法律人

2011年10月10日 17:58:59 　　   　　今天上午，“西丰警察抓记者事件”主角之一的赵俊萍来电，说到沈阳市中级人民法院起诉辽宁省人民政府，法官随便翻翻其起诉书，就告诉她不受理，连起诉书也不接收，并告诉她，就算告到中央也没人管。   　　2007年，因所经营的加油站拆迁补偿问题与西丰县政府发生纠纷，西丰县委书记发话要把赵俊萍的企业从西丰县地图上抹去，随后赵俊萍被以偷税罪追诉。在外上访的赵得悉被以偷税罪追诉后，编发短信批评县委书记张志国，又被以诽谤罪追诉。2008年初，法人杂志记者朱文娜报道赵俊萍的遭遇，也被西丰县以诽谤罪立案追诉，从面引出轰动全国的“西丰警察进京抓记者事件”。   　　一审被判有罪后，已上诉的赵俊萍被胁迫撤诉。随后被投监服刑。   　　经家人及赵俊萍本人不断申诉，在赵俊萍服刑期满后，辽宁省高级人民法院作出再审决定，指定由铁岭中院对该案再审。铁岭中院再审后，裁定撤销西丰县法院对赵俊萍的有罪判决，将案件又发回西丰县法院重审。目前，重审仍未结案。   　　出狱后，赵俊萍继续争取应得的拆迁补偿，可至今未果。其2006年根据西丰县政府指定地点建成的加油站，也因为未获得成品油零售经营资格，至今不能投入营业。   　　因不服辽宁省服务业委员会所作的对其申请加油站零售经营资格不予许可的决定，赵俊萍向辽宁省人民政府申请复议。辽宁省人民政府经复议，认定辽宁省服务业委员会的具体行政行为程序存在瑕疵，并否定辽宁省服务委所作决定两条事实和理由中的一条事实和理由，却仍然维持了辽宁省服务委的决定。   　　对辽宁省服务委的决定及辽宁省政府的复议决定不服，并以辽宁省人民政府认定辽宁省服务业委员会的具体行政行为程序存在瑕疵，并否定辽宁省服务委所作决定两条事实和理由中的一条事实和理由，已实际改变了辽宁省服务委的具体行政行为，直接以复议机关辽宁省人民政府为被告，辽宁省服务业委员会为第三人，向沈阳市中级人民法院提起诉讼。结果，沈阳市中级人民法院不予受理。   　　   　　 （背景：“西丰事件”另一女主角的牢狱之灾 http://zqb.cyol.com/html/2011-05/18/nw.D110000zgqnb_20110518_1-07.htm ）     　　附二：行政诉状   　　 行 政 诉状 原告：赵俊苹（又名赵俊萍），辽宁省西丰县沈丰加油站负责人   　　住所地：辽宁省铁岭市西丰县西丰镇   　　委托代理人：周泽，北京市问天律师事务所律师。   　　电话：13901297271  010—68464409   　　被告：辽宁省人民政府   　　法定代表人：陈政高   职务：省长   　　住所地：沈阳市皇姑区北陵大街45号   　　第三人：辽宁省服务业委员会   　　法定代表人：韩东太  职务：主任   　　住所地：沈阳市皇姑区泰山路17号   　　电话：024-86894801     　　原告因不服第三人辽宁省服务业委员会辽服许不予字[2011]第1号不予行政许可决定，提起行政复议；被告辽宁省人民政府所作辽政行复字[2011]31号行政复议决定书，改变辽服许不予字[2011]第1号不予行政许可决定的理由，却维持该决定。原告于2011年10月8日收到辽政行复字[2011]31号行政复议决定书，现依法提起行政诉讼。   　　诉 讼 请 求   　　1、确认被告辽宁省人民政府所作辽政行复字[2011]31号行政复议决定书违法，并予撤销；   　　2、判令被告辽宁省人民政府撤销第三人辽宁省服务业委员会所作辽服许不予字[2011]第1号不予行政许可决定书，决定由第三人给予原告成品零售油经营资格许可。   　　   　　事 实 与 理 由   　　原告系辽宁省西丰县沈丰加油站（下称沈丰加油站）法定代表人，从2002年起开始经营辽宁省西丰县沈丰加油站。   　　2006年，因西丰县根据城市总体规划，需要在原告经营的原沈丰加油站（下称老沈丰加油站）所在位置建设大市场，西丰县人民政府要求原告搬迁，并承诺给原告办理新建加油站经营所需一切手续。根据政府规划和西丰县人民政府的要求，原告以沈丰加油站的名义在西丰县政府指定地点，新建了现在的沈丰加油站（下称新沈丰加油站）。   　　新沈丰加油站占地11.2亩，投资500余万元，于2006年底建成，并通过相关职能的合格验收，具备营业条件，只需要取得成品油零售经营许可证，即可开业投入运营。然而，原承诺给原告办理一应手续的西丰县政府未能履行承诺，迟迟未给办理有关手续，导致新沈丰加油站建成后，长期未能营业。   　　新沈丰加油站建成后的2007年初，因拆迁补偿不到位，原告编发短信批评西丰县委书记，被以诽谤罪及偷税罪判刑，并引发全国关注的“西丰警察进京抓记者”事件。但西丰县并未纠正对原告的错误追诉，相反，在西丰县领导的胁迫下，被一审法院判决有罪的原告在上诉后被迫撤诉，导致原告被含冤投监服刑。（经申诉，本案被辽宁省高院指定铁岭市中院再审，并经铁岭市中院再审后将案件发回西丰县人民法院重审。）   　　因西丰县人民政府一直未给原告办理新建成的沈丰加油站的经营手续，含冤受屈的原告出狱后，被迫自行办理有关手续。在西丰县及铁岭市有关部门的支持下，原告经西丰县服务委向通铁岭市服务委提交了沈丰加油站成品油零售经营资格许可的申报材料。铁岭市服务业委员会经审核同意后，将原告的申报材料报到第三人辽宁省服务业委员会审批。   　　第三人辽宁省服务委2010年10月份就收到了原告通过铁岭市服务委报送的申请材料，却迟迟未作出审批决定。期间，原告多次找第三人交涉。第三人多次告知原告：有一家加油站举报沈丰加油站与其间距不足0.9公里，让原告回西丰找西丰县人民政府做对方的工作，经对方同意才能考虑给予原告成品零售经营资格许可。   　　2011年3月，原告授权律师致函第三人辽宁省服务委，再度进行交涉。 2011年4月18日，原告在代理人周泽律师陪同下，应辽宁省服务委的要求，前往辽宁省服务委进行磋商。该次磋商后，辽宁省服务委向原告律师出具了非正式的复函（未盖章），告知“沈丰加油站未获准经营许可的原因”有两条：一是“该加油站建设地点未经省级人民政府商务主管部门规划确认审批，亦未经认定建站主体资格”；二是“该加油站距离附近两座加油站均未满足现行规定的‘城区加油站服务半径应控制在不低于0.9km’的设置限距要求”。之后，原告律师再一次致函第三人，陈明原告申请符合成品油经营许可条件，第三人一直拖着不作许可决定，不具行政合法性及合理性。   　　2011年5月11日，第三人辽宁省服务委向原告发出辽服许不予字【2011】第1号不予行政许可决定书（下称不予许可决定书），对原告的许可申请，正式作出不予许可决定。理由是：依据《成品油市场管理办法》第六条、第八条、第十一条、第十三条和《商务部办公厅关于进一步完善加油站行业发展规划的通知》（商改字[2004]14号）之规定审核，第一，原告申请的西丰县沈丰加油站未按照上述条款办理审查、审核手续。第二、申请中尚缺审核必要的材料：省级人民政府商务主管部门核发的加油站规划确认文件；省级人民政府商务主管部门核发的加油站建站主体确认文件；规划部门核发的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》；安全监管部门核发的《危险化学品经营许可证》；环保部门核发的加油站环境保护验收合格文件或环境影响报告书（表）；质量技术监督部门核发的加油机计量合格的《检定证书》。   　　原告不服第三人作出的上述辽服许不予字【2011】第1号不予行政许可决定，向被告辽宁省人民政府提起行政复议。被告经过复议，在认定第三人具体行政行为程序存在瑕疵，并否掉第三人所作具体行政行为依据的两项事实和理由中的第二项“事实和理由，已实际改变了第三人具体行政行为的情况下，竟然又维持了第三人所作的辽服许不予字【2011】第1号不予行政许可决定书的结论。   　　《行政诉讼法》第十四条规定，“ 中级 人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）……（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；（三）本辖区内重大、复杂的案件。”第二十五条规定，“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告”；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条规定：复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”：（一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；（二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；（三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”   　　原告认为，第三人对原告成品油零售经营资格申请不予许可之理由完全不能成立。第三人对原告成品油零售经营资格申请不予许可的行为，无论在程序上，还是实体上，均不合法。被告在认定第三人的行政行为存在瑕疵，并否掉第三人所作具体行政行为的两条事实和理由中的第二条事实和理由的情况下，不要求第三人重新作出具体行为或直接改变第三人的具体行政行为，而维持第三人违法的、错误的、不合理的具体行政行为，是完全错误的，违法的。   　　一、第三人以未按照要求进行审核、审查和欠缺必要材料，对原告申请成品油零售经营资格不予许可，没有事实依据和法律依据。对第三人所作具体行政行为，被告理应予以撤销。   　　对原告申请成品油零售经营资格许可的审查、审核责任，在于商务主管部门，（在辽宁省为各级服务业委员会），原告申请的西丰县沈丰加油站未按照上述条款办理审查、审核手续，责任不在原告。原告的申请是经铁岭市服务业委员会审核后报送第三人辽宁省服务委的，第三人在接受申请材料后，如果认为缺乏必要材料，理应通知原告予以补正，但第三人并未要求补充材料。因此，如果说原告申请的西丰县沈丰加油站“未按照上述条款办理审查、审核手续”，责任恰在第三人，而不在原告。第三人不履行告知义务，而作出对原告不利的决定，于法无据，且于理不合。因此，第三人对原告申请不予许可的第一个理由，不能成立。   　　 第三人对原告申请不予许可的第二个理由同样不能成立。第三人所称原告的申请缺乏的材料中，省级人民政府商务主管部门核发的加油站规划确认文件是2007年1月1日才开始实施的《成品油市场管理办法》规定的，之前实行的《成品油市场管理暂行办法》中并无相应内容。而原告申请成品油零售经营资格许可的沈丰加油站，是由原沈丰加油站于根据西丰县城市总体规划及建设东北中草药材市场的客观要求，于2006年5月在公检法“监督”下被强制拆迁，并根据第三人西丰县人民政府指定地址，履行相应规划、建设等手续后，新建于现址的。现沈丰加油站早在2006年底就已经完成了建设，并通过验收，只是由于拆迁补偿等特殊原因，未能正常营业。因此，现沈丰加油站的建设不应适用2007年1月1日起实施的《成品油市场管理办法》关于加油站（点）建设应经省级人民政府商务主管部门确认建设规划的规定。而关于原告的申请缺乏省级人民政府商务主管部门核发的建站主体确认文件的理由，则没有任何法律、法规甚至规章层面的依据。 第三人所称原告的申请缺乏的其他文件中，安全监管部门核发的《危险化学品经营许可证》和质量技术监督部门核发的加油机计量合格的《检定证书》，都需要以原告取得成品油零售经营资格为前提才能办理。第三人以原告不具备这两个材料为由，对原告的申请不予审批，是没有道理的。除此之外的材料，原告实际上都有，并已报送第三人。第三人以原告缺乏这些材料而对原告的申请不予许可，完全违背事实。   　　《成品油市场管理办法》的规定，第三人如果认为原告的申请缺什么材料，理应要求补正，而不应未经告知补充材料就直接以申请缺件而直接作出不予许可决定。第三人未经通知原告补件而直接作出不予许可决定，违背了《成品油市场管理办法》的规定。   　　值得注意的是，根据行政诉讼法关于人民法院审理行政案件“以法律和行政法规、地方性法规为依据”，“参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”的规定，在行政诉讼中，规章都只能参照适用，对规章层次之下的规范性文件当然不能适用。换言之，行政机关所作行政行为的法律依据，只能是法律、法规，及可供人民法院参照适用的规章。   　　而第三人的不予许可行为，依据的《商务部办公厅关于进一步完善加油站行业发展规划的通知》只是政策性内部指导文件，不属于法律、法规及规章性质的规范性法律文件，不应作为第三人作出对原告申请不予许可的合法性依据。第三人以此作为其对原告成品油零售经营资格不予许可行为的法律依据，在适用法律上是明显错误的。   　　二、第三人对原告成品油零售经营资格申请不予许可行为的作出，程序违法，并实际影响了相应具体行政行为的正当性、合法性。被告对第三人的具体行政行为予以维持，是错误的   　　我国《行政许可法》第三十七条规定，“行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。”第三十八条规定，“原告的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知原告享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”第四十三条规定，“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起二十日内审查完毕”。商务部发布的《成品油市场管理办法》第十六条“接受申请的商务主管部门认为申请材料不齐全或者不符合规定的，应当在收到申请之日起5个工作日内一次告知原告所需补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。”第二十条也规定，“省级人民政府商务主管部门自收到地市级人民政府商务主管部门上报的材料之日起，20个工作日内完成审核。对符合本办法第八条规定条件的，应当给予成品油零售经营许可，并颁发《成品油零售经营批准证书》；对不符合条件的，将不予许可的决定及理由书面通知原告”。   　　第三人早在2010年10月就已经收到了原告通过铁岭市服务委呈报的申请材料。在收到申请材料后，第三人并未按照《成品油市场管理办法》的要求通知原告补正申请材料，也未在20个工作日完成审核，作出许可或不予许可的决定。相反，第三人却一度毫无法律根据地要求原告找西丰县人民政府去做所谓举报沈丰加油站与其加油站间距不足0.9公里的“举报人”的工作，以取得其同意第三人给予原告成品油零售经营资格许可，不能让对方上访。之后，第三人又抛开所谓的“举报”问题，直接以原告的申请尚缺必要材料而不予许可。在行政复议期间，第三人又称原告的申请形式有瑕疵，不符合申请许可的要求。如此前后不一的理由，证明第三人对原告的申请不予许可考虑了不该考虑的因素，先入为主，先作了不予许可的决定而后找理由，程序明显违法。   　　三、第三人对原告申请的不予许可行为，不具有合理性。被告对该具体行政行为予以维持，是错误的。   　　沈丰加油站早在2006年底就完成了建设，并通过了验收，《成品油市场管理办法》2007年1月1日才开始实施，要求该加油站按照《成品油市场管理办法》的规定提供之前的《成品油市场管理暂行办法》并未要求的省级人民政府商务主管部门对加油站（点）建设的建设规划确认文件，不仅不合法，而且也不合理。   　　对原告申请的加油站建设规划，由于建设在《成品油市场管理办法》出台之前就已完成，在建设之时不可能报请商务部门进行确认，因而不可能取得相应确认文件。但经原告通过铁岭市服务业委员会报送的材料，完全不影响第三人在审批时对原告加油站建设规划和建站主体作出确认，要求原告另行提供确认文件，如果不能提供相应文件，便不予许可，完全不具有合理性。   　　同时，第三人一再要求原告回西丰县找第三人西丰县人民政府做“举报人”的工作，不能让对方因第三人对原告申请的许可而上访。这不仅没有法律依据，也不符合情理。   　　首先，第三人称举报原告申请的加油站与其加油站间距不足0.9公里的加油站业主，没有理由举报原告对第三人申请的审批行为。因为，第三人的审批是封闭性的，所谓的“举报人”无从知道原告在申请相应许可，也无从知道第三人在对原告的申请进行审批。   　　其次，包括加油站点设置的规划在内的政府规划，属政府单方行为，原告的加油站是按照西丰县人民政府指定地建设的，是符合政府规划的，无需取得所谓“举报人”的同意。实际上，西丰县人民政府既可以根据城市整体规划要求将原告的加油站拆迁，也同样可以根据城市整体规划要求将所谓“举报人”的加油站予以拆迁。不了解西丰县经济发展需要和地方政府整体规划要求的第三人，以自己的规划确认要求否定和改变地方政府的城市整体规划内容，不仅没有法律依据，也不合情理。   　　第三、原告申请的加油站与所谓“举报人”的加油站之间的距离是固定的，如果因为距离问题对原告加油站的成品油零售经营资格不予许可，那无疑意味着原告按照西丰县政府的规划要求建成的加油站，将永远不能投入运营；原告投入加油站建设的巨资将打水漂，西丰县人民政府规划用于由原告建设加油站并已经投巨资建成的加油站，也将永远闲置。诚如是，第三人的审批行为目的何在？这样的审批行为是否还有正当性？第三人及被告是在与原告过不去，还是与西丰县人民政府过不去？   　　第四、如果经过县政府做“举报人”的工作，由“举报人”同意就可以审批，那原告审核批准原告申请的加油站成品油零售经营资格，岂不成了以其他加油站的意志为依据，而无需考虑行政的合法性与合理性了？实际上，商务部关于加油站服务半径控制在不低于0.9公里的要求，根本就不是考虑相邻加油站的利益，政府规划根本就不是以个体利益为出发点的，第三人要求原告通过西丰县人民政府做“举报人”的工作，毫无道理！退一步，即使第三人的审批是在考虑所谓“举报人”的利益，那原告新建的加油与所谓“举报人”的加油站的距离，远远大于原告被拆迁的加油站与所谓“举报人”的加油站，相对于原来的两家加油站的近距离竞争来说，原告现在的加油站获得成品零售经营资格，并不损害所谓“举报人”的利益。   　　原址在西丰县中心黄金地段的沈丰加油站，因西丰县整体规划修建大市场的要求，由西丰县委、县政府于2006年组织搬迁，并根据县政府指定的地点，履行规划、建设等手续后，进行建设的。该加油站早在2006年底就完成了建设，并通过了验收，具备了营业条件。现沈丰加油站是投资达500多万元，按照大型、多功能加油站规划建设的，占地面积达11亩多，除了加油设施及储油设施，还建设了司机长时停车、休息、用餐、购物等一系列功能设施，可以满足不同加油用户的实际需要，如果能够及时获得成品油零售经营许可，将有助于西丰县以及铁岭市，甚至辽宁省的经济发展。由于拆迁补偿等特殊原因，该加油站多年未能正常营业，不仅给业主造成了巨大的经济损失，也给西丰县及铁岭市，甚至辽宁省的经济发展造成了巨大的损失。如果第三人对原告的申请不予许可，沈丰加油站不能营业，原告的损失进一步扩大，西丰县及铁岭市、乃至辽宁省的经济发展也将进一步受到影响，由此也必然影响西丰县、铁岭市乃至辽宁省的社会稳定。   　　显然，第三人所作不予许可决定没有考虑应该考虑的因素，完全不具有合理性。而第三人以两家加油站间距不足0.9公里而对原告申请的加油站成品油零售经营资格不予许可，实际上是第三人对加油站的建站规划确认权与西丰县人民政府根据地方经济发展需要对城市进行整体规划的权力发生了冲突。国家机关的权力行使发生冲突，而让作为老百姓的原告承受不利后果，遭受损害，这完全不符合政府依法行政、合理行政的要求，也不符合执政党“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”的执政理念。   　　综上，第三人对原告的申请不予许可的行政决定，不具有合法性，也不具有合理性，理应予以纠正。被告辽宁省人民政府也认定第三人的具体行政行为程序存在瑕疵，并直接否定第三人据以作出该具体行政行为的第二项理由的情况下，对第三人的具体行政行为予以维持，是完全错误的。故诉请人民法院：确认被告辽宁省人民政府维持第三人辽宁省服务业委员会辽服许不予字[2011]第1号不予行政许可决定的辽政行复字[2011]31号行政复议决定书违法，并予撤销；2、判令被告辽宁省人民政府撤销第三人辽宁省服务业委员会辽服许不予字[2011]第1号不予行政许可决定，决定由第三人给予原告成品零售油经营资格许可。   　　此致   　　辽宁省沈阳市中级人民法院   　　原告：  赵俊苹   　　委托代理人：北京市问天律师事务所周 泽 律师   　　2011年10月9日   　　附：   　　1、辽政行复字[2011]31号行政复议决定书；   　　2、辽服许不予字[2011]第1号不予行政许可决定书；   　　3、沈丰加油站建设、规划等文件。       　　   　　 上一篇： [转载]杨金柱给北海裴金德的两名… 　 下一篇： 没有了 阅读数(47)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

辛亥成败百年回眸 萧瀚 今天是辛亥革命武昌首义100周年纪念日，纪念这个日子，是纪念我们也曾经有过一场真正的革命，试图建立过一个自由民主宪政共和国。无论如何，总结经验，吸取教训从来都是纪念一个历史时刻的重要内容。 研究辛亥革命的文献汗牛充栋，各种启人深思的洞见也不少，本文只是一篇短论，假定阅读者与我共享一些基本的历史常识（当然，这种历史常识不会是以撒谎为业的垬教科书里的历史），因此本文只有观点与分析，不进行罗列史实的论证，最多只是像孟德斯鸠写《论法的精神》或《罗马盛衰原因论》那样以论带史。 一．辛亥革命的历史地位 辛亥革命是一场真正的革命，其真，真在革除和新建的主目标都是制度，而不只是一个皇位。它要革除的是专制，代之以民主制；要革除集权制，而代之以分权制；要革除无限权力制，而代之以有限权力制；要革除集权君主制，而代之以无君共和制。这样的革命为中国自古所无，要说开天辟地，辛亥革命才是一场真正开天辟地的革命，在整个中国数千年历史上具有最高地位。辛亥革命之前的中国传统，在政治上可以概括为“四暴传统”，即由“暴君暴政暴民暴乱”构成的历史鬼打墙，历代中国有暴动，无革命，推翻旧暴政，建立新暴政，回环往复。辛亥革命也开启了革除这一腐朽传统的电门。因此，辛亥革命，无论其后来的成败，都具有崇高的历史地位。 二．辛亥革命的历史条件 后人常诟病辛亥革命后来的失败，其实，一场革命的成败既取决于革命者的素质，也取决于一些神秘的人力不可控的因素，还有一个重要因素是革命当时的社会历史条件。由于数千年的奴役制、专制、集权制、无限权力君主制，要辛亥革命一击而成，一劳永逸地进入自由民主宪政共和制，这个要求显然是种缺乏历史同情的理想，因此，对辛亥革命需抱以连续的不断巩固已有善制的视角才能正确评估它。换句话说，一个行无限君主制奴役制至少2000年之国，要改造成一个真正成熟的自由制之国，若经历数百年风雨，其实是不奇怪的，为此，在充分肯定辛亥革命的价值和意义的同时，总结并吸取其教训方面也是同样具有不可忽视的重要性。 三．辛亥革命诸教训 （一）. 革命理论：三民主义与三政主义 “驱除鞑虏，恢复中华，创立民国，平均地权”，这一纲领性表述通常被认为是三民主义的最初形态。三民主义虽然成书较晚，但在辛亥革命之前的相关宣说，孙中山等人都做了大量工作。 辛亥革命的主要目标和对象虽然是制度，但在其造势过程中，并非不可避免地借鉴了西方民族革命的种族主义。“驱除鞑虏”即为一种专门针对满族统治的种族主义思维方式，虽然在辛亥革命最初成功之后，孙中山、黄兴，尤其是章太炎，马上申言革命不是为了杀满人，但这种单篇的文章与演讲，与已经成为标志性口号的“驱除鞑虏”，两者的影响力是不可同日而语的。因此以种族主义起家的革命，与革命的目标“共和”本身之间存在着严重的逻辑断裂甚至冲突。孙中山后来即使修正其说，弱化反满排满的思想，而主张五族共和的民族主义，但依然有着大汉族心态的种族主义影子（比如孙中山临时政府下“剪辫令”即为典型，与当年多尔衮的“去发令”在本质上是同一种东西）。 三民主义中的民权部分，孙中山对自由的理解水准之低是令人震惊的，政治自由——至少是因政治自由而带来的消极自由——作为一切其他权利的基础，这是孙中山没有认识到的，即使有严复先生翻译密尔《论自由》为《群己权界》在前，孙中山亦可以说完全不懂何为自由。从他提出“国家自由”这种莫名其妙的概念，就可以知道孙中山为什么会是一个专制者，为什么会倒向苏俄。从孙中山对欧美革命民权成果的低评价中，可以看到孙中山对美国历史和欧洲历史一知半解、生吞活剥，从他对自由（尤其是个人主义的自由）的忽视、蔑视甚至误解中，也能明白他为什么会将人民比喻为阿斗，明白他为什么没有能力区分政治革命和社会革命。而他对汉密尔顿等美国国父的错误解读更说明了孙中山对于宪政分权的精神内核——“分权与制衡”（这是一种通过权力对抗保障民权的制度技艺）——其实是完全不懂的，所以他倒向迷信万能议会之类的极端民主制也就不奇怪了（他给人民空头许诺了一个完整的主权，并以所谓的权能分离将治权完全交给政府，可见其完全不懂官僚制会蜕变到奴役人民的结果，从而离中国传统官僚政治仅有一步之遥）。至于孙中山革命早期就提出的莫名其妙的五权宪法（在立法权、行政权、司法权之外单列考试权和监察权，虽有分权之效，却会破坏制衡的目标，从而逆向地降低分权的成效，但这恰是孙不懂的），也是不懂宪政技艺的产物。正如唐德刚先生十分到位的评价“三权已足，五权不够”。 孙中山民生主义部分的思想可概括为节制资本和平均地权。平均地权的主张，源于亨利.乔治的学说，是一种介于土地私有制和公有制之间的土地制度，也可算是一种社会主义的主张，这种主张若实行，必建基于个人财产权并不具有完整的私权保护。从这里可以看到，孙中山在土地制度方面的见解依然是权力解决，而非市场解决——市场最多只能是个辅助手段，由此可见孙中山不懂经济学，也不懂得作为必要的恶的权力的限度。至于他提出的节制资本、搞国家资本主义，推崇苏联甚至太平天国的所谓共产主义，显然都是迷信权力无所不能，倒向极权主义可谓其思想逻辑的必然结果。 1924年，孙中山还提出军政、训政、宪政三阶段说。这种观点作为一种社会学分析框架未尝不可，问题在于，孙中山将其作为一种付诸实践的政治理论，因此不但大谬不然，甚至成为他自己苦心经营的辛亥革命的反动。从一种社会走向来看，历经数千年奴役制的中国在宪政历程中可能会经历军政、训政、宪政三步曲当然不奇怪，但对待这种可能现实的态度，应该不是承认其合法性与正当性，而应该是在批判和建设中改变现状，而不是千方百计维护现状，这在孙死后国民党党治中国的历史中可以看到其学说践行于现实带来的侵犯人权等严重问题。 （二）革命实践：政治革命僭越社会革命 政治革命与社会革命不是一回事，政治革命家与社会革命家也不是一回事，都不能混淆，一旦混淆，将灾难无穷。做这种区分的原因在于，政治革命的目的是建立保护个体自由与群体共和的制度，它是可以一揽子解决的，即制度是可以建构的；但社会革命是一种零散的而且必须是零散的、间歇的而且必须是间歇的、不可能整体解决的持续过程，这是基于个体的人对于自由和行使权利能力的差异性导致的。但辛亥革命诸贤基本上没有这种区分能力，也意识不到自己的问题。 辛亥革命在革命实践中最大的问题就在这里，这也是前述所分析的辛亥革命的革命理论带来的必然结果。 以孙中山为代表的辛亥革命理论家们由于并不深切理解个体自由的价值，也不理解个体自由的差异所导致的社会百态，妄图以毕其功于一役的整全性政治革命与社会革命解决中国一切问题，这种过于急躁的心态于是带来诸多问题。他们并不明白，自由民主宪政共和政治制度的确立只是社会走向光明与良善的必要条件，有自由民主宪政共和制度之后，需要在巩固这新制度基础上，允许社会以缓慢的步伐逐渐激发人的自由创造力，才能逐步进入良治与自由繁荣的境界。制度对社会的改造是间接的，而不是直接的，任何社会的自由与繁荣因其必须落实于尽可能多数的个体，制度只是释放正向的自由力量，遏制负面的自由力量，而不是直接创造自由与繁荣。任何妄图以权力遽然改变整个社会的社会现状，几乎必然堕入极权主义恶道。因此革命家最重要的工作，是千方百计建立一个自由民主宪政共和的政治制度，并且千方百计地保护已有的该制度，而不是大包大揽，狂妄地自以为救世主妄图解决一切问题。 1. 君宪还是共和 一个国家是共和制还是君主制，本质上并不取决于有没有君主，而在于君权的限制程度。但以孙为代表的辛亥诸贤并未意识到这个问题，且以排满为首期目标的种族主义思路也不可能产生允许保留君主的思想。因此，辛亥革命之后的第一个回合是留君和废君之争，而后则几乎演变为袁世凯一人的决定。袁世凯原本推崇君主立宪，但为了诱人的总统大位，袁世凯对清廷威逼利诱，结果是清帝逊位，临时约法生效，中国改行共和制，革命第一阶段成功。如果袁世凯不接受共和制，那么当时可能是行君宪制最好的时机。中国缺乏全民普遍信仰的宗教（儒学也不是宗教），因此保留皇帝，只要在制度上充分限制其权力，未必是件坏事。当然，行君宪制并非不冒险，因为无论君权是否在制度上充分限制，以袁世凯的权欲，大权独揽必成事实，而直接称帝也并非不可能。废除皇帝之利，在于将来再有人称帝，必成众矢之的；废除皇帝之弊，则在于早期易出现动荡，民心散乱、国家易陷入无序的分裂与混乱（分裂利于地方自治，但若无联邦制易于战争）。从长远看，或许君宪制更有利于国家和民心的稳定，而非共和制，后来的事实似乎也证明了这一点。辛亥诸贤可谓被仇恨蒙蔽了理性。 2. 总统制还是内阁制 孙中山喜欢总统制，宋教仁喜欢内阁制，这与两者各自的权力欲本身相关，但从一个中立的立场看，从限制“君权”以及防止总统蜕变为专制帝王角度看，当然是行内阁制更适合。但是，孙中山当临时总统时实行总统制，而袁世凯就职后却行内阁制，这造成民国与袁世凯不必要的龃龉，被袁世凯视为看人下菜碟也不冤枉。这也说明了孙中山本人的权力欲极强，即使为了短暂的临时总统职位也不惜视后果于不顾而行总统制。如果最初即实行内阁制，袁世凯继位之后并无权限变化，虽然不能保证袁世凯后来不断升级的揽权，但至少他在情绪上不至于有那么严重的抵触，以至于到水火不容地步。问题还在于，从临时约法的具体条文可知，该约法没有具体规定大总统与国务总理如何分权，因此徒具内阁制之名，不具内阁制之实，袁世凯继位后的不断扩权，而国会难以控制当亦与此相关。 3.

2011年10月10日 17:47:51 　　天行有常，不为尧存，不为桀亡；应之以治则吉，应之以乱则凶。   　　《荀子·天论》   　　   　　在荀子这段话中，“天”是指统治人类的社会规律；在他看来，“天”有常道，治理国家也有常法，治国必须遵循一定的方略，否则即便尧舜也挽救不了社会的衰败。用我们今天的话语表达，国家在行使公权力过程中必须恪守基本法治，而法治的基本规律就体现在宪法这部“根本大法”之中。今天的宪法就体现了古人所说的“天道”，今天的野蛮拆迁、野蛮执法、滥用公权、贪污腐败等种种违宪行为对于古人来说就是违背“天道”。就和“天道”并非高高在天上，而是应验于日常社会活动一样，宪法也不是一套可望不可及的崇高抽象的理念，而是体现于看似平凡的政治与社会生活。事实上，和一般法律一样，宪法的生命也在于生活——普通男女的有血有肉的生活。不少人喜欢说宪法是“活”的(living)，是随着社会和历史的发展而不断成长着；显然，只有生活中而非书本上的宪法才可能是活的。   　　本书的主题就是谈论生活中的宪法，目的是说明宪法或宪法的缺失对我们平常生活的重要影响。虽然中国还没有建立司法审查制度，目前还没有一个严格意义上的宪法判例，原先绝无仅有的齐玉苓批复不但没有发挥应有的效力，还在不久前被正式撤消了，但是中国的宪法问题却每天都在发生；我甚至可以断定，中国是世界上宪法问题最频发的国家。从“最牛钉子户”到地方黑砖窑、从瓮安事件到“结石奶粉”、从汶川地震到“杞人忧天”的核泄漏恐慌……在中国的政治、经济、社会、法律发展进程中，时刻都能看见宪法的踪影。作为“天道”在具体生活中的体现，宪法告诉我们什么是公权力运行的边界；而在没有宪法规制的情况下，公权越轨、社会失序、生活失常就只能是意料中的事情了。   　　本书收集了我近年发表在报刊或电子媒体的短文或讲演，大致分为十二个领域。2008年是中国第一部宪法文件《钦定宪法大纲》百年诞辰，因而第一部分首先回顾与展望了中国宪政的世纪历程，并总结了当代宪政的模式、问题及出路。贯穿百年的历史情结少不了爱国主义，而“爱国”有真假之分，偏颇狭隘的“爱国”不仅不能凝聚民族力量、推动社会进步，反而会导致盲目排外并成为宪政的大敌。从“奥运”前后发生的一系列摩擦便足以看出，盲目狭隘的民族主义情绪在中国仍然具有极大的号召力和欺骗性；如果不认真对待，中国很可能会和百年前一样陷入所谓救亡和启蒙的“双重变奏”。因此，第二部分探讨宪政与爱国之间的关系，主张理性爱国及其所蕴涵的自由和宽容精神。接下来，第三和第四部分探讨言论、新闻、集会和结社自由，通过中国社会的现实生活证明它们是最重要的宪法权利。   　　第五至第七部分讨论公共参与、基层民主和地方自治。如果说表达自由通常是指不受政府干预的消极自由，那么公共参与则是公众通过和政府积极对话参与公共决策。近年来一系列事件证明，公众对政府决定的有效参与对于地方公共利益至关重要；凡是那些领导“拍脑袋”决定事情，都没有广泛征求公民意见，最后往往成为不合民情、劳民伤财之举。当然，更为系统的公众参与是基层民主，因为公众的直接参与只能限于某些影响重大的公共决定，那些影响普通生活的日常琐碎决定只能委托民意代表或政府官员，而民主选举是保证政府决策符合民意的主要机制。基层民主的另一层含义是地方自治，凡是地方有能力自主决定的事情就不应该受到中央干预。第八部分专门探讨中央和地方分权机制，尤其是治理分权；事实证明，自上而下的行政命令不足以控制地方官员的贪污腐败，理性的公共治理离不开地方自治和基层民主。   　　地方自治能保证地方政府对当地人民负责，却不能防止地域歧视、促进地区平等，也不足以在全国范围内形成统一的权利底线，而这正是中央政府的正当管辖领域；对于中央该管的事情，中央还是有义务管起来。第九和第十部分探讨地域平等和近年来问题最多的土地使用权保障，第十一部分通过行政法治讨论一般人权保障、社会和谐与法治的关系。最后，法治显然离不开独立而称职的司法，而中国司法改革十年后竟似乎迷失了方向。作为本书的结束，第十二部分探讨了司法审查的可能性、司法职能的定位和改革走向。中国经济改革已经走过三十年，下一个突破口依然是一场真正的司法改革。一个世界普适的“铁律”是，司法的前途就是国家的前途，一个没有司法公正的国家是不会有前途的。   　　        　　 上一篇： 如何防止地方政府“黑社会化” 　 下一篇： 没有了 阅读数(21)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

2011年10月10日 11:05:28 　　   　　今天晚上在昆明见到了先期抵达昆明的美国妈妈联谊会会长张春华女士。她依旧是住便宜的如家酒店。她明天的早餐已经准备好，是今天在外面吃剩下的食物。一个家在美国的台胞，在美国有着豪宅，本可享受闲适、优渥的晚年生活，却长期行走在云南乡村，一年把大量时间花在了云南等地的孤儿救助上，过着苦行僧般的生活。她是一个十足的慈善家。    　　明天，我们将一起去云南省高院行政庭听取主办法官的判后答疑。   　　之前，因对美国妈妈联谊会反映多年的丽江妈妈联谊会（孤儿学校）负责人胡曼莉侵占善款的问题，长期不予查处理，美国妈妈联谊会委托我代理起诉丽江市人民政府未尽公益捐赠监管职责，行政不作为。本案或许是目前国内政府被诉对公益捐赠监管失职的第一案。丽江市中级人民法院认为本案是行政不作为案件，但一审起诉人美国妈妈联谊会在起诉过程中未提供其向云南省丽江市人民政府提出过要求履行诉争法定职责的申请及其行政不作为事实存在的证据材料，其起诉不符合起诉条件，从而裁定不予受理。   　　美国妈妈联谊会对丽江市中级人民法院的裁定不服，上诉称，上诉人起诉时已经向法院提交了《丽江市人民政府办公室关于处理丽江妈妈联谊会（孤儿学校）有关问题的函》等证据材料。这些证据材料足以证实上诉人已向云南省丽江市人民政府提出过要求履行诉争法定职责的申请及其行政不作为的事实。而且，本案属于被告应当依职权主动履行法定职责的情形，无须当事人提出申请。人民法院应当依法受理本案。   　　然而，在丽江市中级人民法院裁定对美国妈妈联谊会起诉不予受理，理由完全不能成立的情况下，云南省高院仍然维持了丽江中院的裁定，并找了新的理由：“对公益事业捐助财产的监管及引发的违法问题进行处理的主管部门为‘县级以上人民政府的有关部门’”，“本案上诉人美国妈妈联谊会针对丽江市（属地市级）人民政府提起本案行政诉讼，于法无据”。   　　对云南省高院的裁定，我明天得好好向法官请教一下：对一审法院裁定的理由完全不能成立的情况下，二审法院找新的理由维持一审裁定，是否有悖“不告不理”原则？对公益事业捐助财产的监管及引发的违法问题进行处理的县级以上人民政府“有关部门”都包括哪些部门？美国妈妈联谊会是不是只能去找这些人民政府的“有关部门”而不能找“人民政府”？到底多少部门与公益事业捐助财产的监管及其引发的违法问题“有关”？美国妈妈联谊会是否要一个一个去起诉这些“有关”的“部门”？如果人民政府没有监管公益捐赠的职责，对美国妈妈联谊会所反映的问题，丽江市人民政府当初发出《丽江市人民政府办公室关于处理丽江妈妈联谊会（孤儿学校）有关问题的函》这样的文件，是不是违法行为？如果美国妈妈联谊会不能要求人民政府履行法定职责，那么丽江市审计局出具的审计报告关于“建议政府责成建议政府责成相关部门对丽江妈妈联谊会的资产物品进行一次全面清查”建议的是什么“政府”？     　　附一：有关案件背景   　　（ http://news.21cn.com/today/legend/2007/04/23/3193648_5.shtml ）（ http://news.sohu.com/20070412/n249376488_1.shtml ）     　　附二：行政诉状   　　 行政起诉状 原告：美国妈妈联谊会（英文名称为：UNITED MOMS CHARITY ASSOCIATION，INC.   　　住所地：新泽西州克伦布瑞镇哈德利街6号（6 HARDLEY DRIVE，CRANBURY，NEW JERSEY）   　　法定代表人，张春华         　　委托代理人：周泽，北京市问天律师事务所律师。   　　电话：13901297271  010—68464409   　　被告：云南省丽江市人民政府   　　法定代表人：和良辉，市长。   　　住所地：云南省丽江市古城区福慧路，电话：0888-5184518   　　诉 讼 请 求   　　1、确认被告云南省丽江市人民政府对丽江妈妈联谊会（孤儿学校）接受捐赠财产未尽监管职责，存在行政不作为的违法；   　　2、判令被告丽江市人民政府就丽江妈妈联谊会（孤儿学校）原负责人胡曼莉存在的问题，进行彻底调查和处理，追回被侵占捐赠财产。   　　事 实 与 理 由   　　1999年至2000年，原告美国妈妈联谊会向云南丽江妈妈联谊会（孤儿学校）捐助353217美元。因丽江妈妈联谊会（孤儿学校）负责人胡曼莉一直不给原告美国妈妈联谊会提供必要善款使用证明，为免于被美国税务部门的追查和处罚，美国妈妈联谊会由此开始通过各种途径向包括丽江市政府在内的各级机关举报丽江妈妈联谊会（孤儿学校）负责人胡曼莉的问题。2000年起，善款被胡曼莉巨额虚报、侵吞的事实陆续被查出并被媒体曝光。   　　就原告举报，及有关媒体揭露的胡曼莉及丽江妈妈联谊会(孤儿学校)存在的问题，仅丽江市公安局在2004年就胡曼莉通过黑市兑换美元侵占差价的问题进行过立案调查，但一直未有结果。   　　2006年3月，丽江市人民政府办公室通知原告法定代表人张春华女士，表示将“全面彻查丽江妈妈联谊会（孤儿学校）接收捐赠和赠款使用的情况”，在查清情况后，“将按照法律程序依法处理问题”。之后，丽江市有关部门成立“丽江妈妈联谊会财务清算小组”，对丽江妈妈联谊会提供的财务帐本进行清查后，发现如下问题：1、由于清算主要依据丽江妈妈联谊会（孤儿学校）提供的每年财务帐本进行清算，从帐面看，所有境外捐赠到妈妈联谊会（孤儿学校）的资金是否已经全面反映到帐面上，无从查证，但据反映和清算发现，丽江妈妈联谊会（孤儿学校）存在多头设帐的问题；2、从2001年到2005年帐本明细表看，胡曼莉个人投资到丽江民族孤儿学校的资金数目较大，投资资金是否属于她个人自有资金存有疑点；3、由于胡曼莉本人不配合清算组的工作，提出无理要求干预清算工作，给清算工作继续开展带来很大困难。   　　根据清算发现的问题，清算组提出了包括“由市审计局负责对丽江妈妈联谊会（孤儿学校）的财务经济状况进行立项审计”、“司法部门根据清查工作进展情况和有可能发生的突发事件，及时介入并采取必要措施”在内的多条建议。   　　2006年11月29日，丽江市审计局经过审计后，出具了《关于丽江妈妈联谊会（孤儿学校）1999年7月成立以来至2006年8月31日财务收支的审计结果报告》，审计报告查出了丽江妈妈联谊会在管理使用善款上的大量违规违法问题，作出了相应的处理意见，并就此提出了专门的审计建议。   　　审计报告查出丽江妈妈联谊会（孤儿学校）负责人在管理使用善款上的违规违法问题，包括：1、将部分社会零星善款当作胡个人的捐款入账或将收据开给胡个人，合计329731.62元；2、部分支出未据实列支，而是根据计划列支，共计330000元；3、往孤儿个人储蓄账户上存款，凭存折复印件列支出99251.10元；4、在没有取得合法票据的情况下，凭一般通用收据（部分收据还连号）、付款证明单、商品调拨单等核销购买各种物品的各项支出424435.25元（其中：通用收据连号的金额达17万元）；5、对支出中达到固定资产核算标准的部分购入物品未进行固定资产核算管理430740.20元；6、以胡为投保人为孤儿投保支出三十余万元，未反映投保红利分配情况；7、对丽江民族孤儿学校为田园春休闲庄垫付的房租等各种款项，计108660.87元做了核销处理；8、为电脑服务部支付房租、归还设备款143348.35元，但丽江民族孤儿学校账上未反映服务部的收入。以上问题涉及金额十分巨大。而此次审计尚有部分账目未进行审计。其中包括：各项现金收入、孤儿个人账户、学校鑫鑫农场、田园春山庄、电脑服务部、民族之家等。   　　针对审计查出的问题，审计报告提出多项建议。其中包括，建议政府责成相关部门对丽江妈妈联谊会的资产物品进行一次全面清查，做到帐实相符，对有帐无实、有实无帐情况作出适当的处理；根据丽江孤儿学校对下属实体管理不够严格的情况，建议主管部门组织力量对实体进行一次清理；2004年出现了购进虫草的经济活动业务，已经超出了《丽江妈妈联谊会章程》规定的业务范围，建议政府责成丽江妈妈联谊会专门向登记管理机关民政局作专题汇报，主动接受监督管理；丽江妈妈联谊会应进一步总结经验，纠正在管理使用资产方面存在的种种不足，如购入部分家具用具未注明用途，或虽注明用途，但无充分资料证明已用于与学校教育、教学活动相关项目；同时要避免买卖车辆过程中形成差价损失的情况再度发生。   　　除审计报告查出的问题，根据审计报告的资金收支节余表，原告还发现1999－2006年间伙食费，除2004年210，533.19元和2006年前八个月的134，110.88元比较正常外，1999年两月的171，477.52元、2000年的630，836.88元、2001年的491，069.17元、2002年的470，795.67元、2003年的569，251.63元，都极不正常。而2000年的差旅费竟高达133，727.52元。另，从资金收支结余表中，原告还发现，2005年至2006年期间，从孤儿个人帐户取出款交到孤儿学校的助养费是269731.62元（收据开给胡曼莉个人），而在学校的资金结余表中，2005年的助养费收入是零，2006年也只有19500元，相差25万多元。   　　同时，原告还发现，丽江妈妈联谊会（孤儿学校）负责人胡曼莉2000年4月在丽江购买豪宅，当年6月送初中毕业的女儿出国，之后四年又增购6处房产，胡一个私人帐户内竟有230万元人民币存款。这些巨额财产明显超过了胡曼莉的合法财产来源。与清查和审计发现的问题相对应，胡曼莉存在挪用、侵占善款重大犯罪嫌疑。就此，原告也向有关部门作了举报,而《南方周末》等媒体的报道，也揭露了诸多胡曼莉涉嫌挪用、侵占善款的线索。   　　就上述问题，原告多年来一直在持续向有关部门反映和举报。虽然丽江市审计局的审计报告就审计中发现的问题建议丽江市政府进行进一步调查和处理，但审计报告作出几年来，丽江市政府却一直没有履行职责，一直没有进行必要的调查和处理。对清查和审计发现的经济问题，至今仍然不清不楚；胡曼莉侵占、挪用善款的重大经济犯罪嫌疑，至今仍未解除。而对原告举报的、媒体揭露的问题，丽江市政府部门也至今未能作出澄清。   　　让人意想不到的是，原丽江妈妈联谊会本为独立法人，孤儿学校仅是丽江妈妈联谊会下属机构，丽江市民政局却在未对丽江妈妈联谊会进行清算的情况下，就在2007年初径直将丽江妈妈联谊会予以撤销登记，并对孤儿学校进行重新登记注册。作为独立法人登记的民办公助孤儿学校与原丽江妈妈联谊会所属孤儿学校是何关系，原丽江妈妈联谊会的资产是如何处理的，等等问题，至今未向捐赠人作出必要说明。   　　《中华人民共和国公益事业捐赠法》的立法目的是，“鼓励捐赠，规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展”。本着这一目的，该法第五条规定，“捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用”；第七条规定，“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁”。第十六条规定，“受赠人接受捐赠后，应当向捐赠人出具合法、有效的收据，将受赠财产登记造册，妥善保管”；第二十条规定，“受赠人每年度应当向政府有关部门报告受赠财产的使用、管理情况，接受监督。必要时，政府有关部门可以对其财务进行审计”；第二十九条规定，“挪用、侵占或者贪污捐赠款物的，由县级以上人民政府有关部门责令退还所用、所得款物，并处以罚款；对直接责任人员，由所在单位依照有关规定予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。   　　根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》的上述规定，受赠人对捐赠财产的管理和使用，事关捐赠人利益。政府有责任对受赠人使用、管理受赠财产的情况进行监督，对挪用、侵占或者贪污捐赠款物的行为，应依法进行追究。   　　基于上述事实和理由，原告谨诉请人民法院：判决确认被告丽江市人民政府对丽江妈妈联谊会（孤儿学校）接受捐赠财产疏于监督，存在行政不作为违法；并判令被告丽江市人民政府迅速就丽江妈妈联谊会（孤儿学校）原负责人胡曼莉存在的问题，进行彻底调查和处理，追回被侵占捐赠财产。   　　此致   　　云南省丽江市中级人民法院   　　   　　具状人：美国妈妈联谊会   　　委托代理人：北京市问天律师事务所   　　 周泽 律师   　　2011年5月    日     　　附三：丽江市中级人民法院裁定书   　　     　　         　　附四：上诉状   　　 行 政 上 诉 状   　　 上诉人：美国妈妈联谊会，住所地美国新泽西州克化布瑞镇哈德利街6号   　　 法定代表人：张春华   　　 委托代理人周泽，北京市问天律师事务所律师   　　 上诉请求   　　 1、 撤销（2011）丽中行初字第1号行政裁定书；   　　 2、 裁定由丽江市中级人民法院对上诉人的起诉予以受理。   　　 事实和理由   　　 2011 年5月5日，上诉人通过委托代理人向云南省丽江市中级人民法院提交行政诉状，诉称被告云南省丽江市人民政府不履行法定职责，对丽江妈妈联谊会（孤儿学校）接受捐赠财产疏于监督。请求人民法院判决：1、确认被告丽江市人民政府对丽江妈妈联谊会（孤儿学校）接受捐赠财产未尽监管职责，存在行政不作为的违法；2、判令被告丽江市人民政府就丽江妈妈联谊会（孤儿学校）原负责人胡曼莉存在的问题，进行彻底的调查和处理，追回被侵占的捐赠财产。   　　 2011 年5月17日，上诉人的代理人收到丽江市中级人民法院通过国内邮政特快专递寄达的行政裁定书。在裁定书中，丽江中院认定“本案系行政不作为案件，但原告美国妈妈联谊会在起诉过程中未能提供其向被告丽江市人民政府提出过要求履行诉争法定职责的申请、被告丽江市人民政府行政不作为事实存在的证据材料，其起诉不符合起诉条件”，从而裁定对原告的起诉，不予受理。   　　行政诉讼法第 四十一条 规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。原告提起的诉讼完全符合行政诉讼条件。 丽江市中级人民法院不受理原告起诉的理由完全不能成立。丽江市中级人民法院对原告的起诉不予受理，是错误的，违法的。   　　 原告在起诉时，已经向法院提交了丽江市人民政府致原告法定代表人的《丽江市人民政府办公室关于处理丽江妈妈联谊会（孤儿学校）有关问题的函》、丽江市公安局给原告法定代表人张春华的报警回执、丽江地区行署审计局审计意见书、丽江市审计局关于丽江妈妈联谊会（孤儿学校）1999年7月成立以来至2006年8月31日财务收支的审计报告、云南省高级人民法院的判决书、关于对丽江妈妈联谊会（孤儿学校）财务清查有关情况的简介、丽江市人民政府关于接管丽江民族孤儿学校的决定、南方周末等媒体关于丽江妈妈联谊会（孤儿学校）存在严重经济问题的报道，等等证据。这些证据足以证实，原告向被告丽江市人民政府提出过要求履行诉争法定职责的申请及被告丽江市人民政府行政不作为的事实。   　　 实际上，原告法定代表人张春华多年来一直在通过信函、电话等方式向丽江市政府，反映丽江妈妈联谊会（孤儿学校）负责人胡曼莉的问题，希望丽江市政府给予切实处理。   　　 原告作为证据提交法院的丽江市审计局的审计报告，就是在原告多次反映丽江妈妈联谊会（孤儿学校）负责人胡曼莉存在问题的情况下，组织进行审计的。《丽江市人民政府办公室关于处理丽江妈妈联谊会（孤儿学校）有关问题的函》中也提到，原告法定代表人张春华女士“多次反映”丽江妈妈联谊会（孤儿学校）的有关问题，称丽江市“已做了大量的调查了解工作”，并将“下一步准备开展工作的情况”函告原告法定代表人：一、丽江市政府高度重视丽江妈妈联谊会（孤儿学校）的有关问题，将本着对捐赠人负责，对孤儿负责的态度，按照法律程序全面公正地处理丽江妈妈联谊会（孤儿学校）的问题；二、将组织有关部门按照法律法规，全面彻查丽江妈妈联谊会（孤儿学校）接受捐赠和赠款使用的情况；三、希望原告法定代表人支配和配合丽江市有关部门开展下一步的工作，在查清情况后，将按照法律程序依法处理问题。然而，丽江市审计局在审计中查出那么多问题，丽江市政府有关职能部门却至今没有进行调查处理。   　　 为推动问题的处理，原告不仅向丽江市政府“多次反映”，也向云南省有关领导和职能部门，以及国台办、国侨办，并通过台湾海基会向大陆海协会多次作过反映。同时，原告还向媒体进行报料，媒体通过调查采访，也多次进行报道，这实际上是原告通过媒体向丽江市政府及各级领导部门进行公开的举报，要求丽江市政府履行对丽江妈妈联谊会（孤儿学校）接受捐赠及捐款使用情况依法进行监管。   　　 需要说明的是，对原告的多次反映，丽江市政府并不是每次都给予了书面回复，以使原告可以作为证据提交法院。原告认为，本案中幸有丽江市政府的回复、审计报告、媒体报道等诸多证据，足以证实原告向被告丽江市人民政府提出过要求履行诉争法定职责的申请及被告丽江市人民政府行政不作为的事实。如果原告连这些证据也没有，那丽江市政府是不是就可以继续不作为而不受人民法院的司法监督了？诚如是，岂不是意味着政府可以耍赖，应履行的职责不予履行，只要不给行政相对人留下“证据”，就万事大吉？这显然不符合法律的精神！   　　依照我国《公益捐助法》及相关法律，对公益捐赠的监管以及对违法犯罪的打击，都是政府部门应当依职权主动履行的法定职责。因此，在丽江市审计局的审计报告、媒体的报道等反映出丽江妈妈联谊会（孤儿学校）及其负责人胡曼莉存在重大违法犯罪嫌疑的情况下，丽江市政府依法有主动进行深入、全面的调查并对有关涉嫌违法犯罪的问题移送司法部门的处理的职责。 这根本就用不着原告来申请。在原告已经“多次反映”过，申请过，而被告丽江市政府长期未依法进行处理的情况下，诉诸丽江市中级人民法院却不予受理，这无异于对被告丽江市人民政府不作为的纵容！同时，这也是对侵占慈善捐款违法、犯罪行为的纵容！   　　根据 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款的规定， 在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，但被告应当依职权主动履行法定职责的情形的除外。因此，不用说原告已经提供了 多项证据，足以证实原告向被告丽江市人民政府提出过要求履行诉争法定职责的申请及被告丽江市人民政府行政不作为的事实，就算原告没有提供这些证据，法院也应对本案予以受理。   　　综上，原告的起诉符合行政诉讼条件，人民法院应予受理。请求二审法院依法撤销丽江市中级人民法院对原告的起诉不予受理的（2011）丽中行初字第1号行政裁定书，裁定由丽江市中级人民法院依法受理原告的诉讼。   　　另，值得注意的是，丽江中院的裁定书关于原告“如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状”的内容也是错误的，违背了 “在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉 ”的法律规定，依法应予纠正。   　　   　　此致     　　云南省高级人民法院   　　     　　 上诉人：美国妈妈联谊会   　　 委托代理人：周泽   　　 2011 年5月19日     　　 附五：云南省高级人民法院裁定书       　　   　　     　　     　　     　　     　　   　　   　　 上一篇： 北海案行将短兵相接 　 下一篇： [转载]陕西刘美美背后有多少惊天… 阅读数(27)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

2011年10月10日 11:06:42 　　 原文地址： 陕西刘美美背后有多少惊天秘事？ 作者： 杨金柱律师   　　 凯迪网：陕西刘美美背后有多少惊天秘事？     　　 童大焕— 2011 年 10 月 8 日 星期六   　　      金柱按语：金柱今天在博客上发表要求陕西省政府公布密函的申请书。网友 lstx 留言“老杨这几天你其他的案件，暂时别再网上发了。北海的多发一些，网友的胃口，已被掉的够呛了。心随时都有蹦出来的感觉！律师团必胜!”金柱作了以下回复“哈哈！北海案件已经用掉我家里李茂林主任快3万两银子了！我不快一点从其它案件中搞点银子回来，我的日子会好过吗？”   　　   其实，不光只是银子问题！陕西密函案比北海案更具典型意义，更能使人民看清中国目前的法律已经不是一个“牌坊”了！在一个民事纠纷案件中，陕西省政府居然以“密函”干涉最高法院审判，而最高法院竟然乖乖地听从一个省级政府“密函”的指挥，这就是中国司法特色！   　　北海案件很快就会胜利结束。杨金柱、迟夙生律师担任凯奇莱公司行政诉讼代理人。浦志强、斯伟江律师担任赵发琦涉嫌虚报注册资本罪的辩护人。陕西“密函”系列案件即将全面打响。杨金柱作为陕西“密函”系列案件的总导演，恭请律师同仁和全国网友像关注北海案件一样地关注陕西“密函”系列案件！   　　==========================================   　　曾经轰动一时的“省政府密函最高院行政干预司法”案件，正被历史洪流托起冰山之一角，原来是背后有个搅局者“刘美美”！当初陕西省政府以秘密公函形式向最高人民法院施压，宣称“如果维持省高级人民法院（凯奇莱公司与西勘院合同有效）的判决，将会导致“国有资产严重流失”，“对陕西的稳定和发展大局带来较大的消极影响”。却原来，所谓“国有资产”，都是她“刘美美”的“家产”！   　　2011年神州大地的三个女人，郭美美和卢美美都轰动一时，但真正厉害的角色——眼下的“刘美美”刘娟，却闷声不响发大财，躲在暗处无人知。她有多厉害呢？当她“看上”凯奇莱240平方公里煤田，原公司就必须立即出局，官司打六年，省长帮她写批示，省府帮她密函施压最高法，工商帮她撤销凯奇莱公司登记，公安帮她把凯奇莱公司法人代表赵发琦抓进监狱，国字头的中化工程集团帮她把一切批文办妥然后净身而退……   　　2003年8月25日，凯奇莱公司与陕西省地质矿产勘查开发局西安地质矿产勘查开发院（下称“西勘院”）签订了《合作勘查合同书》。双方决定共同出资，对波罗——红石桥勘查区煤炭资源联合进行详查及精查。根据上述协议，勘查区内无论是勘查升值、联合开发，还是矿权转让，所产生的利益，由凯奇莱公司与西勘院以8：2比例分享。   　　2005年，当在合作勘查区块发现了19亿吨优质动力煤（案值以千亿元计）之后，一场抢夺与捍卫的游戏开始了。西勘院与凯奇莱合同纠纷未解，省政府又将探矿权“一女二嫁”，将西勘院与凯奇莱合同所在煤矿以“投资165亿元MTO”的配套项目的名义划给了香港益业和中国化学工程集团联合成立但尚未成立、后由刘娟任法人代表的“中化益业能源投资有限公司”。   　　而堂堂中化集团，在这个过程中只不过是一枚为益业公司冲锋陷阱拿下国家一系列批文的马前卒和幌子而已！耐人寻味的是，中化益业能源投资公司2006年6月15日完成验资报告，中化工程集团6月16日才决定投资此项目，研究决定是在一张白条上盖的章，连文头都没有，只有短短两行字！两年后的2008年7月25日，在过五关斩六将完成几乎所有国字号的文件审批后，中国化学工程集团又将10%股份无偿转让给刘娟侄子刘峰任法人的陕西太兴置业，中国化学工程集团从中化益业净身退出。至此，拥有央企背景的中化益业变身为由刘娟、刘峰、刘浩、刘亮组成的家族企业。7月7日签字的股权转让确认书也是一张白条，这次有四行字“经陕西中化益业投资有限公司第五次股东（董事）会议决定，同意中国化学工程集团公司将在公司中拥有的10%的股权（认缴出资额人民币2000万元，实收资本0万元）转让给陕西太兴置业有限公司，谨此确认。以上转让真实有效。转让方确认：金克宁（中化工程集团法人签名）”   　　据《21世纪经济报道》2011年9月文章披露，在西勘院与香港益业签订的合作勘查合同书中，西勘院作为乙方，而香港益业是甲方。双方合同约定，所取得的勘查成果和由此所产生的探矿权增值全部为香港益业所有。由此，国有资本被完全排除在合同之外。2007年6月5日，中化益业240万吨甲醇（MTO）及配套煤矿项目举行开工仪式。是日，陕西省及国家部门官员悉数到场。但当地人士告诉记者，自开工仪式举行之后，这个号称“采用国际先进的技术气化合成甲醇”的煤化工项目便一直没有开工建设，原声称于2009年投产的计划更无从落实。   　　至此，一切似乎本应已真相大白：挂羊头卖狗肉的保护“国有资产”、维护“陕西的稳定和发展大局”是假，权贵集团抢夺是真；巨型甲醇项目是假，夺取“配套煤矿资源”是真。然而，吊诡的是，真正的罪人逍遥法外，无罪之人却以戴罪之身身陷囹圄，而众多在此过程中依法办事的陕西各级官员，却遭到不同程度的处分。刘美美的能量，何其大也？坊间盛传，刘娟曾是陕西省政府打字员，后下海经商，现为陕西省政协委员、陕西省海外联谊会副会长、香港陕西省联谊会副会长。刘美美到底有多少身家？是刘美美能量通天，公检法都做了她的走狗？还是如坊间猜测的那样，刘美美背后另有高人，刘美美只不过像中化工程集团一样，是另一个马前卒？太多的谜团，需要媒体去解密，需要时代来回答：这陕西的天下，到底是谁家天下？中国的道路，到底要走向何方？刘美美的背后，到底有多少猫腻和腐败？   　　省政府女打字员、保护国有资产、省政府干预最高法、煤矿争夺……等等，都是时代的关键词，吊足公众胃口事小，关系中国未来发展事大。刘美美背后，到底有多少秘密？非可等闲视之啊！9月30日晚间，在庆祝中华人民共和国成立62周年招待会上，温家宝总理国务院总理温家宝时指出，要维护社会公平正义，维护司法公正，坚决反对腐败。我们拭目以待，呼吁媒体勇于揭黑，期待全国人大特别调查委、中纪委、监察部全面对此案进行独立调查，还公众一个明白，还天下一个清白。     　　 http://club.kdnet.net/dispbbs.asp?id=7827852&boardid=1&page=1&1=1# 7827852   　　   　　   　　 上一篇： 政府被诉对公益捐赠监管不作为第… 　 下一篇： 来自公安战线的裴金德案指定辩护… 阅读数(44)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评