法治

记者： 韩咏红  （2011-10-31） 记者会上，来自西方媒体的同行不多，只有三几个。但第一排醒目地坐着一名美联社记者，一得到提问机会，这个美国同行直捣中国互联网与境外媒体讨论颇多的敏感话题：请问山东盲人律师与刘晓波妻子刘霞长期被软禁的法律依据是什么？ 全国人大法工委的官员避重就轻回应说：“中国对公民人身自由给予充分保护，即使采取强制措施，都是有法律依据的。” 他接着表示，今年3月，美国记者也提过类似的问题，语气里暗含着批评——美国媒体总是别人更关注这类课题，代表着美国来挑刺。 记者会的主题是介绍《中国特色社会主义法律体系》白皮书。白皮书在前言里宣示：“依法治国，建设社会主义法治国家，是中国共产党领导人民治理国家的基本方略”；上述法律体系的形成，保证了国家和社会生活各方面有法可依，是中国民主法制建设的重要里程碑。 官方正展示依法治国的自信与诚意，外媒偏问起被软禁人士的个案，大概有点煞风景，但这都是媒体人必问的问题。既然政府承诺“依法治国”，那每一宗个案的处理，都应该经得起法律的检验，经得起追问与理性的批评。 近期，山东盲人律师陈光诚的遭遇，让中国知识界人士颇为揪心。陈光诚是临沂市沂南县双堠镇东师古村人，靠着自学的法律知识，他从1990年代开始维权工作，包括替残疾人士争取到法律所规定的免税权益，中止村里的“两田制”，让外地盲人在北京免费搭地铁等。 2003年，陈光诚被评选为“临沂十大新闻人物”，可见当时他与地方政府的关系还不至于太紧张。到了2004年，当他挑战临沂市的计划生育强制手段，终与当局结下梁子。2005年秋天，他在北京与外国媒体会见的过程中被山东警察抓走。隔年8月，他被控予故意破坏财产和聚众扰乱交通罪，被判入狱4年零3个月。 事实上，从2005年开始，驱赶与殴打陈光诚探望者的暴力已经开始，沂南公安甚至在2006年他出庭前，将他的辩护律师许志永以偷窃罪名羁押，直到庭审结束才释放。 也正在2006年这一年，陈光诚的事迹被“国际化”，那一年他被美国《时代周刊》评选为“影响世界的100人”，同榜的华人有中国总理温家宝、台湾电影导演李安等。 》》更多 去年9月，他刑满出狱后即被软禁在家，住家与家人被数十名社会闲杂人员与流氓日夜看守，一家人被禁止外出，多批探望者被殴打、凌辱，蛮横程度匪夷所思；也因为享受上述“特殊待遇”，陈光诚进了美国国务卿希拉莉的演讲，还成为美国众议院通过“支持陈光诚修正案”特别法案的主角。事情越闹越大，以致最近美中联合摄制的一部电影要到临沂拍摄，都遭到中国网民抨击，美国人权组织恫言抵制该片。 当国内人权问题被国际舆论攻击与批评时，中国政府经常使用的回应方法是：一、指对方干涉中国国家内政；二、强调当前的政策使多少中国人脱贫致富，因而代表了绝大多数人的选择，也受到绝大多数人的拥护。至于特殊的个案，当局试图让外界相信那是不具普遍意义的“个别事件”，或者其中“背景复杂”，有内外勾结的情节等等。 至今，陈光诚案已是被地方政府升级为有特殊背景的“敌我矛盾”，对他采取的措施显然不是依法办事，而是回复到革命年代的敌我斗争手法，是意识形态判决。 中国的国家尊严当然应该受到尊重，它让大多数人脱贫也是事实。但是“个别人士”被对付的方式，让人很不安。难道一个民族福祉需要建立在个别人士的非法对待上？改革开放32年了，在遇到挑战时，权力部门可以毫不犹豫回归到敌我斗争的传统思维中，呈现在外人眼前的，那不是1980年代以后的中国，而是充满之前中国的影子。“个别事件”透露出传统思维依然挥之不去，这无助于国际社会看到中国转型与走现代化道路的决心。 针对陈光诚案，官方媒体《人民日报》旗下《环球时报》发表评论称，事件被夸大成了“中国人权的一面镜子”，需要有更有经验的部门帮助解开这个疙瘩。 该报试图从第三方的姿态评价陈光诚案，评论员承认地方基层人权“毫无疑问没有达到理想标准”，但对它做突击运动式改善也不会产生真正的效果，它只能是中国社会全面发展的一部分。 我也不相信谩骂能够遏制不合理现象，外力的介入与突击抗争不是解决之道。但是很简单的问题是：法治是不是可以在众目睽睽下，被允许有例外？难道不是“更有经验的部门”的不作为，才导致疙瘩越结越大？ 想起著名学者于建嵘这几天在微博上写的：现在许多街头行动者并不是不明真相，只是（他们）不要什么真相，他们要的是愤怒的表达。 这是不祥的信号，当最初的理性诉求得不到善意回应时，愤怒与情绪宣泄将取而代之。我们常说，个别事件与局部抗争都还不足以构成影响全局稳定的风险，但是信任与信心的败坏的危险性更高；它可能在刚性维稳、在相对安静的环境下，让执政合法性，一点点流失。 原文链接

姜明安：这几种法治观念绝不可取 作者：姜明安 来源：北京日报 来源日期：2011-10-31 本站发布时间：2011-10-31 8:38:25 阅读量：1065次 体制、机制和制度的改革不到位确实是推进法治的一大障碍，但是，这绝不能成为法治慢行、缓行的借口。因为法治恰恰是推动体制、机制、制度改革的基本途径。如果因体制、机制、制度改革不到位而缓行法治，那体制、机制、制度改革就永无希望，从而法治也会永无希望。 　　发展与法治的关系是社会主义改革过程中的一对重要关系。目前，人们对法治与发展关系的认识还不是很明确、清晰，存在若干误区。如以下这几种错误的法治观念，是绝不可取的。 　　不可取观念之一：“法治是次要问题” 　　有人认为，在中国当下的转型时期，发展是主要矛盾或矛盾的主要方面，法治是次要矛盾或矛盾的次要方面。由于这一认识误区，一些地区和部门的领导干部在实践中往往重发展（而且主要是重经济发展），轻法治。他们在大会、小会上总是大讲特讲“跨越式发展”、“翻番式发展”，却很少讲法治，即使讲，也只是讲几句口号式的套话；他们布置工作、检查工作总是提出各种发展指标、任务，这些指标、任务都是硬性的、具体的，却很少提出法治的要求，即使提，其要求也是软的、柔性的和抽象的；他们考查、使用干部，主要或基本上是看考查对象的发展能力，视其所管辖地区、部门的发展速度，却很少审视考查对象的法治思维和法治能力，很少审视考查对象所管辖地区、部门的法治生态和法治环境。 　　不可取观念之二：“发展是目的，法治只是发展的手段之一” 　　为了发展，法治手段好用和有效，就用法治手段，法治手段“不好用”、“不奏效”，就弃法治而用其他手段。由于这一认识误区，一些地方的领导干部在推动所在地区经济、社会发展的过程中，特别是在推动经济发展的过程中，往往以法治手段“不好用”、“不奏效”为由，漠视法治乃至践踏法治。今年年初，国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，明令禁止采取暴力、威胁或违法断水、断热、断气、断电、断路等非法方式强制拆迁，但一些地方政府为了保项目进展，仍违法强拆、暴力强拆，严重侵害了被拆迁人的合法权益。前年，全国人大常委会通过的《食品安全法》，明令县级以上地方人民政府对本行政区域的食品安全负总责，县级以上地方人民政府有关部门在各自职责范围内加强食品安全的监督管理，但一些地方政府为了保税收，对于所在区域内的食品生产企业违规操作、违法使用食品添加剂的行为疏于监管，甚至还帮助违规企业打击、围堵消费者的揭发举报行为。在环境保护方面，国家制定了一系列法律法规，严禁环评不达标，可能导致生态破坏、环境污染的项目、企业筹建上马，对已建成的排放超标的项目、企业，政府应责令限期整改，整改仍不达标的，要坚决关停并转。但是，一些地方政府为保财政收入，对新建项目、企业，只要“市场看好”，有“发展前景”，能拉动当地GDP，不管该项目、企业是否会产生污染，产生多严重的污染，都给其走绿色通道审批放行，甚至省略环评程序。对于已成为“污染大户”的老项目、老企业，有些地方政府也不予任何处置，甚至还为污染企业开脱，要求受损害的老百姓为“发展大局”作出牺牲。 　　不可取观念之三：“改革尚不到位，法治应慢行、缓行” 　　法治的运行必须有与法治相适应的体制、机制和制度为前提和基础。既然我国当下政治、经济、财政、税收、司法等各项体制、机制和制度的改革尚不到位，法治即应慢行、缓行。由于这一认识误区，一些地区和部门的领导干部往往在法治上迈不开步子，认为在现行体制、机制和制度下推行法治，自己所在地区、部门就会吃亏。如有领导干部宣称，坚守法治，不搞大拆大建，严格关闭当地制造假冒伪劣食品和环境污染的工厂、企业，地方税收就会大大减少，有限的地方财政将无力保障地方基础设施建设，无力提供教育、医疗、住房、养老等基本公共服务，在适应科学发展观内在要求的干部绩效考核评价机制尚未建立的情况下，自身的政绩必然会受到不利影响。至于司法，它应该是保障法治运行的最后一道屏障，但由于法院目前的人、财、物，均受制于同级地方政府，对于地方领导为了“发展”而违反法治的行为，法院很多情况下也无能为力。应当说，体制、机制和制度的改革不到位确实是推进法治的一大障碍，但是，这绝不能成为法治慢行、缓行的借口。因为法治恰恰是推动体制、机制、制度改革的基本途径。如果因体制、机制、制度改革不到位而缓行法治，那体制、机制、制度改革就永无希望，从而法治也会永无希望。 　　不可取观念之四：“应允许‘良性违宪’和‘良性违法’” 　　发展需要不断改革、创新，而法治具有相对稳定性。当二者发生矛盾冲突时，应允许“良性违宪”和“良性违法”。具有这种认识的领导干部和学者往往以上世纪八十年代深圳市进行土地使用权有偿出让制度改革为例，说明“良性违宪”和“良性违法”对于改革、创新、发展的必要性和合理性。当时的宪法第十条第四款明确规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。在当时的情况下，深圳市委、市政府如果不突破宪法的这一规定，实行“良性违宪”，整个改革显然就无法进行下去。还有人以近年来某些城市突破《立法法》的规定进行房产税改革，突破《高等教育法》的规定进行高校管理、招生和学位制度改革为例，说明“良性违法”的合理性。这些论据似是而非，似乎有一定的说服力。然而，实际上这些论据是难以成立的，以这些论据证明“良性违宪”和“良性违法”的合理、正当更是非常有害的。如果说在中国法制极不完善和立法体制尚不健全的特殊历史阶段和特定历史条件下，“良性违宪”、“良性违法”尚具有一定合理性（如深圳市进行的土地使用权有偿出让制度改革）的话，那么，在今天中国社会主义法律体系已经建立，宪法和法律的规定均可以正常立、改、废的常态法治的条件下，如果再允许以“改革”、“发展”或其他美好名目任意违宪、违法，就没有任何合理性和正当性了。 　　（作者为北京大学宪法与行政法研究中心主任、教授）

外傭居留權的官司，申請人暫勝一場，特區政府決定上訴，但在這期間，已有人肯定了特區政府無法阻止外傭湧港，急不及待嚷着要人大釋法，其中包括了前入境處長及保安局長葉劉淑儀議員。市民大眾擔心，可以理解，但前任官員煽風點火，則是反映舊官僚心態本性難移。這種心態，正是回歸前後居權官司纏繞，加深社會裂痕的根由。不久前，葉議員還透露了參選特首的雄圖大志，難道在她的心目中，特區政府就是如此缺乏依照法治精神處理好香港事務的能力，只懂得動輒以人大釋法解決問題麼？ 其實，回歸前後，港府都要面對重大的移民問題，殖民地時代的港府，立法的牽制不多，而回歸後《基本法》實施，特區政府就須遵守《基本法》，不能企圖以本地立法限制或削減《基本法》所賦予的權利。但這並不代表特區政府不能訂立及執行有效的入境政策，特別是限制非中國籍公民入境及逗留的政策，只是任何政策也不能採用牴觸《基本法》的手段施行。這是不是一個天大的難題呢？ 《判案書》說得十分明白 外傭案中，林文瀚法官的《判案書》就說得十分明白。他引述終審法院的案例，指出《基本法》第24(2)(4)條的宗旨，在於訂立非中國籍居民獲得香港永久居民身分的途徑，也就是藉着規範誰屬永久居民而限制特區的人口。林法官接着表示，入境當局當然有權施加條件，限制外籍人士入境逗留及取得永久居民身分，但問題是採用的手法是否合憲。《判案書》（第135至137段）說： “Article 24(2)(4) aside, I cannot see why the immigration authority should not have the authority to exercise immigration control by having a policy of admitting certain categories of people to Hong Kong on condition that they would not be able to become permanent residents of Hong Kong simply by reason of the duration of their residence irrespective of the length of that duration. That had actually been the position prior to the resumption of sovereignty in 1997. “As Bokhary PJ observed in Fateh Muhammad, it can fairly be said that the right of abode is conceded to foreign nationals. But the issue in the present context is : by which instrument?” 政府輸了官司，錯在企圖藉着在《入境條例》加入條文，規定「受僱為外來家庭傭工……而留在香港」的居留一律「不能被視為通常居於香港」這個違法手段。 不用這個手段，特區政府就束手無策，非要人大釋法不能限制外籍人士入境、逗留、成為永久居民嗎？合法的目的，也得用合法的手段達到，如果當初特區政府官員不是自以為是，不管外傭居於香港事實上是否通常居住，都定義為不是是否通常居住，埋下這個炸彈，今日就不會爆出這場官司，引起公眾恐慌。負責此事的官員其實應該向公眾道歉，而不是諉過於人，然後要中央出手補漏，顛倒黑白。 葉劉淑儀撰文，擔心政府不能依靠現時法例訂立的「四大關卡」限制外傭的居留權，認為公民黨指出外傭即使通常居住滿7年也不易證明「以香港為永久居住地」，是胡說八道。其實這正好反映官員下意識混淆了什麼是不合法地用行政手段限制居留權，什麼是合法地訂立證明「以香港為永久居住地」的標準和核實程序。標準高而程序嚴，結果自然是能通過試驗成為永久居民的人數必然不多，訴諸法庭的勝訴必然不大，但如果官員心目中的「關卡」，是核實為名，阻止任何申請人取得居留權為實，這種在《基本法》頭上設置的「關卡」，就難逃違憲。 其實什麼合法什麼不合法，法庭早有界定，正如林文瀚法官引述《Prem Singh案》終審法院的判辭指示，這是 “proper verification of a person’s claim” 和 “additional requirement” 之間的明顯分野。正正當當為核實聲稱而訂定的要求和程序是許可的，但額外附加的規定和要求則屬違憲違法。 愚不可及，禍國殃民 由此可見，法例要求聲稱人提供資料，以供入境處官員核實該名人士是否符合「以香港為永久居住地」的條件，並不違法，但一旦官員以此為關卡，不問情由，硬性規定為必須滿足的條件，那就有超越了核實而變成附加條件的危險。 按照現行法例安排，外傭若然勝訴，有資格成功獲得永久居民身分的人數也遠遠不會如某些政黨所說那麼誇張，更不會出現外傭湧港。但假如再少的數目也不能接受，那麼重新檢討外傭來港政策，也是權在特區政府。本港法官一直有足夠的能力理解和詮釋《基本法》，為圖方便而要人大釋法，是捨棄法治之下的高度自治而選取由中央發施號令，釋法治港，這種做法，愚不可及，禍國殃民！