工作和司法权威的建立提供足够的、充分的政治支持,恰恰相反,我国现行的政治体制认为:党是一切正义的源泉,法院也是在党的领导下实现正义,在整个宪制中,没有给法院实现正义的空间,因此正义得以实现,也是党的恩情,而当党认为这是不正义,并没有留给法院提出异议的空间 [2] 。这一政治制度安排的结局就是法院无法获得其独立裁判的政治支持之余,还必须承担对于司法不公的民众批判,必要时,甚至还需要承担相应的政治后果。 非但如此,由于公众对于司法不公批评日烈,导致党和政府通过强化对于法院行政化的改革来彰显对于司法不公的制约,有部分改革有宪法支持,如检察机关的监督强化,有部分改革欠缺宪法支持,导致争讼纷纷,如人大对于法院审判的个案监督 [3] ,与此同时,急于获得审判工作正当性支持的法院在欠缺政治与宪政支持的情况下,为了减少公众对于司法不公的批判,也强化了内部行政化改革的倾向,案件审批制度、上下级法院请示制度等非但没有弱化,反而大大强化,同时由于部分司法机关领导不懂法,其采取的举措反而进一步摧毁司法权威,如河南高院的“错案终身追究制”(估计河南高院的领导将“是否是科学都尚存疑问的法学”等同于工程科学中的建筑学了) [4] 、福建高院的“无诉”(这是本年度法律界的“自杀性袭击”事件)就是其例,而更有错位的“审判管理制度” [5] ,这一系列的管理制度的出台,彰显对于法官的极度不信任 [6] 。 其实我们所需要呼吁的是建立适合于司法活动规律的司法责任制度,通过这种责任制度的建立,强化听审法官的责任,同时避免无效监督和错误监督。 其实不止如此,只是最近才变本加厉,法院从某种情况下讲:是现行社会某种异己力量的体现,这种异己力量首先体现在政治上对于法院的政治定位的错位上,我们要问:法院是专政机关吗?公安机关是,检察机关是,可是法院是吗?从法院的社会功能看,它不应该承担这一职能,它的职能是、也只能是“解决纠纷、确定规则”,民事上如此好理解,在刑事上也同样应该如此理解,即法院本来只能是在控辩两造之间公平做出裁决,并对相关的规则做出裁决,至于“打击犯罪”,不应、也不能成为法院的功能,这是与公安机关、检察机关所不同的(正是基于对于检察机关功能的理解,我能够理解但是不谅解“李庄案”的检察官,因为公诉是其职责所在,但在庭审中尤其在庭审最后的手法太过于拙劣)。但是这一功能定位无疑与目前现实政治上的定位存在极大的差异,导致法院在实际工作中捉襟见肘,狼狈不堪,尤以重大刑事案件的审判为最。 但是随着公民社会和市场经济的建立,社会公众对于法院按照现代法治的要求进行运作,呼吁日甚,同样与检察院和公安机关不同,法院的运作相当部分是公之于众的,如公安机关的侦查相对是秘密的,并无义务向公众解释其决策过程,而检察机关也是如是,其决定逮捕和公诉,也无需向公众充分说明理由,但是法院不同,除了法律规定可以保密的,如合议庭讨论过程,其它的工作,如审判、判决等都需要向公众公开,并详细说明理由,否则法院有义务接受公众的质疑,尤其在现在司法权威不彰的时代,即使依法裁决,态度不好都会受到诟病(想想前几天在微博上,在北京朝阳法院,一件法律援助的案件,法官依据北京高院的规定做出程序性裁决,按照律师的说法,法官的态度不好,结果仍然为微博大众所诟病,就是其例),这种体制外的压力会随着微博等网络工具不断放大,会给法院工作提出更高的要求,对于法官的素质、庭审控制能力等提出更高的要求,法官也将面临更大的压力。 但是我要说的,其实无论是体制内的压力,还是体制外的压力,都不是我最担心的,我更担心是法官的知识储备不足以应对日益变化的社会,社会转型导致诸多新形势的变化,同时产生许多新的问题、新的案件,这些新型案件要求法官具有更加广博的知识储备,处理尚有不慎,对于法院的权威的打击则是致命的,比如: l  商事审判对于平等竞争规则的诉求:这类案例只是初露端倪,以日前引起极大争议的“吴英案”和“360与QQ诉讼案”为例,前者之所以存在如此大争议,其实与审判活动的关系不大,而是在刑事立法中立法目的的定位有关,在我国的金融立法,采取的是“行业准入保护主义”,法律的目的不是为了促进金融业的发展,而是为了保护国有金融机构的垄断利益,这导致现行的法律规定与公众对于公平竞争的渴望存在严重差距,最终导致公众对于审判结果的质疑;而后者则体现了随着网络经济的发展,其竞争手法日益复杂,法院必须在公平竞争与合法垄断间做出判断,而这种判断是基于对于相关技术的价值判断,稍有不慎,做出错误判断,可能会导致技术发展停滞,而更为重要的是:这些判决都是为商事活动建立规则,其社会效果的好坏将严重影响相关产业的发展,这些案件都要求不仅熟悉相关行业运作的经营知识和技术知识,更要创造性的对于相关法律进行解释,以制定出“好”的规则。 l  多元价值对于法律的挑战:价值观的多元化本是社会转型的应有之意,但是这也给审判工作提出新的难题,一段时间阅读各地基层与中级法院的判决,发现现在法院审理案件,动辄喜援引法律的基本原则来判案,导致这种情况发生的原因是多方面的,立法规范不完全、不严谨、新问题层出不穷等等,但是适用法律原则判案导致的一个直接后果就不得不将法官的价值观纳入考量,我们不敢说:法官的价值观就一定符合社会主流价值观,甚至代表社会主流价值观,因此有的判决符合社会期望,有的则否,比如泸州二奶遗嘱案,判决之后聚讼纷纷,判决说理本身欠缺说服力,社会效果难谓很佳,就是其例。 l  社团自治与法律介入的界限:随着市民社会的建立,以市民自治为导向的社团将发挥越来越大的作用,而要求社团发挥其应有的作用,一个前提是鼓励发挥社团自治的作用。但是也引发一个问题,如何平衡社团自治与法律介入之间的关系。比如前几天,有位微博上大律师透露:他将代理一位高校教师就职称评定起诉某著名高校,本案似未成诉,但是我一直有个问题:如果本案成诉,最终法院判决,无论谁胜谁败,是否都构成对于“学术自由”的侵犯?(注意:对于这一问题的思考请勿从行政法入手,现行我国行政法上对于高校的定位本是怪胎,请从宪法角度考虑。)而随着社团的日益增多,社团在社会生活中地位日益重要,类似问题将会层出不穷,法院当如何界定自己的地位? l  与宗教事务有关的审判业务:还有一类案件在未来也将考验法院的能力,就是涉及宗教的案例,目前实务中涉及宗教的案例主要是财产纠纷,依靠现有法律规范足以解决相关纠纷,这些纠纷相对容易解决。但是我最担心的是涉及对于宗教教义的合法性的评判,尤其是藏传佛教,又涉及到民族问题,尤难处理,我从来认为:与新疆问题不同,西藏的问题本质是文化问题,文化问题有可能转化法律问题,考验法院的智慧,如“天葬是否合法?”“当信徒遗嘱要求将自己的尸骨用做法器并自杀,是否可以?其遗嘱是否有效?”等等,与之类似的问题还有可能涉及动物保护主义的案例。 上述问题只是法院将面对问题的冰山之一角,对于法官而言,更为可怕的是:这些问题解决的知识储备,我们无法在法学学术界获得支持。目前学术界特别是法学学术界仍然满足于法学研究体系的故步自封,“躲进小楼成一统,管它春夏与秋冬”,欠缺对于现实社会问题的法律思考,其研究充满了法学的孤芳自赏,充满了学识的自负,对于法官而言,少有有益的支持与建树,婚姻法司解三所面临的困境其实就是这一问题的写照。 因此现在一个关键的问题:一方面人们痛骂司法不公,唾弃司法权威,另一方面是人们渴望司法救济,通过司法活动来实现社会正义,这种悖论正是今天我们这个转型社会的真实写照。正是这种悖论要求法官在夹缝中求生存,在体制内与体制外的双重压力下,坚守应属于自己的那份理想、那份责任、那份属于未来的勋章。 五、希望 《双城记》开篇也曾经说过:“这是最好的时代,这是最坏的时代,这是智慧的时代,这是愚蠢的时代;这是信仰的时期,这是怀疑的时期;这是光明的季节,这是黑暗的季节;这是希望之春,这是失望之冬;人们面前有着各样事物,人们面前一无所有;人们正在直登天堂;人们正在直下地狱。” 面对着转型期的中国,我们每个人都深负重任,对于法官而言,就是如何做好我们自己,组织好审判工作,写出好的判决,通过个案的审判实现社会的正义,如此而已,至于其他,非我所问。因此我们期待着那些有志于这个伟大国家实现法治目标的学生们能够成为我们的同伴,为了未来闪亮的日子,我愿意引用《青春万岁》的诗句赠给未来的法官们: “所有的日子都去吧,都去吧, 在生活中我快乐地向前, 多沉重的担子我不会发软, 多严峻的战斗我不会丢脸; 有一天,擦完了枪,擦完了机器,擦完了汗, 我想念你们,招呼你们, 并且怀着骄傲,注视你们。” [1] 需要解释的是:我并不反对调解,我反对的是法院调解,因为法院调解会导致法院功能的混乱,包括庭审过程法官的释明与否、其它和解和调解程序的失效、当事人搭便车心理导致诉讼程序的延长、“同案可能不同的结果”等等,本次民诉法修改,我曾经建议:可以考虑废除法院调解,而建立诉前法院委托或者指令其它机构调解的程序,即:法院受理一个案件后,受理法官可以做出评估,认为本案是可以被调解的,则委托如“人民调解委员会”这样的机构依据人民调解法的规定在法定期限进行调解,如果调解成功,则法院依法准许当事人撤诉;如调解不成,则法院径行判决。 [2] 在现实中,法院并非没有试着提出质疑,一个典型的案例就是“李慧娟案”,从宪政的角度看,我认为“李慧娟案”比“李庄案”重要的多,如果当年的法律人能够拿出支持“李庄案”一样的力度来支持“李慧娟案”,而不是只让最高法院和少数几位学者孤军奋战,历史将会如何不同! [3] 尤记得2011年在全国人大小组会上,北京市人大常委会前主任于均波与北京市高级法院院长池强关于人大对于个案审理监督的争论,这一争论是当着记者的面,公开进行,也被公开报道了。也还记得东北某海滨城市的中院一位执行法官拿着该市人大常委会的督办函问怎么办,该督办函涉及的执行案件的被执行人是一位人大代表,判决无误,可是拿着这个建议法院慎重考虑的督办函,是否继续执行?执行了,明年法院的人大评议谁来管?不执行,判决的尊严何在? [4] 我们可能永远无法向诸如河南高院院长这样的同志解释:为什么美国法院会存在“异议意见书”“协同意见书”等,也许无法解释多年后异议意见书成为法院的主流意见,而之前的判决也不会成为错案。 [5] 现行的审判管理制度是数字化管理的体现,而数字化管理应该是企业管理与行政管理的核心(参见《万历十五年》),这是因为企业管理以“效益”为中心,行政管理以“效率”为指导,故通过数字化管理来实现管理目标的追责,但是审判工作的核心不应是“效率”,而应该是“公平”,结果这种数字化管理不问案件的具体情况,单纯的追求效率,“萝卜快了不洗泥”,在所谓“案件质量评估体系”和相关考核指标的指引下,审判人员会单纯的求结案、求调解、求撤诉等,就是忽视依法判决,则最终损害的是公平。 [6] 当然,也有部分法官利用这一机制保护自己甚至谋取个人利益。由于案件的诸多决定是庭长、主管院长和审委会决定的,具体承办案件的法官将责任外卸;同时在向庭长、主管院长、审委会汇报过程中,通过操纵汇报资料,获得上级做出符合自己期望的判断,进而徇私舞弊,并逃避责任。由于这种行政化的监督制度造成了“听审的不决定,决定的不听审”,谁都在负责,就是谁都不负责,结果最终都逃避应承担的司法责任。因此这样就能够解释一个吊诡的现象:为什么河南高院对于下属法院和法官管理监督的规定最多,也最严格,但是河南报道的发生的相关问题也最多,是因为河南法官的素质最差吗?当然不是!是河南对于相关问题公开化的程度最高吗?未必!问题在哪里?就在制度中。

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BBC | 大家谈中国:陈光诚出国不是法治国家之道

5月4日中国外交官员表示,如果愿意,维权人士陈光诚可以自由申请出国。 【摘要】:5月4日中国外交官员表示,如果愿意,维权人士陈光诚可以自由申请出国,美国官员表示,他们预计中国会很快办理他的旅行文件。目前仍在发展中的陈光诚事件,已经让美国和中国高层官员的年度会谈蒙上阴影。据说,陈光诚本周早些时候离开美国驻华使馆。美国官员表示,陈光诚已经得到美国一所大学的奖学金。但中国63年至今根源的问题是:中国人对“出国”一事,一是屡试不爽的历史问题,但“出国”去干什么呢?二是“六·四”万万千千人的出国?简直堪比驱除“出国”一般可恶!如今,海外中国人再回中国成千千万万人的心头之患。三是“出国”能改变中国人“法治中国”、《宪法》国家的生态环境吗? 中国外交部发言人刘为民星期五的表态,显示中国政府对陈光诚的立场有所软化。他说:“如果陈光诚希望出国留学,作为一个中国公民,他可以像其他的公民一样,通过正常的途径,到有关的部门去办理有关的手续。这几乎是中国近30多年的一个惯例,只要你出去了就永远别想再进中国国门。一如被驱逐还更加残酷,这就是中国现在及其长期的现实国情。 在回答有关是否中国得到所要求的来自美国的道歉时,刘为民表示,北京注意到华盛顿在严肃对待中国的关切和要求。美国国务院一位官员表示,一所美国大学已经向陈光诚提供了奖学金,这使得陈光诚在学习时,可以带着妻子和孩子来到美国。这位官员还表示,美国预计中国官员会迅速办理陈光诚的旅行文件。 刚刚结束和中国官员进行两天年度会谈的克林顿国务卿,称北京对陈光诚的声明令人鼓舞。她说:“我很高兴今天我们的大使再次和陈光诚交谈,我们使馆的人员和我们的医生有机会见到陈光诚,陈光诚证实他和他的家庭现在希望去美国,这样他可以得到深造。”克林顿国务卿表示,帮助陈光诚已经取得进展,用她的话来说,“让他得到他希望的未来。”克林顿国务卿补充说,美国官员将在处理进程中和他保持联系。克林顿国务卿形容刚刚结束的战略和经济对话是一个定期的场合,双方可以强调合作,同时也可以坦诚探讨存在分歧的领域。但希拉里国务卿,为什么不在“国家法制”、尊重人权、联合国宪章以及《世界人权宣言》高度上给予当然阐释和起码的教育,给予联合国所有成员国的公平、公正、公开的实施。为什么不能不承认、履行联合国宪章及其《世界人权宣言》三个公约者、就驱逐出联合国? 而中国艺术家异议人士艾未未表示,陈光诚如果待在中国,他的处境是不安全——但这正是中国12亿公民的环境。艾未未说:“当然现在这个难堪是所有人的一个难堪,既是中国政府的,也是美国政府的难堪,同样的,陈光诚的家庭也是处在一个极为不安全和不稳定的状态下。他们也不明确未来会是一个什么样的后果。”艾未未表示,他相信陈光诚可能是希望待在中国,但是在和朋友和家人交谈之后感到恐惧。他指出陈光诚出国的愿望,和任何中国公民一样,应当是合理和合法的。艾未未钦佩地称赞陈光诚,并表示他是一个遭受了巨大痛苦的普通人,并为中国的人权事业承担了巨大的负担。王立军、陈光诚都进入美国领事馆寻求庇护,这个国家的法律去了哪里?其实,这是中国共产党与中国公民的根源的一种冲突。中国《宪法》第35条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”,但中国上下谁有这种权力。中国《宪法》——国家母本法律根源严重匮乏,62年来中国《宪法》从1954年诞生至今、长期一贯是零《宪法》,没有过任何一次《宪法》的违宪审查、零裁判、零实践、零案件、零执行、零法律——这正是中国长期以来“人治”猖獗、国家秩序严重紊乱的体制本源所在。 陈光诚“出国”与万万千千“六·四”志士一样则体现了中共60多年“人治”独裁持续的发扬光大、非“法治国家”的一场又一场胜利! 现年40岁的陈光诚是一位自学成才的法律活动人士,他帮助揭露了中国计生部门强迫堕胎和节育的现象,并入狱四年。自从陈光诚在2010年9月获释以来,他和他的家人就被当地的便衣保安人员软禁起来。据报导他和他的家人遭到殴打。中国《宪法》、法律被玩、国际法被横加践踏,中国公民成了政者的鱼肉者,这就是所谓的“依法治国”?中国古著《孟子·公孙丑下》上说“得道者多助,失道者寡助”,这是永恒的公理。 注:《大家谈中国》的文章不代表BBC的立场和观点 欢迎大家投稿,请把文章发送到:按键 tougao@bbc.co.uk

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译者 | 《外交学者》 印度,为何如此黯淡?

核心提示:印度为何如此暗淡?以下是6个原因:一、混乱的政治;二、资本市场好坏参半;三、对跨境交易征税受抵制;四、对经济增长的可持续性极不确定;五、几大行业的情况极为丑陋;六、印度企业继续使世界眼花缭乱。 原文: Why So Gloomy, India? 发表:2012年4月27日 作者:Evan Feigenbaum 本文由” 译者 “志愿者翻译并校对 印度的经济前景开始听起来有些暗淡,但它肯定不全是坏消息。 在《纽约时报》关于印度的博客”印度墨水”中,有一篇对万事达卡总裁、美国—印度商务委员会新任主席阿贾伊·邦加非常棒的采访。在人们对印度市场只感觉暗淡的这样一个时刻,这篇文章引人注目。 印度为何如此暗淡?以下是6个原因: 首先,印度混乱的政治,从企业的角度看,阻碍了重大改革。在团结进步联盟政府的领导下,税收、养老金和外国直接投资改革没取得多少进展。随着全国和地区的主要党派争吵不休,许多事情都被搁置在议会。 其次,资本市场传来的消息也是好坏参半。2011年流入印度的外国直接投资多于2010年同期,但孟买的SENSEX股票指数在主要市场中是2011年全世界表现最差的。更重要的是,在出现财政问题时,卢比一直是亚洲表现最差的货币,包括印度的经常项目赤字以及对资本流动的持续关注。标准普尔公司最近扬言要下调印度的信用级别--印度财政部长普拉纳布·慕克吉称该威胁为”适时的警告”。 第三,印度拟议中对跨境交易征税的、有追溯力的法律遭到了世界各国的嘲笑。美国、英国和日本的贸易组织扬言要因此而撤出在印度的投资。阿贾伊·邦加是这样谈论这件事情的:可追溯地征收这样一种关税会”使企业和商业陷入混乱。对所发生的事情作出明智预测的能力对任何企业模式而言都是非常重要的。” 第四,对经济增长的可持续性极不确定。一度野心勃勃的印度2011年第四季度的经济增长率与上年同期相比降到了6.1%,这是自2008年以来的最慢速度。 第五,几大行业的情况极为丑陋(而且变得越来越丑陋),包括电力、矿业、电信、石油和天然气、保险以及航空业。 最后,印度企业继续使世界眼花缭乱,但越来越多迹象表明他们对他们自己国家的投资环境很是怀疑。以下述不祥数字为例:2011年底,印度人在此前一年对境外企业的投资额超过了外国人对印度的投资额。以下是来自美联社的另一个用来对比的数字:”2008年,印度接收的外国直接投资额(330亿美元)是印度人对境外企业投资额的两倍。”到2010年,情况发生了逆转:印度人对海外的投资达到了400亿美元--是外国人对印度投资的两倍。该趋势2011年延续了下来。 黯淡的这一特殊源头有很大关系。具有全球野心的印度大企业现在高踞世界舞台之上。近年来,无论是高调还是低调的兼并和收购,它们都参与其中。例如,印度《经济时报》指出,印度企业(既有上市企业也有未上市企业)从2000年到2012年4月宣布了1995宗海外收购案,包括一宗涉及金额近1160亿美元的投资。 但公司化印度需要在印度也发挥示范作用。坦率地说,投资对印度的经济发展至关重要。因此,从印度最杰出商界精英之一贾姆希德·戈德雷杰的言论中读到下述令人沮丧的引语,难道不是不祥的征兆吗?戈德雷杰告诉美联社记者:”如果在印度你是一名诚实的商人,无论你想开始做任何事情,都是十分困难的……公司都想在其资本能得到最充分、最有效利用的地方经营。” 这话的主要意思?印度有太多的黑暗面,而且大多数黑暗面似乎都源自印度本身。 不过,从我的角度看,至少,用一种近代史感来调节所有这些黑暗面,这是十分重要的。 首先,印度20年来呈现出的积极一面一直都令人惊诧。它依然是一个高速发展的社会。印度证明了一件事:至少,在一个国家,你还能在不实行大规模改革的情况下取得长足发展。 其次,即使不实行咄咄逼人的改革,更大的预见性仍然大有帮助。邦加在接受”印度墨水”采访时很好地诠释了这一点。他说:”改革是需要的,而且人人都需要它。问题是政治及其强制性……(但)我们有什么资格谈论印度政治,看一看美国政治吧。政治并不总能让改革以企业希望看到的方式进行。我们所能做的就是谈一谈印度的领导层。印度近期实行的政策让投资者(而且不只是美国的投资者)深感困惑。” 当然,若能实行大胆的改革,那是最好的,但仍有提高预见性、稳定性和透明度的空间,尽管印度急躁的政治显然不可能在2014年的下一次大选前平静下来。 第三,印度最令人兴奋的事情发生在各邦,而不是联邦一级。现实情况是,公司和投资者在对企业友好的各邦有更多机会。这些邦不像新德里那样有严格的规章制度,因此受政府的控制较少。 印度宪法以深远且有效的方式在新德里和各邦之间分配司法权。中央拥有管辖金融、国防、贸易、电信、对外投资政策和一些基础设施的权力。但各邦在对印度的投资气候至关重要的问题上也拥有广泛的权力,特别是在电力、农业、土地、国内投资和维持治安方面。 各邦越来越多地成为了它们自己命运的主人。在一些地方,强大的管理者和精明能干的首席部长取得了引人注目的成就。 这些成就对经济发展是有益的。最终,它们对投资也应该是有益的。 这也是事实:管理有方会变成政治明智。事实上,虽然印度是世界民主国家中”反当权者”比率最高的,但现在有迹象表明这一趋势正在减缓。在邦一级尤其如此:成功提高了管理水平的邦政府,例如,比哈尔邦和奥里萨邦,一直掌控着权力。 (Evan Feigenbaum为外交关系学会东亚、中亚、南亚问题兼职高级研究员。他的博客是 Asia Unbound ,本文原发于其博客。) 本文版权属于原出版公司及作者所有。©译者遵守知识共享署名-非商业性使用-相同方式共享 3.0许可协议。 译文遵循 CC3.0 版权标准。转载务必标明链接和“转自译者”。不得用于商业目的。发送邮件至 yyyyiiii+subscribe@googlegroups.com 即可订阅译文;到iTunes 中搜索“译者”即可订阅和下载译者Podcast;点击 这里 可以播放和下载所有译者已公开的视频、音频和杂志。(需翻墙)。

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张千帆:上访体制的根源与出路

张千帆:上访体制的根源与出路 进入专题 : 信访 上访    ● 张千帆 ( 进入专栏 )       内容摘要:上访体制及其衍生的“截访”现象是自上而下集权体制的产物。在不改变集权模式的前提下,单靠修补《信访条例》 无法解决上访问题。事实上,诸如撤销驻京办等用意良好的中央措施不仅没有达到预期效果,反而导致“截访外包”等恶性现象。要根治上访现象,必须将社会治理模式从自上而下变成自下而上。最根本的是,人民必须维护宪法,保障自己的权利,尤其是宪法第34条规定的选举权与被选举权。     关 键 词:上访 截访 集权体制 自上而下 自下而上          上访之所以成为一个独特的“中国现象”,固然和自上而下集权体制下长期形成的臣民心态有关,但究其制度根源无非是地方民主缺失造成的。由于缺乏民对官的实质性制约,不仅人民无以安身自立,不得不通过托人情、拉关系甚至赤裸裸行贿来买通控制其命运的官员,而部分官员则更是被权力“宠坏”了,对上拍马奉迎、行贿买官,对下则搜刮民脂民膏甚至草菅人命,有的甚至发展到人格扭曲、精神变态的地步。如此便一面产生了一些肆无忌惮、无法无天的贪官污吏,另一面则造成了全国各地每年数以万计的征地、拆迁等引发的群体性冲突。这些问题在本源上由唯上不唯下的地方各级政府产生,自然不可能在当地得到解决,于是人民除了“上访”之外别无出路;到上一级政府上访符合法律规定,但仍然跳不出官官相护的权力运行规律,问题得不到解决、正义得不到伸张,于是才产生了大量法律禁止的“越级上访”。各地访民云集北京,巴不得总书记、总理亲自出面解决自己的问题。在这支浩浩荡荡的上访大军中未必没有“精神偏执型”的,为了一点鸡毛蒜皮的小事而耗费自己的生命和国家资源;但是各地访民“被精神病”等近年公开报道的大量遭遇表明,中国上访问题的症结恐不在此,更不在于如何界定“正常”上访或“终结”上访的法律边界。     本文通过具体事例,剖析上访体制衍生出来的种种怪象及其制度根源,并指出改革上访体制的根本出路。笔者认为,上访体制及其衍生的“截访”现象是自上而下集权体制的自然产物。在不改变集权模式的前提下,单靠修补《信访条例》无法解决上访问题。事实上,诸如撤销驻京办等用意良好的中央措施不仅没有达到预期效果,反而导致“截访外包”、公权私用等恶性现象。要根除中国久治不愈的上访现象,必须将社会治理模式从自上而下变成自下而上。最根本的是,人民必须站出来维护宪法,保障自己的权利,尤其是宪法第34 条规定的选举权与被选举权。          上访的法律规范及其局限性          《信访条例》 的基本思路是通过界定“合法”与“违法”上访,依法规范上访人和信访机构的行为,进而实现信访过程的法治化。然而, 《信访条例》 的初衷虽然良好,却显然不足以解决如此普遍而严重的信访问题。诸如上访人“被精神病”等事件显然已不只是一个“法律问题”,因为无论是 2005 年施行的新条例还是 1995 年施行的老条例,任何一部立法都不可能纵容如此无法无天的迫害行为。归根结底,上访只是一种现象和结果,而不是问题的原因所在;引发上访以及上访引发的诸多权力滥用并不是因为法律规定不完善产生的,也不是像某些专家想象的那样,[1]只要出台一部 《信访法》 就可以“终结”的。事实上,试图“终结”上访的法律、法规本身即涉嫌侵犯公民受宪法保障的人身和言论自由。     在一个地方官员权力得不到有效约束的集权体制下,上访是公民不得不以代价极为高昂的方式维护自身权利的一种言论自由和人身自由,本来便不存在是否“越级”、“合法”或“正常”一说。难道一部条例就有权规定什么是“越级”吗?难道一部法律就有权限制宪法赋予公民的人身和言论自由吗?即便个别访民无理取闹、胡搅蛮缠,也至多只是有损某些政府部门的“形象”,对于中国社会究竟产生了什么大不了的危害呢?和各地政府侵犯访民权利造成的大量悲剧性后果相比,即便无理上访对政府产生的困扰也是微不足道的。现在不集中力量从根子上解决产生上访以及严重侵犯访民人权的制度问题,却还要在法律文本上绕弯子、做文章,而法律再怎么修改也只是在琢磨如何更有效地对付访民、如何“规范”上访、如何界定“终结”、“越级”、“非正常上访”这些站在管理者立场上自说自话的法律概念;至于如何切实有效地解决访民的问题,却只能说些“便民”“利民”的空话,其实也就是和颜悦色、倒茶送水等不解决实质问题的安抚措施。     这也是为什么笔者一直不看好《信访条例》修改的原因。新条例施行数年,上访数量和激烈程度不降反升便足以表明,上访不是一个修改法律就能解决的问题;把希望寄托在制定更新更好的法,一开始就把“宝”押错了地方。即便以后再升级为 《信访法》,法律条文规定得更完善、更先进,一定还是重蹈 《信访条例》 的覆辙。退一步说,即便要制定一部信访法,其所要考虑的重点也绝不是统一的信访程序、“合法”上访的边界或“终结”信访的步骤,而恰恰是如何统一保障访民受宪法保护的基本人身和言论自由,防止“被精神病”这类恶性事件重演。     当然,在目前自上而下的官治出现一些问题、自下而上的民治一时难以建立的情况下,信访不失为政府了解民情并解决部分社会矛盾一个渠道,完善信访制度确实也有一定的必要性。但要实现这个目标,与其盼望中央制定更完善的信访立法,不如期待地方制度创新。近年来,沈阳和江苏淮安等地的信访制度创新都是在现有法规框架下进行的,譬如沈阳对“终结信访事项”采取公开评议的“答辩”方式,邀请访民和人大代表、政协委员及专家学者一起参加;淮安则采取阳光信访和权力下放模式,力求地方问题当地解决,而这些改革举措都不和现行信访立法相抵触。事实上,由于各地情况和需要都不同,信访制度的具体设计没有必要全国统一,各地尽可以为自己量身定做最有效解决当地问题的信访程序。如果苛求中央规定统一的信访程序,那么难免会束缚某些地方锐意进取的手脚,而那些习惯了阳奉阴违的地方则将依旧无动于衷、无所作为,甚至变本加厉地迫害和自己“过不去”的访民。     然而, 《信访条例》 无论如何修改完善,都不足以杜绝导致上访以及在上访过程中发生的公权滥用。只要不解决导致权力滥用的制度症结,那么上访就会源源不断产生,而上访行为必然影响地方官员的“政绩”,因而必然会受到地方公权力不择手段的堵截和打压,结果不仅不能解决上访所纠结的问题本身,而且将产生更为严重侵犯上访人基本权利的“截访”事件。面对上访和“截访”的双重困境,《信访条例》 显得苍白无力。要从根本上解决条例所无法解决的问题,首先必须厘清造成大规模上访的制度根源。          上访与“截访”的制度根源          2010年6月,发生在辽宁抚顺小瓦村的一桩命案成了上访悲剧的另类注脚。年仅 16 岁的上访少年杀死了一名截访者,引来全村过半数村民联名请求法院轻判。[2]这也难怪,因为截访显然是和中央精神背道而驰的:中央一再下达文件,要求各地党政领导拨出时间专门“接访”,可是一到地方却偏偏演变成了“截访”。“接访”之所以屡屡变成“截访”,其实不是个别地方官员故意为难中央或访民,而是和上访一样都是由自上而下的集权制度造成的。     作为千年一贯的政治文化现象,上访一直是中国社会一道独特“景观”。近年来,随着经济开发导致社会冲突加剧,上访数量不断上升,从中也衍生出五花八门的“截访”怪象。不少上访“钉子户”确实成为所在地政府的“眼中钉”,受打击报复者有之;因害怕迫害而不敢回家、只好继续在外上访或流浪的,亦有之。地方官员为了实现上访“零记录”而急于抚慰者有之,抓住官员心理漫天要价、无理取闹者确实也有之。在有的地方,颇为“火爆”的上访形成了一种“产业”,专门替别人上访的“专业户”竟能以此谋生。甚至有农民从上访悟出了其中的“门道”,冒充中纪委或其他有来头者前后讹诈官员 10 余次,敛财数百万元。为了让上访机制发挥有效的作用,新的 《信访条例》 明确规定了政府部门及信访机构的法律责任,不过从这几年出现的上访问题来看,似乎未能从根子上解决问题。中央明明要求各地各部门信访办端茶倒水、热情接访,但是到了地方却“异化”为截访;各级官员对可能辱没其政绩的上访者如临大敌,大道小道层层设卡、围追堵截。2009 年,河南两家“驻京办”买了 777 瓶假“茅台”,引发众多网民质疑各地驻京办的正当性,最后促使中央决定撤销数千家驻京办;其实除了“跑部钱进”之外,驻京办的一大任务就是将当地赴京的上访者遣送原籍,而这大概也是外国闻所未闻的稀罕事情。不过这种种怪象其实并不怪,都是中央集权和自上而下体制的自然产物。     与自上而下的监督模式一脉相承,上访的独特之处正在于“上”字。老百姓在当地解决不了问题,因而不得不辗转跋涉,向当地官员的上级领导直至中央反映冤屈,并企求他们为其“做主”解决问题。这和民主与法治国家解决问题的方式是截然不同的。任何国家都存在需要解决的社会问题,但在民主和法治国家,地方问题基本上在地方“消化”,用不着上升到中央。事实上,在联邦制国家,中央政府一般无权干预地方的政治或司法决定。如果地方官员滥用了他们的权力,那么老百姓首先可通过地方的民主政治过程将他们选下来,或通过舆论的压力迫使有关机构罢免其职务,至少也可以通过地方法院撤消其违法侵权行为。只有在多数人垄断了政治过程或地方法院对维护当事人的联邦权利不力的情况下,这个问题才上升到联邦,且即使在这种情况下,一般也是由联邦法院出面解决;只有在需要专门通过一部联邦法律的时候,才轮到联邦立法机构,行政部门则基本上没有干预的机会。这些国家之所以不存在“上访”现象,并不是因为它们不存在社会矛盾——无论经济如何发达,社会矛盾总是存在的,而是因为地方民主和法治有效解决了地方矛盾。中国的“上访”现象如此普遍,正说明其地方民主和法治严重滞后,因而不能及时与有效解决地方发生的问题。     问题在于,“上访”并不能有效解决地方问题。即便上级部门有意愿解决下级问题,也必然受到时间、精力和资源的限制。须知我们只有一个中央,却有许许多多个地方;中央不可能准确了解地方发生的每一件事情,在市场经济和机构精简的大环境下也没有足够的人力去调查每一件上访的事由。事实上,上访已经给中国的地方治理产生了巨大成本。在安徽涡阳县,农妇王凤枝为了一起小冤案连续上访 20 年,不仅耗费了她个人的青春,也浪费了巨大的社会资源,使各级党政机关和司法部门付出了“必要但不该付出”的精力。别的且不说,仅涡阳县纪检委信访室主任就曾接待王凤枝不下100次,最后还是在原任安徽省委书记、现任国家广电总局局长的亲自干预下才解决了问题。试问中国上下每天发生多少起比此更严重的纠纷,难道可能都通过这种方式加以解决吗?这么来看,大多数上访申诉杳无音信、不了了之,也就毫不奇怪了。     要从根子上解决上访怪象,还是必须从体制上改变这个“上”字,从自上而下转变为自下而上的治理模式。只有让人民行使自己的宪法权利,通过真实和规范的选举让地方官员对自己负责,才能让绝大多数地方问题在地方得到化解,从而从根本上消除“上访”的需要。否则,如果上访队伍依然浩浩荡荡、源源不断,那么即便中央将上访数量作为考察地方政绩的头号指标,仍然解决不了什么实质性问题,至多只是让神经紧张的地方官员产生“截访”冲动而已。其实“接”、“截”一字之差,连音都一样,基本上只有软硬之分、态度之别,本来便没有太多值得深究的名堂。只要体制不变,接访注定会蜕变为截访,而从中衍生的各种暴力冲突也就成了家常便饭了。          公权“外包”与“截访”形式的蜕变          近年来,中央出台了一系列初衷良好的措施,但是在自上而下集权体制不变的环境下,却在地方执行过程中遭到令人啼笑皆非的严重扭曲。“截访”形式的蜕变就是一个典型例子。长期以来,“截访”职能主要由地方政府驻京办履行。2010 年 7 月,国务院撤销了 146 家地方政府职能部门的驻京办和 436 家县级政府驻京办。这本来是节约公共开支、控制“跑部钱进”乃至减少地方“截访”的有效措施,但是这项措施非但没有取得期望的效果,反而衍生出“公权外包”等恶性现象,因为“撤掉了驻京办,撤不掉驻京办的需求”。国务院撤销部分地方“驻京办”之后,各地“截访”的压力仍在,只是“截访”形式发生了新的变化。据 2010 年 9 月报道,北京安元鼎保安公司与地方政府签订协议并收取佣金,在京设立多处“黑监狱”,专门用于关押并押送到京上访者。[3]     这种“公权外包”或公权私用的做法当然是对公民人身自由的严重侵犯,也严重违背了 《立法法》 第八条的规定:凡是涉及“限制人身自由的强制措施和处罚”,都只有全国人大或常委会的法律才能规定,而国家法律显然没有授权各地屡屡发生的“截访”,更不可能授权地方政府将限制人身自由的公权力“转包”给私人行使。没有任何正当法律授权却每天在从事绑架、拘禁和押送公民的严重违法行为,这样的私人“公司”只能被定性为黑社会组织;地方政府和黑社会组织沆瀣一气,委托授权其行使地方原本就不能合法行使的公权力,只能被定性为黑白勾结,其后果是十分深远和可怕的。     自人类有国家以来,政府的一个核心职能就是垄断暴力的合法行使;之所以如此,是因为法治国家的政府受法律控制,在行使暴力过程中必须遵守法律规定的程序和实体义务,从而能保证政府不会任意滥用公权并侵犯人民的基本权利和自由。如果纵容地方政府动用私人力量镇压上访,无异于完全规避国家法律对公权力的程序和实体限制,让一群私人超越法律之上对另一群私人公民行使暴力,不仅使公民基本自由面临任意私权侵犯的巨大风险,而且也放弃了本来只有国家才能履行的核心职能,最后必然是公权横行、私权泛滥。     当然,即便没有发生公权私用,压制上访也同样是没有获得法律授权的违法行为;不论 《信访条例》 是否有权界定合法与违法上访行为,作为国务院制定的条例都无法授权任何地方政府限制上访人员的人身自由。各地“截访”所伴随的非法拘禁、虐待、强制参加各种“学习班”,并将不听劝阻的老上访户劳教、判刑甚至送进精神病院等行为,更是无法无天的公权滥用。但是与公权滥用相比,公权私用更加可怕,因为公权力尚可以在一定程度上受到《信访条例》 等法律规范的制约,而一旦公权力下放给私人行使,就很容易完全失去法律控制。安元鼎正是一个公权私用的恶例,私人“黑监狱”对上访人基本权利的侵犯甚至比公权滥用更加严重。     讽刺的是,正是地方驻京办的撤销成就了安元鼎之流的财路,因为安元鼎提供的“服务”恰恰满足了驻京办撤销后地方满足不了的“需求”。一些地方驻京办撤销后,各地政府驻京工作组主要采取三种方式处理上访人员,或自己租用房屋或宾馆设置临时劝返分流点,或雇用安元鼎这样的专业保安公司负责看管,或直接雇用社会闲散人员提供地点和看管。处理上访的方式更为多样化了,但不论哪种方式都是为了同样的“需求”服务的。     这个“需求”究竟是什么?一言以蔽之,无非是“维稳”。仿佛把这些上访人员带回他们的老家,从首都或省会消失,上访就消失了,他们想要反映的问题也消失了,中国社会也就稳定了。假如问题真这么简单,这些人一开始就不会长途跋涉、千里迢迢来京上访了。“截访”好比给癌症病人吃止疼药,当然只能是维持一时的表面文章,不仅不能解决任何实质问题,而且必然在“截访”过程中产生更多的暴力、冤屈和不公,如此“维稳”必然是越维越不稳。地方政府官员不会不明白这个简单道理,但是他们为什么还偏偏乐此不疲,动用一切可以动用的力量“截访”?难道他们真的那么在乎上级政府的“维稳”指示?地方政府官员未必那么在意“维稳”,但是他们确实极为在乎中央和上级的政绩考核,而上访已被作为地方政绩的一个主要指标,处理上访不力足以成为“一票否决”的理由而让他们丢失“乌纱帽”。     归根结底,“截访”不过是自上而下政绩体制的衍生物而已。只要这样的体制不变,那么一个不对选民负责的地方政府不仅会产生种种催生上访的事由,而且会面临巨大的“截访”压力。毕竟,“截访”得力与否仍然是上级政府考察下级的一个主要指标,因而虽然撤销了驻京办,地方政府还得想方设法堵截和遣返访民。在自上而下体制不变的环境下,强行撤销某些自上而下的衍生品非但没有解决集权体制导致的问题,反而迫使地方政府将某些不得不行使的公权力下放给私人,“安元鼎”们就应运而生了。          改革信访体制的根本出路          中国数千年来一直实行自上而下的政绩管理体制,官员惟上不惟下,从而造成无所不在的欺下瞒上现象。既然官员不对人民负责,他们可以滥用手中掌控的公权力鱼肉人民,从而造成大量侵犯民权事件,而人民则不能通过制度内的正常渠道维护自己的权利,从而造成了自古至今源源不断的上访现象。所谓“上”访,就是向上级政府申诉下级官员腐败不公、以求讨还公道。照理说,在一个自上而下的体制中,上级掌握着下级官员的命运,理应惩治贪腐、为民伸冤。问题是,自上而下的体制自身具有不可克服的局限性。别的且不说,偌大中国那么多的地方官员,一个中央政府显然是管不过来的,因而才出现了“上有政策、下有对策”等一系列见怪不怪的现象。因此,政绩体制不可避免地蜕变为“政绩工程”;地方政府只要把表面文章做好,就能应付差事、加官晋爵,而高高在上的中央则无法核实地方“政绩”的真实性和准确性。 《信访条例》 的本意是让地方政府认真对待上访反映的问题,从源头上杜绝上访现象,但是地方却只要通过各种手段“围追堵截”,保持上访“零记录”就创造和维持圆满的“政绩”。     然而,政绩体制不仅不能解决上访问题,还是造成大量上访的主要根源。众所周知,目前多数上访和群体性冲突都是因为农村征地和城市拆迁引起的,人为压低补偿的征地拆迁已经成为造成唐福珍自焚等大量社会悲剧的主要原因。地方政府之所以如此热衷征地拆迁,除了出于“土地财政”和官员个人寻租动机之外,一个重要原因是城市化和城市改造有助于拉升地方 GDP,而 GDP 增长速度正是考核地方官员的主要指标。在GDP“大跃进”的政绩思维牵引下,各地强征强拆、大兴土木,弄得到处鸡犬不宁,在大肆破坏环境、浪费资源、重复建设“豆腐渣”工程的同时,也严重侵犯了农民和城市居民的基本生存权,进而造成了牵动各级政府神经的大量上访。     如此看来,即便各级政府停止“截访”、认真对待信访,也不可能有效解决上访问题。作为困扰中国历史的独特现象,上访由自上而下的政绩体制产生,自然不是几名信访干部热情接待、倒茶送水就能解决的。只要官员只对上而不对下负责,只要人民无法通过宪法规定的民主选举、人大监督和独立司法等制度为自己讨回公道,用自下而上的自治代替自上而下的政绩体制,那么他们的权利仍然将受到公权力的随意侵犯;既然上访不可避免,同为“政绩”产物的“截访”——不论是通过驻京办还是安元鼎——也就成了十分自然乃至“必要”的“需求”了。     要根除上访现象,必须将社会治理模式从自上而下变成自下而上,不是让百姓“上访”官员,而是让官员为了争取选票而“下访”百姓。人民并不那么在意 GDP,也不在乎“维稳”;他们本来既不愿意上访,也不愿意被“截访”,更不愿意被送进“黑监狱”或精神病院。但是要对这些所谓的“需求”说“不”,人民还得站出来维护宪法,保障自己的权利,其中最重要的就是宪法第 34 条规定的选举权与被选举权。只有公民主动出来竞选,至少在选举那天出来投票,才有希望建立一个自下而上的民主社会。选票自然会迫使官员对人民负责,滥用权力、挥霍民财、贪污腐败的官员一开始就不可能被选上,选上了也将很快遭到罢免,至少在下次选举中名落孙山。一旦民主发挥力量,绝大多数问题会在地方民主政治过程中自然得到解决,或至少在公正而独立的法院上对簿公堂,人民根本用不着上访,更不会遭到形形色色的公权或私人“截访”。     到那个时候, 《信访条例》 就必然失去存在的理由而退出历史舞台。          参考文献:     [1] 专家建议制定信访法终结非正常上访.?望东方周刊,2010.4.19.     [2]16岁上访少年杀死截访者,900村民联名求情.京华时报,2010.6.17.     [3] 龙志、杨艺蓓.北京保安公司截访黑监狱,向地方政府收佣金.南方都市报,2010.9.24.     来源: 《探索与争鸣》2012.1      进入 张千帆 的专栏    进入专题: 信访 上访    文章分享到 : 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编: frank 发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目: 天益学术 > 法学 > 法学理论 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/53179.html    

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